Sentencia CIVIL Nº 528/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 67/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000528/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO (Ponente)
En Zaragoza, a 20 de junio del 2019.
La SECCION Nº 5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos.
Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala
nº 0000067/2019 , derivado del Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 0005348/2017 - 00 ,
del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA; siendo parte apelante , UNION DE
CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., representado por la Procuradora Dª MARIEN BARINGO GINER y asistida
por la Letrada Dª ELENA VALERO GALAZ; parte apelada , Dª Azucena y D. Teodulfo , representada
por la Procuradora Dª PALOMA GALLEGO SOLA y asistida por el Letrado D. JUAN MANUEL TORRECILLA
PULIDO.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 3 de junio de 2018 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Teodulfo y Azucena contra UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, en consecuencia: Se declara la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula relativa al anatocismo que afecta al sistema de amortización del contrato de PRESTAMO CON GARANTIA HIPOTECARIA de fecha 28 de enero de 2011; debiendo realizarse por la demandada el recálculo de la cantidad debida sin su aplicación respecto del principal, y condenando a la parte demandada a la devolución de los intereses cobrados en exceso. Se declara la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula relativa al interés de demora, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas por encima del interés remuneratorio. Se declara la nulidad, por su carácter abusivo de la cláusula relativa a la imposición de todos los gastos a cargo de la parte prestataria, condenando a la demandada a reintegrar el 50% de los aranceles de notario abonados por el prestatario.-Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la demandada.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de la cláusula relativa al anatocismo, la de interés moratorio y la de imposición de gastos, condenando a la demandada a pagar el 50% de los gastos de notaría.

La parte apelante defiende la validez del pacto de anatocismo y se opone al pago de los gastos de notaría, considerando además que se ha efectuado una aplicación indebida del artículo 1303 del CC .

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO - El anatocismo. Se alega que la cláusula por la que los intereses no abonados se acumulan al capital pendiente de amortización es nula porque ha sido impuesta y dicho pacto no fue explicado de forma que los clientes comprendiesen su alcance económico.

Las cláusulas relevantes del préstamo son la segunda y la sexta. La segunda se refiere a la amortización del préstamo y distingue varias fracciones temporales de cara a aplicar el tipo de interés ordinario. Pero en cada fracción se pacta que ' los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable, según lo establecido en la estipulación tercera 'intereses ordinarios' y del importe de la cuota a pagar durante la primera fracción temporal se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del Código de Comercio '.

La cláusula sexta, relativa a los intereses de demora, señala en su punto 4º que ' A los efectos del cálculo y devengo de los intereses de demora, los intereses ordinarios se entenderán capitalizados, de conformidad con lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio . En ningún caso los intereses de demora serán objeto de capitalización '.

Sobre este tipo de cláusulas esta Sala ya se ha pronunciado y en la Sentencia de 28 de junio de 2018 ROJ: SAP Z 1449/2018 - ECLI:ES:APZ:2018:1449 decíamos: ' DECIMO

CUARTO.- Anatocismo.- No se discute la validez genérica del pacto de anatocismo. Así lo recoge el art. 317 C.com y así lo reconoce la jurisprudencia, en base al principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.c .): S.T.S. 12-1-2015 .

Ahora bien, una cosa es el anatocismo legal, que recoge el art. 1109 C.civil (los intereses producen intereses una vez son reclamados judicialmente) y otra los pactados. Los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumento de capital, si así se pacta. Lo que supone una excepción a la regla general que recoge el propio art. 317 C.com ; que comienza por el principio jurídico: 'Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses '.

Lo que reitera el art. 319 C.com .: 'Interpuesta una demanda, no podrá hacerse acumulación de interés al capital para exigir mayores réditos'.

DECIMO

QUINTO.- Como regla general el anatocismo va unido a los intereses que se provocan como consecuencia del impago del principal; es decir, los intereses moratorios. Por eso, la jurisprudencia también ha reiterado que ' el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente' ( S.T.S. 705/15 , 23,12 y SAP Madrid, secc. 28 , 291/16, 22-7 ).

