Sentencia CIVIL Nº 530/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 454/2017 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOTERCERA
ROLLO Nº 454/2017 (4º)
Procedente del Juicio Ordinario1841/2014
Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 Granollers
S E N T E N C I A Nº 530/2018
Barcelona, 20 septiembre de 2.018
La Sección decimotercera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Don
Juan Bautista CREMADES MORANTE actuando como Presidente del Tribunal; Doña Isabel CARRIEDO
MOMPIN; Doña M dels Angels GOMIS MASQUE; Don Fernando UTRILLAS CARBONELL; Doña Maria del
Pilar LEDESMA IBAÑEZ y Don Pablo Izquierdo Blanco actuando como ponente, ha visto el recurso de
apelación nº 454/2017, interpuesto contra la sentencia dictada el día 17 enero de 2017 en el procedimiento
de juicio ordinario nº 1841/2014 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers en el que
es recurrente GREN PLANET EVENTS SL y apelado GREN ACTIVITIES SL, y previa deliberación pronuncia
en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

Primero. En fecha 28 marzo de 2.017 se han recibido los autos de Juicio ordinario 1841/2.014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a de los Tribunales Francisco DE LA CRUZ GORDO, en nombre y representación de GREEN PLANETS EVENTS SL contra la sentencia de fecha 17 enero de 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a de los Tribunales RAMON DAVI NAVARRO, en nombre y representación de GREEN ACTIVITIES SL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo la demanda interpuesta por GREEN ACTIVITIES SL contra GREEN PLANET EVENTS SL y, en consecuencia: a) Declaro resuelto por incumplimiento de la demandada, el contrato suscrito entre las partes en fecha 4 de octubre de 2012 y b) Condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 60.000 € en concepto de indemnización pactada, más los intereses legales desde la interposición de la demanda. Se imponen las costas a la demandada. Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por GREEN PLANET EVENTS SL contra GREEN ACTIVITIES SL y se imponen las costas a la demandante reconvencional.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/09/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Pablo Izquierdo Blanco

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento del litigio.

La parte actora ejercita una acción de resolución de contrato de arrendamiento de servicio de fecha 4 de octubre de 2012 por incumplimiento de la demandada y, peticiona condena al pago de la indemnización pactada en el contrato de 60.000 € con más los intereses desde la interposición de la demanda y costas procesales. Al incumplimiento que fundamenta la petición resolutoria y la indemnización, alega la parte actora que se refiere a lo expuesto en el hecho

CUARTO y

QUINTO de la demanda y en el fundamento jurídico

SEXTO de la misma, si bien en los hechos controvertidos fijados en la audiencia previa por parte del juez a quo, se identifica como únicamente controvertido en relación con el incumplimiento alegado por la actora en su demanda, las obligaciones descritas en el pacto

QUINTO del contrato.

La parte demandada, en su contestación a la demanda efectúa oposición a la causa de incumplimiento alegada de contrario y, al tiempo ejercita acción reconvencional contra la actora por entender que existieron incumplimientos previos de la misma que motivaron la resolución causal del contrato a su instancia, e interesa por vía reconvencional la misma resolución del contrato de arrendamiento de servicios de 4 de octubre de 2012, pero ahora con base al incumplimiento del actor de las cláusulas CUARTA, QUINTA, SEXTA Y OCTAVA del contrato, con petición de indemnización de daños y perjuicios, tasada en la cuantía de 60.000 € en su favor y a cargo de la demandada reconvencional.

La sentencia de instancia analiza de forma conjunta los incumplimientos de ambas partes y: 1) En relación con la acción principal, a) Resuelve el contrato de arrendamiento de servicio de 4 de octubre de 2012 que vincula a las partes, con fundamento en el incumplimiento de la demandada del plazo mínimo de duración del contrato de tres años, en atención a lo establecido en el pacto SEPTIMO y, por ende, b) Condena a la demandada al pago de la indemnización pactada por las partes para dicho evento, en el importe de 60.000 € con más sus intereses y costas.

