Sentencia CIVIL Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 441/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00053/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000441 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de procedimiento Ordinario nº 849/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo,
Rollo de Apelación nº 441/18, entre partes, como apelante y demandada LIBERBANK,S.A. representada
por la Procuradora Doña Carmen Cervero Junquera y bajo la dirección de la Letrado Doña María del Mar
Calonge Torres y como apelados y demandantes DON Evaristo Y DOÑA Macarena , representados por la
Procuradora Doña María Concepción González Escolar y bajo la dirección del Letrado Don Enrique Francisco
Vázquez Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinticinco de junio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente las acciones de nulidad contractual y de reclamación de cantidad ejercitadas por las aquí partes demandantes, Evaristo y Macarena : [1] DECLARO la nulidad de la cláusula que en el contrato de autos, como igualmente en la escritura notarial donde se copia el mismo, dice establecer lo que sigue: ' SEXTA.- TODOS Los gastos e impuestos que por cualquier concepto se deriven del otorgamiento de esta escritura, serán de cargo y cuenta de la parte compradora'.

[2] CONDENO a la parte demandada, 'Liberbank, S.A': [a] a estar y pasar por la anterior declaración, y [b] a abonar a las partes demandantes la cantidad de 740,44 euros, con los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

Con imposición de las costas a la parte demandada'

TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Liberbank, S.A. y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por escritura pública de 8-2-2007 Don Evaristo y Doña Macarena adquirieron de la compañía Ceyd SAU en escritura pública una vivienda sita en Oviedo, subrogándose en la hipoteca que el vendedor tenía constituida con la entidad Caja de Ahorros de Asturias (hoy Liberbank), presente en dicho acto notarial .

En dicha escritura se reseñan una serie de cláusulas de la escritura de constitución de la hipoteca, entre ellas la quinta apartado d), en la que se señala que todos los gastos e impuestos derivados de la constitución del préstamo, entre ellos honorarios notariales y registrales, serán de cuenta de la parte prestataria, y la decimosexta, apartado 'comisiones y gastos repercutibles', en la que se señala que al comprador subrogado le serán de aplicación las comisiones y gastos que se prevén en esta escritura para el prestatario inicial'.

Más adelante se dispone que 'la parte adquirente se subroga en las responsabilidades personales y reales derivadas del crédito que corresponde a la vivienda que adquiere', y que Caja de Ahorros 'aprueba y ratifica la precedente escritura y de modo expreso consiente en la subrogación'.

Los actores antes referidos formularon demanda frente a la entidad bancaria postulando la declaración de nulidad de la referida cláusula relativa al pago de los gastos por abusiva, así como la condena a dicha demandada a la devolución de los gastos notariales (429,42 euros) y registrales (311,02 euros), 740,44 euros en total, que fueron indebidamente cobrados en virtud de dicha cláusula, con los intereses legales. Dictada sentencia en la instancia acogiendo la demanda, se ha alzado frente a ella la demandada.



SEGUNDO.- La recurrente alega en primer lugar falta de legitimación pasiva y de litisconsorcio pasivo necesario, en base a no haber sido otorgante del contrato de compraventa y habiendo sido comprador y vendedor quienes pactaron los gastos de la escritura de compraventa, por lo que debería dicha vendedora haber sido llamada al proceso. Señala además que no era necesario el otorgamiento de escritura pública para llevar a cabo la subrogación.

Cierto es que en la mentada escritura se otorgó la citada compraventa entre los demandantes como compradores y la mercantil, pero no es menos evidente que la entidad bancaria demandada, intervino en dicho instrumento a fin de autorizar la subrogación del préstamo hipotecario inicialmente constituido con la Constructora y ahora asumido por los actores, de manera que los compradores asumen la obligación de pago a la entidad acreedora (obviamente la demandada en cuyo favor se había constituido la hipoteca), quien como manifestó expresamente asumió la subrogación.

La sentencia de esta Sala de 8-5-2017 cita la de 25-11-2.016 al analizar un supuesto de subrogación de préstamo hipotecario en relación con la incorporación en dicho contrato de una cláusula suelo, que señaló, en lo que puede ser aplicable al supuesto presente y en lo que aquí interesa, que el consentimiento otorgado por el prestamista a la subrogación en el préstamo no le exime de sus deberes de información frente al consumidor; que el contrato de venta es diferente del de préstamo y que por efecto de la subrogación tampoco puede desconocerse que el acceso del prestatario a tal condición por efecto de la compra y coetánea subrogación no exime al prestamista de sus deberes frente a éste, como es ilustrarle sobre las cláusulas del contrato de préstamo, ni por ello eximírsele de las consecuencias que de su contenido puedan dimanar, máxime cuando la entidad bancaria sigue ostentando tal condición.

Es obvio que la demandada se encuentre pasivamente legitimada, sin que resulte precisa la llamada al proceso de la vendedora, ya que de lo que se trata es de la relación entre prestamista y prestatario.

Por otro lado, el hecho del otorgamiento de la escritura es obvio que resulta necesario a los efectos de constancia registral del cambio de persona del prestatario, y por tanto del obligado con relación a la entidad bancaria en cuyo favor la garantía ha sido constituida.