DECIMO

SEXTO.- Por tanto, el carácter excepcional del anatocismo exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa. De hecho la reforma del art. 114 L.H . llevada a cabo por la ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, contiene una prohibición expresa de la capitalización de los intereses de demora cuando se trate de adquisición de vivienda habitual .

Por lo tanto, resultan aplicables y exigibles los controles de inclusión o gramatical y de transparencia o 'comprensibilidad real' a los que se refiere la S.T.S. 9-5- 2013 y la Ss. T.J.U.E. 30-4-2014 (c-26/13) y 26-2-2015 (c-143/13).

Por tanto, aunque tal capitalización forme parte del precio, elemento esencial del contrato.

El consumidor ha de poder comprender la carga económica real que supone el pacto.

Así lo han expuesto las Ss. A.P. Barcelona, secc 15, de 25-11-2015 y 42/16 , 25-2, cuando dicen: '...no es admisible que el devengo de intereses se produzca por el simple hecho del vencimiento, como resulta del pacto. En esto sí que creemos que el pacto es nulo porque viene a establecer una forma de interés compuesto que impide al consumidor conocer con facilidad cuál es el tipo pactado como interés moratorio. Sólo en el caso de que se hubiera pactado un concreto procedimiento de liquidación que permitiera al consumidor conocer de forma efectiva el devengo y la capitalización el pacto podría ser admisible'.

En este sentido, S.A.P. Alicante, secc. 8ª 304/16 4-11 .

DECIMO SEPTIMO.- El caso que nos ocupa tiene un componente especial. Se trata, dice la prestamista, de una concreta forma (con su correspondiente fórmula) de calcular el precio del préstamo.

Ciertamente, de la lectura única y exclusivamente de la cláusula segunda del préstamo resulta complicado entender el alcance real del precio del préstamo. Desde luego, verdaderamente difícil concretar qué se debe y su proyección a futuro.

Con sus explicaciones, la demandaDA parece querer decir que, como existen periodos de carencia, el principal y los intereses no pagados, se pagarán más adelante. Pero - además- esos intereses de pago retardado, por la carencia concedida, se convertirán en capital y, por tanto, también producirán -a su vez- intereses.

Explicación que, salvo error de este tribunal, no consta en este último extremo en la 'oferta vinculante' . Si acaso de forma harto críptico en el párrafo segundo de su página 3.

DECIMO OCTAVO.- Considera, pues, este tribunal que la decisión al respecto no consiste exclusivamente en determinar la validez del pacto de anatocismo como una cláusula aislada, sino como componente del método de amortización del préstamo concedido por la demandada a los demandantes.

DECIMO NOVENO.- Centrada así la cuestión, es preciso partir del hecho de que tal pacto tiene de la condición de elemento esencial del contrato de préstamo. Por lo tanto, no podrá ser examinado desde la óptica del desequilibrio. Sí ha de ser analizada a través del doble control de transparencia. Es decir del de inclusión o gramatical y del de transparencia cualificada o 'comprensibilidad real'.

Si esa forma de amortizar el préstamo, su descripción o definición ha permitido al consumidor comprender su relevancia contractual, la carga económica y jurídica que representa, llegando a captar sin dificultad que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; el precio que ha de pagar por el préstamo (Ss. T.S. 23-12-2015, 9-5-2013, T.J.U.E, 21-12-2016 , 26-1-2017 -Banco Primus-).

A cuyo fin, habrá que tener en cuenta, con importancia fundamental, que el consumidor haya podido disponer antes de la celebración del contrato de información suficiente sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración ( S.T.J.U.E. 21-3-2013, C-92/11 y S.T.S. 171/17, 9-3 ). Conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación.

VIGESIMO.- Como señala la citada S.T.S. 181/17 , parafraseando al T.J.U.E.: ' Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. '[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error de vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ' carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la ' carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ).' Añade: 'Por su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que 'el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ' (ap. 49), añade: '50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:20013:180, apartado 44).