2) Con relación a la acción reconvencional, procede a desestimar la totalidad de las pretensiones, con condena en costas, al no entender probado el incumplimiento alegado por la demandada en su acción reconvencional de infracción de las cláusulas CUARTA, QUINTA, SEXTA Y OCTAVA del contrato.



SEGUNDO. - Planteamiento del recurso de apelación.

El demandado y actor reconvencional apela la sentencia de instancia, en toda su extensión y contenido, tanto en lo que se refiere a la estimación de la demanda como a la desestimación de la acción reconvencional, interesando la desestimación de la primera y la estimación de la segunda, con los pronunciamientos inherentes a cada caso en relación con la indemnización de los 60.000 €, fundamentando el recurso de apelación en los siguientes aspectos: a) Infracción de normas procesales, por incongruencia extra petita al entender que tanto en la demanda, como en la audiencia previa, quedó prefijado que la base de incumplimiento alegada por la parte actora, con base a la que interesaba la indemnización de 60.000 €, era la fijada en el hecho

QUINTO de la demanda, que a su vez se remite al pacto

QUINTO del contrato de 4 de octubre de 2012 y, por el contrario, el juez a quo ha llevado a cabo en la sentencia, un análisis global de las causas de incumplimiento alegadas por ambas partes, sin diferenciación de supuestos, que le causa indefensión, ya que no ha podido proponer prueba en relación al hecho controvertido específico fijado en la audiencia previa por parte del juez, que no es otro que la alegación de incumplimiento por el demandado de la cláusula QUINTA del contrato que vincula a las partes (Seguros que ha de tener vigente el actor durante la ejecución del contrato) b) Error en la valoración de la prueba por parte del juez a quo en la sentencia de instancia, con fundamento a tres aspectos: 1) No haberse valorado correctamente las actas de presencia notarial que acreditan la presencia de los actores en la feria de Valencia, con los quads y karts que debían estar prestando servicio en el recinto 'Green Indor Park' de les Franqueses del Vallés y, que comporta la ausencia de prestación de la principal obligación del actor en relación al cumplimiento del contrato; 2) No haber valorado correctamente el documento nº 29 de la demanda, relativo al acta de una reunión entre las partes en la que se intentó reconducir la situación y, en la que el actor reconoce no disponer de los certificados de riesgos laborales inherentes a la actividad, por falta de dinero para obtenerlos y 3) Ausencia de valoración, sin causa, de los testigos aportados por la demandada, no tachados de contrario y, que al ser alguno de ellos empleados de la demandada, el juez a quo no les da credibilidad, sin especificar el motivo de ello.

La parte demandada, se opone al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.



