Sentencia CIVIL Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 634/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00053/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
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N.I.G. 24089 42 1 2018 0001280
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000634 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000566 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: MARIANO MUÑIZ SANCHEZ
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Cipriano
Procurador: LUIS ENRIQUE VALDEON VALDEON
Abogado: MARÍA ELENA MARTÍNEZ FUERTES
Recurso de Apelación: 634/2018
S E N T E N C I A Nº 53/19.
Iltmos. Sres.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta.
D. MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado.
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.
En la ciudad de León, a 13 de febrero del año 2019.
VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil
Nº. 634/18, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 566/18 del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de
León. Ha sido parte apelante la entidad BANCO SANTANDER SA., representada por el Procurador Sr. Muñiz

Sanchez y parte apelada DON Cipriano , representado por el procurador Sr. Valdeón Valdeón. Actúa como
Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIME RO.- El Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº. 7 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 566/18, con fecha 24 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Don Luis Enrique Valdeón Valdeón, en la representación que tiene encomendada: 1.Se declara la nulidad de la cláusula financiera Comisión por reclamación de impagados (Cláusula 4) del contrato de préstamo hipotecario de 9 de julio de 2001. Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

2.Se declara la nulidad de la cláusula financiera Comisión por reclamación de impagados (Cláusula 4) del contrato de préstamo hipotecario de 30 de marzo de 2004. Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

3.Se declara la nulidad de la Cláusula financiera Gastos a Cargo de la parte prestataria (Clausula 5ª) del contrato de préstamo hipotecario de 9 de julio de 2001. Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo.

4.Se declara la nulidad de la Cláusula financiera 'Gastos a cargo de la parte prestataria (Cláusula 5ª) del contrato de préstamo hipotecario de 30 de marzo de 2004. Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que la elimine del contrato, manteniendo el resto del contenido del mismo 5.Se condena a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1086,22 euros correspondientes a los siguientes conceptos: 524,53 euros en concepto de gastos de Notaría; 261,06 euros en concepto de gastos de Registro y 300,63 euros en concepto de gastos de Gestoría. Cantidades a las que se les añadirá el interés legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial hasta su completo pago sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC.

6.No se hace imposición de costas a ninguna de las partes' SEGUN DO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada. Se remiten las actuaciones a esta Sala y se señala para deliberación y fallo, el día 14 de febrero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen y cuestiones litigiosas planteadas en la alzada.

1.- Se interpone una acción individual de nulidad de las cláusulas gastos y comisiones por posiciones deudoras de los préstamos hipotecarios que vinculan a las partes litigantes.

2.- La sentencia recurrida declara la nulidad de las cláusulas gastos y comisiones. Como consecuencia de la nulidad de los gastos ordena la devolución de gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Gestoría, sin hacer expresa imposición de las Costas causadas.

3.- La entidad bancaria en el escrito de recurso impugna la Sentencia recurrida, planteando los siguientes motivos: - Falta de litisconsorcio activo necesario.

- Error en la determinación de la cuantía del procedimiento.

- Contratos que han perdido su vigencia.

- Validez de la Cláusula cuarta: comisiones por posiciones deudoras.

- Validez de las cláusulas Gastos.

- Error en la interpretación de la legislación y jurisprudencia: Distribución de los gastos notariales, registrales y gestoría.



SEGUNDO.- Falta de litisconsorcio activo necesario y legitimación activa.

4.- Considera la entidad recurrente que debieron presentar la demanda conjuntamente ambos prestatarios que suscribieron los contratos de préstamo hipotecario. El TS, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre, núm. 460/2012, de 13 julio, y 511/2015, de 22 septiembre, entre otras, afirma lo siguiente: 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria'. Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero'. Doctrina que reitera la Sentencia del TS de 21 de noviembre de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:4098 ).

5.- Descartada la posibilidad de apreciación de la excepción de litisconsorcio activo necesario tampoco se aprecia ningún defecto de legitimación activa. La parte demandante puede ejercitar la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, sin necesidad de completar la legitimación. Como firmante del contrato de préstamo hipotecario podrá ejercitar la acción y actuar en interés del otro prestatario. En este sentido, podrá reclamar la totalidad de las cantidades abonadas por los gastos, sin dividir la reclamación por mitades. Ningún obstáculo existe para analizar el resto de motivos de impugnación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Sobre el error en la cuantía del procedimiento.

6.- No resulta procedente una decisión del tribunal sobre la cuantía cuando esta no condicione el procedimiento a seguir o la admisibilidad del recurso de casación. Nos encontramos, ante un problema que no se debe resolver en la fase declarativa del proceso, porque, conforme establece el artículo 255 LEC, el demandado solo está legitimado para impugnar la cuantía 'cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación'. Por lo tanto, no es procedente resolver ni en el acto de la audiencia previa ni en la sentencia, salvo en los casos anteriormente indicados.

7.- Este tribunal aplica lo establecido en el artículo 255.2 LEC, por lo que no considera procedente fijar la cuantía cuando esta no condiciona el procedimiento a seguir o la admisibilidad del recurso de apelación.



CUARTO.- Cancelación del préstamo hipotecario. Plazo de ejercicio de la acción de nulidad.

8.- En esta materia es preciso respetar el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, en concreto la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, concluye que ' la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.

Sería contrario a dicho principio y al de efectividad del Derecho de la Unión excluir las consecuencias de la declaración de abusividad de una cláusula porque el préstamo hubiera sido cancelado.