'51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta es particular' Y concluye: 'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó ' VIGESIMO
PRIMERO.- Esto nos conduce derechamente al análisis del caso concreto.

El préstamo hipotecario concedido el 30 mayo 2008 grava dos viviendas. La que ya tenían los prestatarios y la que pretendían adquirir.

A tal fin, se pacta un sistema de amortización en cuatro fracciones temporales. Una primera de 3 cuotas de '0' euros; una segunda de 9 cuotas, cuya cuantía remite a un Anexo I, que no consta en Autos, pero que se concretaron en 1.100 euros; una tercera de 48 cuotas (hasta alcanzar las primeras 60: 48+12), en la que consta el método de cálculo de la cuota (básicamente, al capital pendiente y los intereses devengados y no pagados en las fracciones anteriores el tipo de interés pactado en las estipulaciones tercera y tercera bis).

Estas cuotas sólo contendrán intereses.

Por fin, una cuarta fracción, de las restantes 420 cuotas que se calculará sobre el capital pendiente y con arreglo a la estipulación tercera bis (interés variable).

En las dos primeras fracciones se establece que los intereses devengados y no satisfechos durante la misma se acumularán al capital pendiente de amortizar y se capitalizarán conforme al art. 317 C.com .

En la tercera fracción las cuotas se calcularán sobre el capital pendiente y los intereses devengados y no pagados de las anteriores fracciones.

También se recoge en las tres primeras fracciones el recálculo de las cuotas si se amortizara una cantidad igual o superior a 250.000 euros; que han de entenderse como provenientes de la venta de la vivienda inicial.

VIGESIMO

SEGUNDO.- Existe una ' Oferta vinculante' de fecha 28-5-2008. Por tanto, 2 días anteriores a la firma del préstamo (30-5-2008) y una solicitud de estudio de la 'Hipoteca cambio de casa' de 28-11-2007.

Pues bien, en la 'Oferta vinculante' no aparece referencia explícita a la capitalización de los intereses.

Sólo una referencia escasamente descriptiva en la página 3, en el segundo párrafo .

Sí es cierto que aparecen simulaciones no vinculantes que, por sí solas, no refieren capitalización alguna.

No constan otros datos que la prueba documental.

VIGESIMO

TERCERO.- La consecuencia de la capitalización pactada es que el principal adeudado era superior al recibido, puesto que en los periodos de carencia los intereses se producirían (desde el primer día del préstamo), pasando a ser capital que volvía a producir nuevos intereses ' ( . ..).

Y en la citada sentencia se concluye finalmente: ' VIGESIMO SEPTIMO.- En el caso que nos ocupa, este tribunal considera que se dan los mismos condicionantes que en el supuesto precedentemente resuelto.

No habiéndose practicado otra prueba que la documental (ya analizada) la decisión ha de ser la misma. Con tales datos, con una 'oferta vinculante' firmada 2 días antes de la firma del préstamo, sin que en ella constara la expresión clara del contenido y alcance de un pacto de anatocismo. Y con unas simulaciones no firmadas y carentes de la pertinente explicación respecto a las consecuencias del sistema, hemos de reiterar la ausencia de la trasparencia cualificada '.

En nuestro caso, con independencia de la mayor o menor claridad de la cláusula, se observa que en la oferta vinculante no hay una explicación de la misma más allá de la propia redacción de la cláusula de la escritura y además no se exponen escenarios con cálculos que permitan conocer y comprender que el impago de los intereses supone una acumulación al capital, lo cual servirá a su vez de base para el cálculo de los intereses moratorios. Era imprescindible incluir esta explicación con claridad en la oferta vinculante, además de explicarlo con algún ejemplo concreto para que el cliente se hiciese a la idea del alcance económico de ese pacto. Por ello se ha de concluir que el pacto de anatocismo no es transparente y ha de anularse por abusivo.



CUARTO - La cláusula de imposición de gastos. Principios generales. En cuanto a la validez de la cláusula de imposición de gastos de formalización de escritura de préstamo hipotecario esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión sometida a debate, alcanzando las siguientes conclusiones: La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.