TERCERO. - Doctrina sobre las facultades del tribunal de apelación en relación con la valoración de la prueba En lo que respecta al ámbito fáctico, hemos de recordar que nuestro sistema procesal civil atribuye a la segunda instancia, cuyo conocimiento corresponde a un tribunal colegiado, la posibilidad de un examen total de lo actuado en la primera a efectos de determinar los hechos que han de considerarse probados y aplicar a ellos las consecuencias jurídicas correspondientes según lo pretendido por las partes ( STS 17.6.2015 ). Así es, en nuestro ordenamiento jurídico procesal rige para la segunda instancia la plenitud del efecto devolutivo, de tal manera que, en principio (y con las limitaciones derivadas del principio 'tantum apellatum quantum devolutum' y de la prohibición de la 'reformatio in peius'), la apelación permite al órgano jurisdiccional 'ad quem' examinar en toda su integridad del proceso y, por ende, revisar plenamente la resolución recurrida. A este respecto la STS de 23.12.2009 declara ' La STS de 7 de julio de 2004 ha expresado la doctrina jurisprudencial consolidada siguiente: 'Como dice la sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2002 , los Tribunales de alzada tienen competencia, no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores en grado, sino también para dictar, respecto a todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes haya quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido ya que en otro caso le es lícito al Tribunal de apelación, según nuestro ordenamiento procesal, valorar el material probatorio de distinto modo que el Juzgador de primer grado, pueda revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, con las mantenidas en primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el órgano inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que se desarrolla el debate''. No es preciso, pues, que se constate un error en la apreciación probatoria del Juzgador de instancia, bastando con la mera discrepancia entre los tribunales de primera y segunda instancia (distinto resulta en el recurso extraordinario de casación), y teniendo en cuenta que en la actualidad la prevalencia que suponía la inmediación en la práctica de la prueba del Juez de primera instancia respecto a su valoración, queda de alguna manera desdibujada por la utilización de medios mecánicos de grabación de sonido e imagen. En este mismo sentido las SSTS de 15.2.2012 y 23.10.2012 ; esta última razona: ' La apelación permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa con plenitud de cognición y libertad para la nueva valoración de la prueba y para la aplicación del Derecho -el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '[l]a apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'-, por lo que nuestro sistema se adscribe al de aquellos que configuran el recurso como una segunda instancia con limitaciones en materia de prueba y aportación de hechos, de tal forma que, si bien no existe un novum iudicium (nuevo juicio) se produce un nuevo, enjuiciamiento sobre el mismo objeto o revisio prioris instantiae ( revisión de la anterior instancia), lo que, atribuye al Tribunal de apelación civil la fijación de los hechos y libre valoración de la prueba, sin que sea preciso para sentar conclusiones diferentes a las de la primera instancia que en esta se haya incurrido en error evidente o arbitrariedad'.



CUARTO. - Resolución del recurso de apelación en lo que se refiere a la demanda principal En lo que se refiere a la demanda principal, dos son los argumentos que esgrime el apelante para interesar la revocación de la sentencia y, por ende, la desestimación de la demanda: a) Infracción de normas procesales, por incongruencia extra petita al entender que tanto en la demanda, como en la audiencia previa, quedó prefijado que la base de incumplimiento alegada por la parte actora, con base a la que interesaba la indemnización de 60.000 €, era la fijada en el hecho

QUINTO de la demanda, que a su vez se remite al pacto

QUINTO del contrato de 4 de octubre de 2012. Entiende el recurrente que el juez a quo ha llevado a cabo en la sentencia, un análisis global de las causas de incumplimiento alegadas por ambas partes, sin diferenciación de supuestos, que le causa indefensión, ya que no ha podido proponer prueba con relación al hecho controvertido específico fijado en la audiencia previa por parte del juez a quo.

La referida alegación debe desestimarse, por varios motivos, no sin antes reconocer que la demanda es confusa en su redacción y, en la identificación de las causas de incumplimiento con base a las que interesa la indemnización de daños y perjuicios.

En primer lugar, debe indicarse que se advierte claramente en el fundamento jurídico

SEGUNDO in fine de la sentencia, que el juez a quo fija el incumplimiento del demandado, con base al que resuelve el contrato y le condena al pago de los 60.000 € de indemnización, en el incumplimiento del plazo de duración mínimo de tres años del contrato, aspecto fijado en el pacto SEPTIMO del mismo y, único al que las partes asignan una indemnización tasada de 60.000 € bidireccional y recíproca, en caso de incumplimiento del mismo.

Seña el juez a quo, como elemento probatorio del incumplimiento del demandado del plazo mínimo de duración de tres años del contrato, el hecho de que se suscriba un contrato el 4/10/2012, se de inicio a la actividad contratada el 4/07/2013 y, el 05/09/2013 ya se emita por la demandada, un burofax de resolución de contrato (folio 79 de las actuaciones), en el que se cifran un conjunto de incumplimientos del demandado previos al mes de septiembre de 2.013 que son a su juicio resolutorios del contrato y, en el que se les concede plazo hasta el 30 de septiembre de 2.013 para recoger sus objetos y pertinencias y abandonar el parque de atracciones.

