Sentencia CIVIL Nº 53/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 60/2018 de 25 de Enero de 2022

Encabezamiento

Rollo Núm. ...................................60/2018.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.................1 de Illescas.-

J. Ordinario Contratación Núm... 49/2017.-

SENTENCIA NÚM. 53

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª. MAR CABREJAS GUIJARRO

Dª MARIA JIMENEZ GARCIA

En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de enero de dos mil veintidós.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 60 de 2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, en el juicio ordinario de contratación 249.1.5 núm. 49/2017, en el que han actuado, como apelante CAJA RURAL DE CASTILLA LA MANCHA, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rojas Cuartero y como apelados, Andrés Y Belen representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Hernández.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha veinticinco de septiembre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda interpuesta por la representación procesal de DON Andrés Y DOÑA Beleny bajo la dirección letrada de Don Pablo Gómez Espinosa Barrios, frente a CAJA RURAL DE CASTILLA LA MANCHA S.A.representados por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Valle Rojas Cuartero y bajo la dirección letrada de Dº Alfonso Izquierdo Sierra en sustitución de su compañero, por lo queACUERDO:

- DECLARAR la NULIDADde las siguientes clausulas:

- Clausula SEGUNDA COMPENSACION POR DESESTIMIENTO, apartado 1. En las cancelaciones subrogatorias totales.

- Clausula TERCERA BIS, clausula limitativa al tipo de interés variable, que se aplicó al préstamo hipotecario vigente de la parte demandante, celebrado entre mi representada y la entidad CAJA RURAL DE TOLEDO ahora CAJA RURAL DE CASTILLA LA MANCHA: préstamo hipotecario suscrito con fecha 9 de AGOSTO de 2004, y que fijó un tipo de interés mínimo del 3.50% y Máximo al 12%.

- Clausula TERCERA TER. TRES tipos de interés bonificado, MAS ventajoso, condicionado A DETERMINADA CONTRATACIÓN.

- Clausula CUARTA.- COMISIONES.

- Clausula QUINTA.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA.

- Clausula SEXTA.- Intereses de demora.

- Clausula SEXTA BIS.- Resolución anticipada de la operación por la Caja.

- Clausula SÉPTIMA.- Cesión de contrato.

- Clausula DÉCIMA.- Obligaciones de los hipotecantes respecto a la finca.

- Clausula DECIMOCUARTA.- Expropiación facultades de la CAJA.

- CONDENO A RESTITUIRa DON Andrés Y DOÑA Belen,las cantidades indebidamente cobradas ante la nulidad de las clausulas señaladas.

- Con expresa condenaen costas a la parte demandada.8.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y CAJA RURAL DE CASTILLA LA MANCHA, dentro del término estableci do, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia el juzgado de Primera Instancia nº 1 de Illescas que estimó una demanda en materia de condiciones generales de la contratación y declaró nulas por abusivas varias cláusulas de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Recurre la entidad prestamista respecto a la falta de motivación a la hora de acordar la nulidad de las clausulas distintas de la clausula suelo , por la nulidad de la comisión de apertura , de la comisión de reclamación de impagados , de la comisión de modificación de condiciones , de atribución de los gastos por falta de justificación de su abono y concretamente de notario , registro, gestoría , tasación e impuestos , de interés moratorio , la clausula de vencimiento anticipado , de cesión de contrato , de obligación de hipotecantes respecto de la finca y facultades de la Caja en caso de expropiación y la condena en costas en la instancia.

SEGUNDO:En primer lugar en lo que se refiere a la falta de fundamento en la declaración de nulidad de las clausulas que debe desestimarse pues si bien es cierto que la fundamentación se refiere sobre todo a la clausula suelo y gastos, incluye el resto de las clausulas en una nulidad general por haber sido impuestas y por falta de transparencia sin mas fundamentación y en todo caso una nulidad por una exigencia superior en este motivo supondría una dilación excesiva teniendo en cuenta que la Fundamentación que se va a aplicar se ha desarrollado con posterioridad a la firma de la sentencia recurrida ..

