Sentencia Civil Nº 53/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 505/2014 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 505/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 157/2013

Juzgado de Primera Instancia nº 4 Sabadell (ant. CI-6)

S E N T E N C I A Nº 53

Barcelona, 8 de febrero de 2016

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 505/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de abril de 2014 en el procedimiento nº 157/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Sabadell (ant. CI-6) en el que son recurrentes Dª Celia Y D. Herminio y apelado BANKIA, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Carmen Gros en nombre y representación de D. Herminio Y DÑA. Celia contra BANKIA S.A., debo:

-Absolver a la entidad demandada de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas procesales a la actora.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamientos de las partes

I.- La representación procesal de D. Herminio y Dña. Celia instó demanda de juicio ordinario contra la mercantil Bankia SA (antes Caja Madrid) peticionando, con carácter principal que fuera declarada la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes por la cantidad de 38.000 euros, suscrita el 18 de noviembre de 20009 (doc. 1), y la adquisición de obligaciones subordinadas en la suma de 60.000 euros que tuvo lugar el 7 de junio de 2010 (doc 2), por concurrir error esencial determinante de vicio en el consentimiento, solicitando que declarada esta nulidad se restituyera a los demandantes la cantidad de 98.000 euros con la deducción de los intereses percibidos y más los intereses legales desde la fecha de los contratos.

Con carácter subsidiario, peticionó fuera declarada la resolución de los contratos indicados por incumplimiento del deber de información de la entidad financiera y por incumplimiento por falta de pago de intereses contractuales, condenando a la demandada a abonar la suma expresada con deducción de los intereses percibidos mas los intereses legales desde la fecha de la demanda.

II.- La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos:

a) Litisconsorcio pasivo necesario respecto de la entidad emisora Caja Madrid Finance Prefered SA que debía ser llamada al pleito.

b) Defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de precisión en la determinación de las partes y de las pretensiones que se ejercitaban.

c) Ausencia de error al haber recibido los actores información verbal y por escrito.

d) Las participaciones preferentes eran productos regulados por la ley desde 2003 y emitidas por grandes empresas del sector industrial, eran un valor sólido y seguro dirigido a minoristas.

e) Las obligaciones subordinadas eran también un producto seguro.

f) Los actores tenían perfil adecuado pues la inversión en participaciones preferentes y en obligaciones subordinadas nunca constituyó la totalidad de su patrimonio.

g) La información facilitada fue adecuada y así lo admitieron los actores (doc. 5).

h) Se practicó el test de conveniencia con resultado de conveniente.

i) La rentabilidad de los productos era muy superior a la de un depósito a plazo fijo.

j) Inexistencia de asesoramiento efectuándose tan solo servicio de ejecución de órdenes.

SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación

I.- Tras el análisis de la naturaleza jurídica de los productos adquiridos, la juzgadora de instancia entendió que la entidad demandada había entregado documentación suficientemente explicativa de los riesgos de la inversión, destacando que el resultado del test de conveniencia fue que el Sr. Herminio tenía conocimientos generales en materia financiera, de modo que la juzgadora concluyó finalmente que los demandantes no habían acreditado ni la existencia de vicio en el consentimiento ni la existencia de dolo omisivo, por lo que desestimó la acción de nulidad contractual y también la acción resolutoria, ejercitada con carácter subsidiario, por no apreciar incumplimiento contractual sino acreditado 'el suministro por parte de la entidad demandada en el momento de la suscripción de ambos contratos de información clara y concisa sobre las características básicas del producto'.

II.- Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora con fundamento en las consideraciones que en síntesis indicamos:

a) Inadecuada valoración de la prueba al haber tenido únicamente en cuenta la documentación aportada por BANKIA.

b) Incorrecta distribución de la carga de la prueba pues corresponde a la demandada la obligación de acreditar si proporcionó a los actores la información necesaria y suficiente para que estos pudieran prestar un conocimiento cabal e informado sobre el producto.

c) La demandada estaba obligada a probar que además de lo que constaba en el tríptico y en la orden de compra, los actores entendieron lo que compraban porque la documental es de adhesión e insuficiente.

d) Es inadecuado dar validez al resultado del test de conveniencia.

e) De la información testifical resulta que se colocaban como productos conservadores y que no se informaba de todo porque no se veían los riesgos y la gente confiaba en lo que decían los directores de las oficinas.

TERCERO.- Naturaleza jurídica de la orden de contratación suscrita por los demandantes. Referencia al marco normativo de las participaciones preferentes.

I.- La documentación aportada por la actora acredita la suscripción de de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2' en fecha 18 de noviembre de 2009 por la suma de 38.000 euros (doc. 1, f. 30).

II.- La legislación española no contemplaba originariamente la emisión de participaciones preferentes pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998 comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regulaba con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones:

- Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada Ley 24/1988.