En segundo lugar, debe indicarse que después de ver la grabación de la Audiencia Previa, no cabe duda de que la juez a quo ciertamente fija como hecho controvertido de la demanda principal, el incumplimiento alegado por el actor, de la cláusula QUINTA del contrato, tal y como se fija en el hecho

QUINTO de la demanda, en el que se remite específicamente a dicho pacto contractual. De hecho, la fijación de los hechos controvertidos se determina primero por el actor en sentido genérico a -incumplimientos del demandado- y, a consecuencia de la intervención del letrado de la demandada, que indica que en el hecho quinto de la demanda se cifra únicamente como incumplimiento el pacto quinto del contrato, el juez a quo, fija como hecho controvertido dicho incumplimiento, en relación a la pretensión de la parte actora, (pacto quinto del contrato y hecho quinto de la demanda), que nada tiene que ver con el -plazo mínimo de duración del contrato- que se incluye en el pacto SEPTIMO del contrato, sin perjuicio de que en el hecho quinto de la demanda y, en el fundamento jurídico sexto de la misma, si se hace indicación expresa al plazo mínimo de duración del contrato como causa de incumplimiento. De hecho, tal y como afirman ambas partes, solo el referido pacto SEPTIMO del contrato es el único que determina una indemnización tasada de 60.000 € bidireccional a ambas partes, en caso de incumplimiento de alguna de ambas del mismo, ya que en el resto de los aspectos contractuales, no se ha prefijado la determinación del perjuicio de forma anticipada por las partes.

Es dicha valoración conjunta de la demanda la que acoge el juez de instancia y, concluye con la estimación de la demanda por acreditación del incumplimiento contractual del plazo mínimo de duración del contrato.

No puede acogerse la alegación de incongruencia extra petita, efectuada por el demandado con base al argumento expuesto, y conforme a la doctrina que en interpretación de la referida incongruencia tiene declarado esta Sección, en Sentencia nº 493/2018 del 19 de julio de 2018 ROJ: SAP B 7249/2018 - ECLI:ES:APB:2018:7249 (...) '

TERCERO.- El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi y el fallo de la sentencia» ( STS 173/2013, de 6 de marzo ), de forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita', o menos de lo reconocido ), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (' extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita; se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ( SSTS 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio , 450/2016 de 1 de julio)' (...) o, la sentencia nº 449/2018 de 13 del 29 de junio de 2018 ROJ: SAP B 7180/2018 - ECLI:ES:APB:2018:7180 (...) 'La STS de 18/07/2011 razona: ' B) Constituye doctrina de esa Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada ( SSTS de 11 de febrero de 2010, RC n.º 2524/2005 , 21 de enero de 2010, RC n.º 2349/2005 ). Hay incongruencia ultra petita [exceso de lo pedido] cuando se concede más de lo solicitado por la parte litigante ( SSTS de 23 de junio de 2004, RC n.º 1803/1998 , 17 de septiembre de 2008, RC n.º 4002/2001 ). La incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido], a la que en definitiva se refiere la parte recurrente, solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada ( SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007 , RC nº 4514/2000 y 5781/2000 ), fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado'(...)' .

En el caso de autos, tanto en los hechos como en los fundamentos de derecho de la demanda, se hace especial mención al incumplimiento del plazo contractual mínimo de tres años del contrato por el demandado, como fundamento de la pretensión resolutoria del contrato, así como de la petición de indemnización de 60.000 € como importe tasado del perjuicio por el indicado incumplimiento, que es el único que en el contrato tiene fijado una delimitación anticipada del perjuicio, por lo que parece evidente que, el debate introducido por la parte actora en su escrito rector, es el del análisis del incumplimiento contractual por incumplimiento mínimo del plazo de duración del contrato, sin perjuicio de evidenciar cierta confusión en la redacción de la demanda que, tampoco fue puesta de manifiesto por el demandado mediante la excepción del defecto legal en el modo de proponer la demanda, ni fue objeto de discusión en la audiencia previa, ya que en la propia contestación se hace mención al plazo de cumplimiento del contrato como medio de oposición y de desestimación de la demanda, lo que impide entender que se haya producido una incongruencia en el redactado de la sentencia, al resolver sobre aspectos distintos a los controvertidos.