9.- Por otro lado, la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Por tanto, no se puede considerar el transcurso del tiempo al margen de la aplicación del plazo de prescripción de las acciones. El paso del tiempo tiene efectos en el ejercicio de las acciones que está regulado y determinado en su duración concreta. No puede ser utilizado como argumento para impedir el ejercicio de la acción cuando el contrato se ha cancelado o ha finalizado el plazo de vigencia.



QUINTO.- Nulidad de las Cláusulas Cuarta: COMISIÓN de reclamación de posiciones deudoras.

10.- La parte recurrente afirma que las cláusulas cumplen los requisitos de claridad y transparencia. Sin embargo, la nulidad se declara por razón de su contenido, no por falta de transparencia. Resulta irrelevante si las cláusulas se incorporan con la debida transparencia y si la parte demandante tuvo conocimiento de las comisiones pactadas, porque son abusivas por razón de su propio contenido.

11.- Es doctrina reiterada y asumida, según tiene declarado el TJUE, que respecto de los gastos y comisiones que las entidades financieras aplican en la contratación con consumidores, a través de condiciones generales, ha de quedar debidamente justificado que obedecen a servicios efectivamente prestados. Estas comisiones por impago o descubierto, se han de tener por abusivas en la medida en que cualquier comisión que las entidades bancarias repercutan en los clientes debe corresponder a la prestación de un servicio real y acreditado, que es el que se remunera. El art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios califica como abusivas 'las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'. De igual modo, el art. 87.6 del mismo texto legal considera abusivas las cláusulas que impongan 'el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente' o 'la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados'. Y la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por tanto de la L.G.C.U.), 12.- Este Tribunal se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre la cuestión. Así en la sentencia de fecha 26 de octubre de 2017, en la de 10 de julio de 2015, Rollo nº 263/15, y en posteriores como la Sentencia de 26 de junio de 2018 ( ECLI:ES:APLE:2018:656 ) en las que ha declarado abusiva la cláusula de comisiones por descubierto en un préstamo hipotecario. Consideramos que la cláusula que contiene una comisión por descubierto o reclamación de impagados, siempre vinculada a la reclamación de posiciones deudoras, es un gravamen por mora y resulta una duplicidad en su aplicación por su vinculación al impago y descubierto en la cuenta. Se cobra al cliente bancario una comisión por lo que se denomina 'reclamación de impagados' y también por los gastos que se puedan derivar del incumplimiento. Podría entenderse que se cobrase una comisión cuando se produce el impago que provoca el cierre de la cuenta y la cuantificación del saldo deudor, pero no como ocurre, en el caso, cuando se establece la comisión de descubierto fija, por cada posición deudora que se produzca. El recurso ha de ser desestimado también en este apartado.



SEXTO.- Validez de la cláusula gastos.

13.- La jurisprudencia aclara, Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 ECLI:ES:TS:2018:849 / ECLI:ES:TS:2018:848 que la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario. En el mismo sentido las Sentencias de Pleno del TS de 23 de enero de 2019.

14.- La jurisprudencia ya reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo considera que a falta de negociación individualizada (pacto), se considera abusivo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria.

15.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad, haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

SEPTIMO.- Efectos de la declaración de Nulidad de la Cláusula Gastos. Distribución por mitad de los Gastos de notaría y gestoría. Gastos Registrales.

16.- Alega la entidad recurrente error en las consecuencias jurídicas que se derivan de la declaración de nulidad. Y en este punto debemos nuevamente citar las recientes Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 que resuelven esta cuestión y concretan los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula gastos.

17.- Sobre los Gastos notariales, las Sentencias TS ya citadas establecen lo siguiente: '...el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel'. Consideran la aplicación del arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. Y la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Desde este punto de vista, el TS entiende que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. En la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

Las copias se abonan por el que las solicita, en tanto que la solicitud determina su interés.

18.- Sobre los Gastos de registro de la propiedad, el TS, cita el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, explicando que hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, por lo que será el banco prestamista a cuyo favor se inscribe la garantía al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Y sobre la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

19.- Sobre los Gastos de gestoría no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el TS argumenta lo siguiente: 'el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito '. Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

20.- La aplicación de los criterios sobre distribución de gastos que fija la jurisprudencia del Tribunal Supremo obliga a estimar en parte el recurso de apelación formulado por la entidad bancaria y a revocar los pronunciamientos de la sentencia recurrida que no se ajustan a dichos criterios.

OCTAVO.- Costas del recurso.

21.- No se hace expresa imposición de las Costas del recurso de apelación que ha sido estimado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

ESTIMAM OS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BANCO DE SANTANDER S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº. 7 de León, de fecha 24 de septiembre de 2018, en los autos de Juicio Ordinario nº. 566/18, que REVOCAMOS parcialmente para estimar en parte la demanda formulada, declarando la abusividad de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario de la siguiente forma: - Gasto s de notaría: escritura de otorgamiento del préstamo, por mitad; copias, por quien las solicite.

- Gasto s de registro de la propiedad: los derivados de la inscripción de la garantía hipotecaria, al prestamista.

- Gasto s de gestoría: por mitad.

Conde nando a la entidad bancaria demandada al pago a la parte actora de las cantidades abonadas en exceso como resultado de la aplicación de las cláusulas anuladas. Confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia de Instancia sobre Nulidad de la cláusula de comisiones por reclamación de impagados, sin costas de Primera Instancia.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.