La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) ' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).

Por lo tanto la existencia de un pacto previo relativo a la imposición de gastos no es relevante ya que ha de estarse al interés que tiene cada parte en la intervención de los diferentes profesionales o en los servicios que se prestan dentro de esta contratación. A ello se añade que en la contestación a la demanda la parte ahora apelante se allanó a la nulidad de esta cláusula por lo que ahora no es posible defender en apelación su validez retractándose de dicho allanamiento.



QUINTO - Los gastos de notaría. Sentado lo anterior, y comenzando por los gastos relativos a la Notaría, la S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D.

1426/1989, de 17 noviembre).

Y añade, dicha sentencia: ' Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ) '.

Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria ' permitiría una distribución equitativa '.

Las SSTS 46,47,48 y 49/2019 de 23 de enero han recordado que ' La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación '.

Ha habido soluciones diversas por parte de las Audiencias Provinciales a la hora de concretar esa distribución de los gastos y finalmente estas SSTS de 23 de enero de 2019 ha sentado por lo que respecta a los gastos notariales que ' como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento .

Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación '.

Por lo que respecta a las copias las citadas SSTS de 23 de enero de 2019 concluye que ' respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés '. No consta acreditado quién ha solicitado cada tipo de copias por lo que cabe hacer las siguientes consideraciones: la copia autorizada es entregada para la inscripción de la hipoteca y por ello puede presumirse que habrá sido solicitada por la entidad prestamista, que deberá asumir su pago. Respecto de las copias simples cabe presumir que se hará entrega de una copia a cada parte y por ello se debe de partir el importe por mitad.

Por último, en cuanto al timbre , las SSTS 46,47,48 y 49/2019 de 23 de enero confirman lo dispuesto en las sentencias 147/2018 y 148/2018, en las cuales se dijo: 'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite .

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre y añade el Tribunal Supremo que ' no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna ' .

Conforme a los criterios expuestos los gastos notariales deberán imputarse por mitad al prestamista y prestatario a excepción del timbre de la matriz, que deberá soportar el prestatario y las copias autorizadas que deberá pagarlas el prestamista. Si en la factura no se especifica el timbre que corresponde a la matriz y a las copias habrá de dividirse por mitad para imputar a la parte prestataria lo que pudiera corresponder a la matriz. El importe por gastos de notaría que ha de pagarse será por lo tanto la mitad de la factura, tal y como establece la sentencia recurrida, ya que no es posible empeorar la posición de la parte que recurre.



SEXTO - Consecuencias de la declaración de nulidad. Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016 , la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE ), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por lo tanto se ha de condenar al pago de los gastos indicados conforme a lo dispuesto en los fundamentos anteriores.

La STS de 19 de diciembre de 2018, nº 725/2018, rec. 2241/2018 ha explicado que ' El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013(EDL 1993/15910 ) no es directamente reconducible al art. 1303 CC (EDL 1889/1) cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910 ) exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas '.

SÉPTIMO - Costas . La STS de 4 de julio de 2017, nº 419/2017, rec. 2425/2015 ha sentado la imposición de costas a la entidad financiera, con carácter general, en un supuesto sobre la nulidad de la 'cláusula suelo'. Pero esta resolución no impide la apreciación de dudas de derecho y esta Sala considera que concurren dichas dudas en los supuestos de reclamación de gastos en atención a las diferentes posiciones jurisprudenciales que se han dado en esta materia. En particular por lo que al IAJD se refiere hay que recordar que una de las secciones de la Sala Tercera del Tribunal Supremo resolvió en el sentido de considerar como sujeto pasivo del impuesto a la entidad financiera y seguidamente el Pleno del TS volvió al criterio anterior, lo cual denota evidentes dudas jurídicas.

Por ello no procede la condena en costas ni en primera ni en segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. frente a la sentencia de fecha 20/11/2018 dictada en las presentes actuaciones que SE REVOCA en el único sentido de no imponer las costas procesales.

No procede la condena en costas en segunda instancia.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.