La congruencia extra petita [fuera de lo pedido] se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes y altera con ello la causa petendi, entendida como conjunto de hechos decisivos que, de forma relevante, fundan la pretensión y, en el caso de autos, se introduce en la demanda el tiempo de duración del contrato, como causa de resolución del mismo y, en la contestación se lleva a cabo defensa en relación a la referida alegación, sin perjuicio de que por vía reconvencional se aleguen también otros incumplimientos previos del actor, que motivan a juicio del demandado, la acción reconvencional ejercitada por el mismo, también de resolución causal del contrato y, de petición de indemnización de daños y perjuicios en la cuantía de 60.000 €.

Lo que se dice en la sentencia de instancia, en relación a la necesidad de valorar las alegaciones efectuadas en la demanda en su conjunto, relacionadas con el suplico y con el fundamento fáctico que los sustenta, no es a nuestro juicio una manifestación de incongruencia extra petita, ya que la causa con base a la que se resuelve el contrato por el juez a quo, está alegada y, ha sido objeto de discusión y prueba contradictoria por la demandada, lo que en modo alguno le puede comportar indefensión por omisión, sino como mucho error en la valoración de la prueba a la que luego nos referiremos, pero sin que se advierta incongruencia por parte del juez a la hora de resolver, ya que lo hace con base a una causa alegada y que se considera probada en el acto de juicio, sin que el juego de palabras en el que se incurre en la audiencia previa, con referencia al hecho quinto de la demanda o, pacto quinto del contrato, pueda restringir el análisis de los incumplimientos realmente alegados en la demanda por el actor, ya que ello, si alteraría el debate tal y como fue planteado en la demanda, tal y como se induce de la STS 19 oct. 2015.

Para determinar si ha existido incongruencia extra petita, se ha de indagar: i) en el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituye el objeto del proceso; ii) si decide lo que nadie le pide; iii) si lo decidido provoca indefensión en alguna de las partes por encontrarse sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo.

En el caso de autos, como se ha indicado, la demanda fija tanto en el hecho

CUARTO y

QUINTO como en el fundamento de derecho

SEXTO los incumplimientos con base a los que se pretende la resolución contractual (incumplimiento del plazo) y, el juez a quo, decide sobre lo que se le pide, sin que dicha resolución provoque indefensión a la parte demandada, que se ha opuesto al referido incumplimiento como causa de resolución del contrato y, ha opuesto otros nuevos y distintos, como causas de resolución del mismo contrato, por la vía de su acción reconvencional.

b) En relación con la alegación de error en la valoración de la prueba por parte del juez a quo en la sentencia de instancia, se fundamenta la misma en la alegación de un previo incumplimiento del actor de sus obligaciones principales, las de -prestar el servicio- en la pista de karts del parque de atracciones y, se instrumenta la alegación en tres aspectos: 1) No haberse valorado correctamente las actas de presencia notarial que acreditan la presencia de los actores en la feria de Valencia, con los quads y karts que debían estar prestando servicio en el recinto 'Green Indor Park' de les Franqueses del Vallés y, que comporta la ausencia de prestación de la principal obligación del actor en relación con el cumplimiento del contrato desde el mes de septiembre a diciembre de 2.013; 2) No haber valorado correctamente el documento nº 29 de la demanda, relativo al acta de una reunión entre las partes en la que se intentó reconducir la situación y, en la que el actor reconoce no disponer de los certificados de riesgos laborales inherentes a la actividad, por falta de dinero para obtenerlos y 3) Ausencia de valoración, sin causa, de los testigos aportados por la demandada, no tachados de contrario y, que al ser alguno de ellos empleados de la demandada, el juez a quo no les da credibilidad, sin especificar el motivo de ello.