Finalmente, la sentencia de Pleno del TS de 23-1-2019, a la que se hará seguidamente referencia, otorga iguales efectos que a la escritura de constitución del préstamo hipotecario a la de su modificación.



TERCERO.- La sentencia de esta Sala de 1-2-2.017, tras cita y transcripción de la sentencia de Pleno del TS de 23-12-2.015, señaló lo que sigue, reiterado, por citar algunas, en las de 17-2-17, 8-5-17, 26-5-17 16-11-17 o 1-2-18 o la de 29-5-2018, criterio constante : 'Partiendo de lo expuesto, en lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, no cabe duda que la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Es claro que es a la entidad bancaria a cuyo favor se realiza la inscripción y a quien beneficia, así como la parte interesada en la misma. Por ello no cabe duda de la abusividad de la cláusula en cuestión como queda dicho.

En relación con los gastos y honorarios de la Notaría, la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1426/1.989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente, siendo, como se dijo anteriormente, la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público, siendo también la persona jurídica a favor de la que se inscribe el mismo.

Ahora bien, en este sentido no cabe desconocer que el fedatario también puede realizar alguna actuación susceptible de generar abono de aranceles a instancia del prestatario, como podría ser por ejemplo la expedición de copias simples .

Ello ha de llevar en consecuencia a la necesidad de una previa negociación individual en la que se habrían de determinar qué gastos corresponderían a uno y otro contratante. De no ser así, y como en el caso examinado ha existido una imposición al consumidor de la totalidad de los gastos, sin discriminación alguna ni negociación individual, prueba ésta que compete al empresario (art. 82-2 TRLGCU), la consecuencia no puede ser sino que dicha estipulación ha de considerarse abusiva, y por tanto nula, ya que ha causado un desequilibrio en el consumidor, tal y como se afirmó en la citada sentencia del TS.

Como señala a este respecto, entre otras, la sentencia de Pleno del TS de 3-6-2.016 que, conforme a lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE , 'se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión'. Y hemos venido entendiendo, en sentencias 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013 , 3088 ), 222/2015, de 29 abril , y 265/2015, de 22 de abril (RJ 2015, 1360), que hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.

Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, 'es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario' ( sentencia 265/2015, de 22 de abril ).

Como recordábamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril , '[e]s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372)) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014 ( TJCE 2014, 7), asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19'.

Y es que, 'el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/ CEE (LCEur 1993, 1071) y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el disponente'.



CUARTO.- Teniendo conocimiento de la proximidad de la adopción por el TS, Pleno de la Sala Primera, de un criterio referente a la imputación de los gastos derivados de préstamos hipotecarios concertados con consumidores, se decidió aguardar a conocer el mismo antes de dictar la resolución correspondiente al presente rollo, lo que llevó a cabo el Alto Tribunal en la sentencia ya citada de 23-1-2019.

Dicha resolución declara que los gastos de escritura del préstamo corresponde distribuirlos por mitad entre prestamista y prestatario al corresponder a ambos el interés de la intervención del fedatario, salvo los de las copias, que lo serán a cargo de quien las solicite, que los de Registro serán a cargo del prestamista al resultar el interesado en la inscripción y que los gastos de gestoría serán abonados igualmente por mitad.

La referida sentencia de Pleno de 23-1-2019, con punto de arranque en la de 23-12-2015, y partiendo del carácter abusivo de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos ocasionados por la preparación, la formalización, la subsanación, la tramitación y la modificación del préstamo hipotecario, así como la constitución de la garantía, señaló lo siguiente en cuanto a los efectos derivados de dicha declaración de abusividad: 'Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt: '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art.

1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre .

La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

En esa sentencia se consideró abusivo que, a falta de negociación individualizada, se cargara sobre el consumidor el pago de gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Pero sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.' A continuación, la sentencia fija los términos de la distribución de los gastos, señalando lo siguiente: 'El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

Finalmente, el TS advierte que ' los criterios aplicables a la resolución de esta cuestión deben ser los que resulten del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece probable que lleve a cabo el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 del Código Civil )'.

En consecuencia, el criterio mantenido hasta el momento por esta Sala se adecúa al sentado por el Tribunal Supremo, de modo que procede el reintegro por parte de la entidad bancaria de las cantidades resultantes del 50% de los gastos de Notaría y la totalidad de los del Registro. Concretamente, 525,83 euros.



QUINTO.- Dado el parcial acogimiento del recurso, no procede expresa imposición de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC).

En cuanto a las de la demanda, es obvio que la acción principal, esto es, la declaración de nulidad ha quedado incólume y únicamente se ha producido una reducción en cuanto a las cantidades a resarcir, en cuanto efecto de tal nulidad. Por ello, ha de entenderse que la demanda fue estimada de modo sustancial, de ahí que haya de mantenerse el pronunciamiento condenatorio.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Liberbank, S.A. contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de junio de dos mil dieciocho por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el único sentido de fijar la cantidad a resarcir en 525,83 euros (quinientos veinticinco euros con ochenta y tres céntimos).

Se confirma en lo demás la recurrida.

No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.