TERCERO:, En lo que se refiere a la impugnación de la nulidad de la comisión de apertura , la mencionada sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 llega las siguientes conclusiones : ' El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado. 3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente. '

De acuerdo con lo expuesto al no considerarse la comisión de apertura como un elemento esencial del contrato cabe la posibilidad de apreciar si dicha clausula tiene consideración de abusiva y para ello la citada sentencia establece como criterio la comprobación de que el importe cobrado al cliente por esta comisión de apertura debe responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos , debiendo comprobar en este caso si la entidad financiera ha demostrado los gastos por los servicios efectivamente prestados por este concepto y repasado el procedimiento resulta que la demandada y de forma genérica alega que la comisión corresponde a un servicio prestado al cliente. Previo a la concesión la entidad tiene que realizar una serie de estudios, antes de conceder el préstamo hipotecario , que cuando el actor acudió a la Oficina, llevo a cabo un estudio para ver la viabilidad de la operación y que ese estudio que acarrea un costes sin embargo no especifica ni concreta en que han consistido esos estudios para poder analizar si el importe abonado es o no abusivo por lo que procede desestimar este motivo .

CUARTO. Comisión de modificación de las condiciones del contrato , en este caso se establece un 1 % del capital pendiente de amortizar , sobre esta clausula debe darse por reproducido de forma análoga lo expuesto en el Fundamento Sexto para la comisión de apertura y dado que se establece a tanto alzado un porcentaje sin especificar en qué consiste los trabajos realizados para las modificaciones y su coste. También se pronuncia la SAP de Castellón de 7 de julio de 2020 'no gradúa, modula o especifica qué tipos o clases de modificación -que pueden ser muy variadas- podrían dar lugar a la comisión como, por ejemplo, sucede con la amortización anticipada, que da lugar a la modificación del contrato' ( Sentencia de 8 de abril de 2019), siendo necesario 'que exista una mínima acreditación de que los servicios prestados hayan supuesto un gasto efectivo a la entidad y que es exclusivamente ese gasto el que ha resultado repercutido a través de las comisiones' ( Sentencia de 4 de diciembre de 2019), circunstancia que no concurre en el supuesto enjuiciado ya que, al margen de que ninguna prueba consta en autos al respecto, la cláusula determina el pago de una determinada cantidad cuando se produzca la modificación, sin mencionar ni hacer referencia al concreto coste de los servicios que se supone que son retribuidos mediante la citada ' . Procede desestimar el recurso presentado

QUINTO.Se invoca también la abusividad de la estipulación contractual que impone al deudor el pago de comisión por reclamación de posiciones deudoras.

En la sentencia del TS de 25 de octubre de 2019 (número 3315/2019), el mismo declaró: 'La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.'

Dados los términos en los que está redactada en el presente contrato de préstamo, que prevé su devengo automático, es procedente confirmar el pronunciamiento dictado en la instancia y declarar la abusividad de esta cláusula, al ser ello conforme con las directrices jurídicas emanadas de la resolución ya citada, dictada por el TS.

SEXTO.Respecto a la clausula de gastos , en concreto los gastos de notaría, registro y gestoría, así como el impuesto de actos jurídicos documentados, las SSTS nº 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019 tras un minucioso examen al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario.

Parten dichas sentencias del art el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Concluyen dichas sentencias que resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

De acuerdo con lo expuesto procede desestimar este motivo de apelación en lo que se refiere a la petición de revocación de nulidad de la clausula que debe hacerse extensiva a todos los gastos .

La demanda solicita que se condene a la devolución de lo indebidamente abonado por este concepto pero no aporta prueba alguna de las cantidades abonadas , sobre este particular , no estamos ante una clausula de tracto sucesivo con cantidades devengadas a lo largo del tiempo con criterios complejos para su cálculo sino ante gastos realizados en su día por conceptos concretos respecto de los que se debe exigir al actor la prueba de su abono y en este caso no se ha aportado documento alguno que justifique su abono por lo que procede estimar el recurso en este motivo .