- Real decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

- Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

- Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

- Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

- Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

- Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre que aprueba el texto refundido de la Ley del mercado de Valores.

IV.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas'.

La Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Finalmente es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que

'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo. La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

CUARTO.- Naturaleza jurídica y marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- La documentación aportada por la actora y reconocida por la entidad demandada acredita que por la referida parte demandante se suscribió en 7 de junio de 2010 la suscripción del valor denominado 'obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1', en un total de 60 títulos y valor de 60.000 euros en conjunto.

Las obligaciones societarias constituyen valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía de informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España' (f. 42 y sigs.).

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que 'aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren' (f. 56).

II.- Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las obligaciones subordinadas (al igual que las preferentes) son inversiones de alto riesgo, ya podemos anunciar que no compartimos los argumentos esgrimidos por la juzgadora de instancia en el sentido de que se informara adecuadamente de los riesgos que entrañaba el producto sin que baste con inundar al cliente con documentación supuestamente informativa, ni que el mero hecho de una mayor rentabilidad deba llevar asociada automáticamente la idea de riesgo y mucho menos que esta asociación de ideas deba hacerla el cliente sin previa y suficiente información de la entidad.

Tan es así que a raíz de la masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias, los poderes públicos se han visto obligados a tomar medidas especialmente encaminadas a la protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos antes citado, que tras calificar a las obligaciones subordinadas (como a las participaciones preferentes) de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada 'para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que ' Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

QUINTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera.

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a los ahora demandantes de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características de los clientes (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación, por lo que discrepamos de la distribución de la carga probatoria efectuada en la instancia.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados', y añade 'es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad'.

Esta obligación ha sido claramente explicitada en la STS de 20 de enero de 2014 al destacar lo siguiente:

' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

II.- La expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y que ha acentuado las exigencias informativas que anteriormente establecía la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas 'Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes', las siguientes obligaciones:

1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos' (...)

4) Facilitar a la clientela un información 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

III.- Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

SEXTO.- Análisis de la prueba practicada en el juicio sobre información y asesoramiento

El visionado del juicio ha puesto de manifiesto que la entidad demandada no cumplió las obligaciones que le son exigibles en su condición de emisora y de comercializadora de los productos.

Es innegable, y en ello fundamenta la sentencia de instancia su resolución, que la demandada entregó a la actora documentación tras cuya atenta lectura puede inferirse el carácter arriesgado de ambos productos contratados.

Sin embargo, de la declaración testifical practicada en la persona de D. Claudio , director de la sucursal en el momento de las contrataciones y persona que 'vendió' ambos productos, ha de considerarse acreditado que la documentación expresada se emitía y entregaba en el momento mismo de la firma de los contratos por lo que difícilmente podía servir para fundamentar la voluntad negocial.

Pero además, y según esta misma declaración testifical, ambos productos se vendían como productos conservadores, seguros y de renta fija, y aunque se indicaba que en el caso de las participaciones preferentes no tenían vencimiento, se explicaba a los clientes que podían vender el producto en el mercado secundario, no recordando si informó de la posibilidad de que hubiera pérdidas pero que en el año 2009 nadie pensaba que Caja Madrid pudiera quebrar.

Por consiguiente, y discrepando de lo estimado en la instancia, no podemos concluir que la demandada ofreciera información precisa, clara y veraz acerca de los riesgos que entrañaban los productos de autos para que pudieran ser cabalmente conocidos por los adquirentes, pues la documentación que con precisión reseña la juzgadora de instancia fue entregada en el momento mismo de la contratación, que se efectuó en base a la confianza ante el consejo de la propia entidad y sin conocer plenamente la naturaleza, efectos y riesgos de los productos.

SÉPTIMO.- Responsabilidad de la demandada por la deficiente información y el incorrecto asesoramiento prestado.

I.- La entidad demandada alegó que no había asumido deber alguno de asesoramiento, pero esta pretensión de la entidad bancaria contradice la prueba aportada en autos que muestra que el producto fue ofrecido al cliente por el director de la sucursal, y se opone a las consecuencias señaladas tanto por la jurisprudencia del TS como por la propia normativa contenida en la LMV.

Así, la STS de 20 de enero de 2003 ya disponía que «[...] la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y en la posterior de 18 de abril de 2013 el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

II.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley, precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención a las obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito (art. 2 c ) LMV).

El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quien era un cliente minorista y conservador, permiten concluir que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales de la actividad bancaria pues aunque podemos admitir que la entidad no hubiera podido prever la crisis financiera que estalló con posterioridad, era su deber facilitar a la demandante un producto más adecuado a sus necesidades y sin el riesgo inherente a las obligaciones subordinadas y a las participaciones preferentes.

OCTAVO.- Test de conveniencia y test de idoneidad.