Ciertamente, de lo actuado, se evidencia un error en la valoración de la prueba acecido en la instancia, derivada de la incorrecta valoración de los documentos 29 a 34 de la demanda, que a juicio del Tribunal evidencian un incumplimiento de la obligación primordial del actor en relación al contrato objeto de autos, como es la -prestación de servicio- , que se interrumpe voluntariamente desde el 29 de septiembre de 2.013 hasta el día 20 de diciembre de 2.013 sin que se haya aportado prueba fehaciente o justificativa de la causa de la indicada interrupción.

No cabe duda de que, de todo lo actuado se evidencia una difícil relación inter partes a los escasos meses del inicio de la ejecución del contrato, ya que a los dos meses contados del inicio de la vigencia del mismo (4 julio de 2.013), el demandado ya remita un burofax al actor el 5 de septiembre de 2.013 (doc. 9 de la demanda) por el que le resuelve el contrato con base a un conjunto de incumplimientos contractuales que se detallan en el referido documento y se le da hasta el 30/09/2013 para abandonar el parque.

Ello no obstante, ni la resolución contractual indicada por el demandado, ni los incumplimientos alegados son aceptados por el actor, que lejos de allanarse a la resolución contractual, se mantiene inicialmente en el uso de las instalaciones del parque de atracciones y, de hecho a partir de esa fecha las partes se remiten constantes correos electrónicos en los que se evidencia la continuación de la actividad y la voluntad del actor, de reconducir la relación, voluntad que se advierte también: a) en el acta de la reunión que mantienen las dos partes el 15/10/2013 en el despacho de una tercera persona (doc. 29 de la demanda); b) en los correos electrónicos subsiguientes a la misma, en los que se evidencia que el actor está en uso y posesión de la pista de karts y, efectúa mención en el correo de 6/10/2.013 (folio 140) a una oferta para el uso de la misma por parte de coches de radio control, circunstancia que le indica al demandado para fijar un precio conjunto por el uso de la pista o c) de la lectura del correo electrónico de 27 de septiembre de 2.013 en el que se niega al desalojo de la pista de karts (folio 130 de las actuaciones), lo que comporta que el actor, nunca aceptó la resolución del contrato que le efectuaba la contraparte y, se mantuvo en la voluntad de cumplir el mismo y, en la posesión de las instalaciones para efectuarlo.

De todos es sabido que la resolución contractual opera, por mutuo acuerdo entre las partes o, por decisión judicial en caso de que una de ellas no acepte la causa esgrimida por la otra para verificarla, que es justo lo que aquí acontece en el sentido de que, el demandado alega el 5/09/2013 un conjunto de supuestos de incumplimientos del actor, que a su juicio motivan la resolución del contrato y, el actor, no acepta ninguno de los indicados motivos de incumplimiento y, antes al contrario, mantiene la posesión y uso de la pista y la voluntad de cumplir el contrato, explicitada en todos y cada uno de los documentos aportados y antes relacionados, por lo que a falta de acuerdo entre las partes y, de decisión judicial, a la indicada fecha, el contrato se mantuvo vigente entre las partes.

Ello no obstante, el 28 de septiembre de 2.013 el actor comunica al demandado (folio 131 de las actuaciones) que ha observado un sobrecalentamiento en el motor y las baterías de todos los karts y, procede a retirarlos de la pista para su chequeo en taller al entender que es un problema grave y puede generar perjuicios a los usuarios, pero manteniendo en uso en otra pista, los quads por lo que no se infiere allanamiento a la resolución, sino cumplimiento defectuoso de la prestación, al faltar uno de los elementos esenciales de la misma, los karts. En la referida comunicación y las subsiguientes, el actor sigue afirmando la voluntad de resolver el problema de los karts a través del servicio técnico y, de que en uno o dos días volverá a funcionar los mismos en las instalaciones, pero comunicando al demandado que no se vendan tikets en la caja de la referida atracción.