SEPTIMO..- El recurso se opone a la declaración de nulidad de la clausula que fija los intereses de demora , que según la resolución recurrida están fijados en el 18 % la STS de 22 de abril de 2015, el Alto Tribunal, en su fundamento jurídico cuarto, examina las normas del derecho español en la fijación de este tipo de intereses ( art. 1108 CC, art. 20.4 Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, el art. 114.3 LH, art. 20 LCS, art. 7 Ley 3/2004, de 29 de diciembre y, finalmente, art. 576 LEC), llegando a la conclusión de que la adición al interés remuneratorio que supusiera un incremento excesivo del tipo porcentual respecto de aquel, no sería adecuada para garantizar la realización de los objetivos que las normas que establecen un interés de demora en distintos campos de la contratación persiguen, e iría más allá de lo necesario para alcanzarlos, perjudicando desproporcionadamente al consumidor, en contra de las exigencias de la buena fe. De ahí que el TS considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora, teniendo además en cuenta que la meritada sentencia se refiere a préstamos personales concertados con consumidores, sin garantía real. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.Pues bien, siguiendo el criterio establecido por la STS 22 abril 2015, y reiterado en las SSTS 7 y 8 septiembre 2015, que consideramos debe ser asumido aun cuando pueda resultar diferente por el sostenido en otras resoluciones anteriores a dicha jurisprudencia, dada la finalidad unificadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho, la desproporción entre el interés remuneratorio y el interés de demora al sumar a aquel no dos puntos porcentuales sino cuatro, es evidente, provocando un desequilibrio entre las partes, pues se aleja de su finalidad primigenia de mantener una ética de pago, y castiga de manera excesiva al deudor, sin que esté justificado por contraprestación alguna. Como ha venido señalando el TS, cuya doctrina se expone en su Auto de 22 de febrero de 2017, el interés de demora se considera abusivo cuando supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. El interés de demora supone una sanción al incumplimiento por el consumidor de su obligación de pagar las cuotas del préstamo en los plazos establecidos en el contrato. Por eso consiste en añadir un recargo sobre el interés remuneratorio. La función de este recargo es indemnizar al prestamista los daños y perjuicios provocados por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo y también disuadir al prestatario para que no incurra en mora en el cumplimiento de su obligación. Si el recargo en que consiste el interés de demora es excesivo (en concreto, si es superior a dos puntos porcentuales en cálculo anual respecto del interés remuneratorio) y, por tanto, supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor, es abusivo y no debe vincular al consumidor. Si bien, la eliminación de ese recargo abusivo no debe conllevar también la supresión del devengo del interés remuneratorio, pues este es el precio del servicio, cuya abusividad no puede ser apreciada por los tribunales si la cláusula que lo establece está redactada de manera clara y comprensible, conforme prevé el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE. El interés remuneratorio debe seguir devengándose porque persiste la causa que lo justifica, como es la entrega del dinero al prestatario para que disponga de él hasta que lo devuelva, con sus intereses, al prestamista. En las sentencias 265/2015, de 22 de abril, 470/2015, de 7 de septiembre, y 469/2015, de 8 de septiembre, el Tribunal Supremo abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales, siguiendo los criterios establecidos en la jurisprudencia del TJUE. Y, en aplicación de estos criterios, el Tribunal Supremo consideró que el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio concertado en cada caso, pues:

i) la adición de un porcentaje mayor conllevaría un alejamiento injustificado de los porcentajes que la legislación nacional establece para los supuestos de ausencia de pacto;

i) el profesional o empresario no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría en el marco de una negociación individual una cláusula de interés de demora que supusiera un incremento del interés remuneratorio superior a lo usual en los contratos por negociación.

Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, 79/2016, de 18 de febrero, y 364/2016, de 3 de junio, aplicaron el mismo criterio (límite de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio) para el control de abusividad de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores. Estas sentencias siguieron la doctrina establecida por el TJUE y declararon que, al margen de la finalidad perseguida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modificó el artículo 114 de la Ley Hipotecaria e introdujo un límite a los intereses de demora del triple del interés legal, ese límite no garantizaba el control de abusividad, pues el interés de demora convenido puede ser inferior al límite legal y, aun así, ser abusivo. 'Habiendo decidido el TJUE en sentencia de fecha 7/8/2018, con ocasión de resolver la cuestión prejudicial planteada por el TS mediante Auto de fecha 22/2/2017, que la doctrina de TS sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios en los prestamos no es contraria a la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores . En atención a lo expuesto , procede desestimar este motivo .

OCTAVO.-En cuanto a la impugnación de la clausula de vencimiento anticipado , la sentencia 463/2019 de 11 de septiembre afirma: 'Parece claro que, si el contrato solo fuera un préstamo, la eliminación de la cláusula de vencimiento anticipado no impediría la subsistencia del contrato. Pero si es un negocio jurídico complejo de préstamo con una garantía hipotecaria, la supresión de la cláusula afecta a la garantía y, por tanto, a la economía del contrato y a su subsistencia. El negocio jurídico tiene sentido si es posible resolver anticipadamente el préstamo y ejecutar la garantía para reintegrarse la totalidad del capital debido y los intereses devengados, en caso de que se haya producido un impago relevante del prestatario..- Estaríamos, pues, en el supuesto, al que se refiere la Abogada General del asunto Pereniová, en que procedería la nulidad total del contrato porque el negocio no se habría realizado sin la cláusula nula, conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes, porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no son las mismas.

En tal caso, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales (la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria -a las que hicimos referencia en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero- y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC - sentencia de pleno 432/2018, de 11 de julio, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo), podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016). Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre, y 79/2016, de18 de febrero.'

Y para cerrar la cuestión estimó que era de aplicación una normativa imperativa incluso con carácter retroactivo: 'Deben interpretarse conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y el ATJUE de 3 de julio de 2019 en el asunto C- 486/16, con la STJUE de 14 de marzo de 2013, caso C-415/11 (Aziz), y con nuestra jurisprudencia, de tal manera que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor.

Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativo de primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), puesto que la STJUE de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

Así lo declara también el apartado 62 de la STJUE de 26 de marzo de 2019, aunque con referencia a la normativa anterior:

«62. Pues bien, tal deterioro de la posición procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulación de los contratos en cuestión y, según lo declarado en el apartado 59 de la presente sentencia, podría justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los órganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cláusulas abusivas por la versión del citado artículo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebración de los contratos controvertidos en los litigios principales. No obstante, dado que las características de estos procedimientos de ejecución se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los órganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto».

Además, como se desprende de los apartados 48 y 49 del ATJUE de 3 de julio de 2019 (asunto C-486/16), el principio de efectividad del Derecho de la Unión no queda menoscabado porque, conforme al principio de autonomía procesal de los Estados miembros, una demanda de ejecución hipotecaria pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo'.

Con tales premisas es evidente que la cláusula que es objeto de esta decisión no pasa el control puesto que no cumple con las exigencias del art. 24 de la L.C.C.I, ya que mide la gravedad real del incumplimiento, sino que ante el impago de una sola de las cuotas ya concede la posibilidad de resolver el contrato, ni tampoco admite que el consumidor pueda rehabilitar el contrato una vez que se ha producido el impago pues no establece unos criterios claros para ello sino que deja en manos del banco aceptar o no las propuestas que aquel pueda hacer para mantener el contrato por lo que procede desestimar este motivo .-

NOVENO.- También se impugna la nulidad de la Cláusula séptima -cesión del contrato . Debe diferenciarse lo que sería la impugnación de la clausula en su conjunto , de una parte de la clausula que sería la renuncia a la notificación de la cesión del crédito . Sobre esta cuestión trata entre otras, la SAP de Barcelona , sección 15, nº 1939/2019 del 31 de octubre de 2019 , que dice: ' (...) la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

27. En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

28. Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

29. La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

30. Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que 'La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112, 1528y 1878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU. La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad exart. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.