I.- Para los contratos concertados después de la trasposición a nuestro derecho de la Directiva MIFID, la entidad financiera, además del deber de informar, estaba obligada a realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis-7 de la ley 47/2007 antes indicada, cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento, y un test de idoneidad, en aplicación de lo establecido en el apartado 6 del mismo precepto, en el caso en que se ha prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada.

A la vista de las mencionadas obligaciones, es preciso reiterar el carácter de productos complejos de los comercializados en el caso de autos, y la consiguiente obligación de la entidad financiera de dar cumplimiento a ambas exigencias.

De un lado, y en calidad de asesora de un producto de riesgo, estaba obligada a efectuar al cliente el test de idoneidad en los términos del artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , a fin de asegurarse que el producto recomendado cumplía las condiciones previstas en la norma, en el sentido de responder a sus objetivos, integrar un riesgo asumible para el cliente, y que este contaba con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos de la transacción, lo que no cumplió.

Por otro lado, la entidad financiera estaba obligada a practicar el test de conveniencia que conforme al artículo 73 artículo 73 del RD 217/2008 , tiene como objetivo asegurarse de que el cliente tiene los conocimientos y la experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto, lo que incluye la determinación de los tipos de instrumentos financieros con los que el cliente estuviera familiarizado (i), la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hubieran realizado (ii), y el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resultaran relevantes (iii).

II.- Pues bien, la entidad demandada no realizó test de idoneidad y practicó el test de conveniencia tan solo al demandante Sr. Herminio (no así a la actora Sra. Celia ), pero de las manifestaciones del actor en prueba de interrogatorio se infiere que las respuestas fueron contestadas por la propia entidad para facilitar la contratación del producto ya que de lo contrario el resultado hubiera sido inadecuado, toda vez que está acreditado que el cliente no poseía conocimientos financieros, y como manifestó reiteradamente el director de la sucursal, se trataba de un cliente de perfil conservador, argumentando no obstante que la razón de que se comercializaran los productos de autos fue porque en aquel momento la información de la que disponían era que se trataba de productos sin riesgo a considerar.

III.- El incumplimiento o defectuoso cumplimiento de los expresados test ha llevado al Tribunal Supremo ha presumir que se ha provocado un error señalando que 'La necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

En definitiva, la demandada incumplió el deber de asegurarse la conveniencia del producto y el perfil del cliente.

NOVENO.- Consecuencias del incumplimiento por la demandada de las obligaciones de información. Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento

Los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'.

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

DÉCIMO.- Excusabilidad del error

I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que la actora no podía disponer y no dispuso, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto, es obligado colegir, de forma distinta a la valoración efectuada en la instancia, que se le causó un error invencible y excusable que determinó una contratación viciada.

UNDÉCIMO.- Conclusión

Corolario de lo hasta aquí explicado ha de ser la estimación del recurso y con revocación de la sentencia recurrida acordar la estimación de la demandada al entender que la entidad demandada incumplió con el deber de información que le era exigible conforme a las reglas de la buena fe contractual determinante de error en la formación de la voluntad negocial.

Es cierto que el principio pacta sunt servanda requiere una interpretación rigurosa a la hora de acordar la anulación de un negocio jurídico, pero también lo es que el mismo rigor debe aplicarse a las entidades financieras para exigirles que acrediten que cumplieron el deber de información legamente establecido para proteger al cliente, en especial al minorista, frente a la conducta persuasiva y avasalladora de las referidas entidades y a la confianza que generan en los clientes, por lo que el incumplimiento de las expresadas obligaciones ha de constituir, como señala la doctrina jurisprudencial citada, una presunción de la concurrencia del error que la demandada no solo no ha logrado desvirtuar sino que de la información testifical resulta que la información facilitada fue incorrecta e insuficiente, por lo que el error no solo es excusable sino directamente imputable a la demandada.

DUODÉCIMO.- Costas

La estimación de la demanda conlleva que se impongan a la demandada las costas de la instancia sin que proceda hacer expresa imposición en las de esta alzada al haber sido estimado el recurso ( art. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Herminio y Dña. Celia contra la sentencia de 22 de abril de 2014 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 4 de Sabadell que revocamos y en su lugar acordamos la estimación de la demanda y conforme a lo peticionado declaramos:

a) La nulidad de la compra de participaciones preferentes de fecha 18 de noviembre de 2009 por importe de 38.000 euros.

b) La nulidad de la compra de Obligaciones Subordinadas de 5 de mayo de 2010 por importe de 60.000 euros.

c) La condena a la demandada Bankia SA a reintegrar a los actores la cantidad de 98.000 euros previa deducción de los intereses y cupones percibidos.

d) La condena a la demandada al pago del interés legal desde la fecha de las respectivas adquisiciones.

e) La imposición a la demandada de las costas de la instancia.

No hacemos expresa condena en las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.