Idéntico criterio siguen entre otras las SSAP de Orense de 13 de febrero de 2020, de Madrid 24 de septiembre de 2020 y de Vizcaya de 28 de septiembre de 2020 etc.

Por consiguiente, la cláusula impugnada en lo que se refiera a la renuncia a la notificación debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU) en consecuencia debe estimarse parcialmente el recurso sin que proceda la anulación de toda la clausula

DECIMO.- Cláusula décima -obligaciones de los hipotecantes respecto de la/s finca/s hipotecada/s-. En este caso también debe distinguirse entre la obligación de los hipotecantes de tener asegurada del riesgo de incendios y de cualquier otro riesgo que suponga una merma, depreciación o deterioro de los bienes hipotecados durante la vigencia del contrato de préstamo hipotecario lo que es perfectamente lícito en la medida que no impone la contratación con una entidad concreta con la facultad del prestamista para suscribir un contrato en el caso de que no lo haga el prestatario de la posibilidad de suscribir un seguro en caso de que no lo haga el prestatario . Sobre este tema la SAP de Madrid, Sección 28ª, de 26 de julio de 2013 consta la siguiente previsión 'En relación a este seguro, el BANCO queda en este acto facultado por el prestatario para suscribir, en su caso, en nombre y por cuenta del mismo, la correspondiente póliza, por las cuantías anteriormente establecidas', que viene a suponer la posibilidad de contratación del seguro por la entidad bancario por cuenta del prestatario y a nombre de la entidad bancaria por la propia entidad. La cláusula en este caso ponderara presenta el siguiente tenor: 'En relación a este seguro, el BANCO queda en este acto facultado por el prestatario para suscribir, en su caso, en nombre y por cuenta del mismo, la correspondiente póliza, por las cuantías anteriormente establecidas.' Luego se da la misma consecuencia, el Banco ha predispuesto una cláusula por la que se atribuye a la entidad financiera la posibilidad de elegir dentro del mercado cual es el producto que contrata y además con quien contrata, con la indeterminada y abstracta previsión 'en su caso'., debiendo por tanto estimarse parcialmente el recurso en este caso

DECIMO PRIMERA -Cláusula decimocuarta -Expropiación: facultades de la CAJA- 'Caso de expropiación total o parcial de la finca hipotecada, la CAJA RURAL queda facultada para recibir el dinero de la expropiación, pudiendo invertir su importe en la cancelación total o parcial del préstamo y en el cobro de los intereses vencidos y no satisfechos y los demás gastos ocasionados, a cuyos fines los hipotecantes conceden a la misma, en las personas de sus apoderados, poder especial irrevocable para intervenir en el expediente de expropiación en su nombre, a fin de proceder en la forma prevista'

Sobre esta cuestión se pronuncia la SAP de Madrid de 2 de junio de 2020 : ' Como hemos señalado en nuestra sentencia de 19 de septiembre de 2019 ante una cláusula análoga a la aquí enjuiciada: 'No nos encontramos ante el mero traslado de lo estipulado en el artículo 110.2 LH , como pretende hacer ver la parte recurrente. Lo que el precepto establece, concretando el mandato del artículo 109 LH , es que se entenderán hipotecados juntamente con la finca las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los bienes hipotecados por razón de estos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de la constitución de la hipoteca, así como las indemnizaciones procedentes de la expropiación de los inmuebles por causa de utilidad pública y que, si tales indemnizaciones debieran hacerse efectivas antes del vencimiento de la obligación asegurada, el obligado a ello que hubiese sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca habrá de depositarlas en la forma que hubiesen convenido los interesados o, en su defecto, del modo establecido en el Código Civil. En términos concordantes se expresa el artículo 40 de la Ley del Contrato de Seguro . No pretendemos ni mucho menos discutir la adecuación a tales dictados de la preferencia para el cobro de la indemnización o la percepción directa de la misma estipulada a favor del prestamista. El motivo de nuestros reparos estriba en la forma concreta en que, según la literalidad de la cláusula en examen, tales facultades se incorporan al contrato. Lo explicábamos en nuestra sentencia de 26 de julio de 2013 (ES:APM:2013:12691 ), expresamente citada en la fundamentación jurídica de la aquí impugnada, sin que las diferencias en la redacción de las cláusulas sujetas a escrutinio en uno y otro caso suponga un obstáculo para la traslación al presente procedimiento del criterio que allí expresamos en los siguientes términos:

'[A]demás, la atribución de la condición de beneficiario del seguro a favor de la entidad bancaria se configura en condiciones tales que ésta podría cobrarse todo el capital, tanto el que ya estuviera vencido como el que no (porque el banco recibe la suma con facultades para la amortización total o parcial del mismo), lo que entrañaría un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes (artículo 82.1 del TRLGDCU (EDL 2007/205571)) y concretamente una privación al consumidor de facultades de compensación de créditos, retención o consignación ( artículo 86.4 del TRLGDCU (EDL 2007/205571)). No hay que perder de vista que en nuestro sistema jurídico la indemnización viene a sustituir a la cosa perdida y pasa a ser objeto de la garantía real ( artículos 1877 del C. Civil y 110 de la LH ), por lo que si la obligación no hubiese vencido lo procedente es el depósito de las cantidades debidas, sin que ello pueda equipararse a una situación de vencimiento anticipado del préstamo...' .6.- En consonancia con lo expuesto, procede revocar parcialmente la sentencia recurrida en la medida en que dispone la nulidad íntegra de toda la cláusula referida a la conservación de garantías, puesto que la nulidad debe quedar limitada al inciso siguiente: 'haciendo el CLIENTE cesión en favor de dicha entidad de las indemnizaciones que puedan corresponderle, en caso de siniestro, las cuales se aplicarán al reembolso del préstamo, que se considerará vencido total o parcialmente, en su caso, en la fecha del siniestro'.

Por lo expuesto la nulidad queda limitada a ' pudiendo invertir su importe en la cancelación total o parcial del préstamo y en el cobro de los intereses vencidos y no satisfechos y los demás gastos ocasionados, a cuyos fines los hipotecantes conceden a la misma, en las personas de sus apoderados, poder especial irrevocable para intervenir en el expediente de expropiación en su nombre, a fin de proceder en la forma prevista '

DECIMO SEGUNDA .Por la estimación del recurso presentado desestimando cuestiones tales como el reintegro de las cantidades abonadas en concepto de gastos debe considerarse que la demanda ha sido estimada parcialmente por lo que no procede hacer expresa condena en las costas de la instancia y no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que ESTIMANDOPARCIALMENTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de CAJA RURAL DE CASTILLA LA MANCHA, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Illescas, con fecha veinticinco de septiembre de 2017, en el procedimiento núm. 49/2017, de que dimana este rollo, y en su lugar

Respecto de la nulidad de la Cláusula séptima -cesión del contrato se acuerda la nulidad la renuncia a la notificación de la cesión del crédito manteniendo el resto de la clausula .

Respecto de la clausula decima la nulidad queda limitada a ' en caso de no tener asegurada la finca , queda facultada para contratar con compañía que estime conveniente ' .

Respecto de la clausula Décima cuarta la nulidad queda limitada a ' pudiendo invertir su importe en la cancelación total o parcial del préstamo y en el cobro de los intereses vencidos y no satisfechos y los demás gastos ocasionados, a cuyos fines los hipotecantes conceden a la misma, en las personas de sus apoderados, poder especial irrevocable para intervenir en el expediente de expropiación en su nombre, a fin de proceder en la forma prevista '

Se deja sin efecto la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas por la nulidad de las clausulas anuladas .

No procede hacer expresa condena en las costas de la instancia.

Todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón BrigidanoMartínez en audiencia pública. Doy fe. -