La conclusión inequívoca, evidenciada de los indicados correos y de las testificales de autos, es que a partir del 29/09/2.013 el actor retira de las pistas -todos- los karts que hasta esa fecha prestaban servicio en la misma, por la causa por el mismo alegada de sobrecalentamiento en las baterías y motor de estos, sin que vuelva a llevarlos a la pista hasta el 20 de diciembre de 2.013, cuando ya se le impide el acceso por el demandado.

Si los referidos karts se emplearon o no en la feria de Valencia, como indica la sentencia de instancia, no puede quedar acreditado a través del acta de presencia y las fotos aportadas a las mismas, ya que la apariencia estética (color verde, dibujo de árboles en el tuneado de los mismos) no es elemento suficiente para determinar la indicada coincidencia, pero de lo que no hay duda es de que, desde el 29/09/2013 hasta el 20/12/2013 el actor retira los karts del circuito y no presta el servicio contratado en el mismo, sin que conste en los autos explicación científica (certificado del taller que los examinó o reparó) sobre la causa por la que fueron los karts retirados de la pista, lo que determina una ausencia de explicación justificada y razonada del motivo por el que no se presta el servicio en el parque de atracciones en relación a los karts que explota el actor, sin que sea posible asumir que la coincidencia y casualidad comporta el que todos los karts (8 unidades) se averíen al mismo tiempo y, se mantengan inoperativos dos meses sin que se aporte una mínima explicación científica o técnica de la causa de su avería o inoperatividad.

Dicha inactividad del 50 por 100 de la actividad prestacional contratada (el actor se lleva los karts y dejan solo los quads), probada en autos por vía documental y testifical, si constituye un incumplimiento grave del actor de sus obligaciones contractuales, la de la prestación del servicio contratado, sin que el mismo haya aportado explicación alguna del motivo de tan larga paralización o, justificación de que de una misma vez, y en el mismo día, se sobrecalentaron todos los karts que prestaban servicio en el parque de atracciones, lo que a nuestro juicio comporta un incumplimiento del actor, que le hace tributario de una resolución causal del contrato con base al pacto OCTAVO del mismo, interesada por la demandada en vía reconvencional y, por ende, no posible reconocerle indemnización alguna en su pretensión, con revocación de la sentencia de instancia en dicho aspecto.

No se niega que el contrato de arrendamiento de servicios de 4 de octubre de 2.012 se ha incumplido en relación al mínimo temporal de tres años que se fijó en el pacto SEPTIMO del mismo, pero el incumplimiento contractual no es derivado de las causas alegadas por el demandado en su burofax de 5 de septiembre de 2.013 (folio 79 de las actuaciones), ya que el actor siguió en uso de la pista y en ejecución del contrato hasta el 29 de septiembre de 2.013 en que, por su propia decisión y conducta, cesa unilateral e injustificadamente en la prestación del servicio que tenía obligado a efectuar, cese de actividad que perdura hasta el 20 de diciembre de 2.013 que los volvió a llevar al circuito, ahora impidiéndole el acceso el demandado con base al incumplimiento contractual previo descrito.



QUINTO. - Resolución del recurso de apelación en lo que se refiere a la demanda reconvencional En lo que se refiere a la demanda reconvencional, sin perjuicio de lo ya expuesto de forma precedente, debe indicarse que la misma se fundamenta en dos incumplimientos diferenciados: 1) El primero, el expresado en el burofax de 5 de septiembre de 2.013 (folio 79 de las actuaciones), no aceptado por el actor según lo antes expuesto y, que se refiere a incumplimientos del actor relativos a: a) horarios de apertura; b) deficiente nivel de conservación y mantenimiento de las instalaciones; c) obras en la parcela asignada sin consentimiento del demandado; d) incumplimiento de las normas de contratación, seguridad social y prevención de riesgos laborales en relación al personal de plantilla; e) incumplimientos puestos de manifiesto por quejas de los usuarios del parque y d) incumplimiento de la buena fe en la conducta contractual, que genera pérdida de confianza.

Como y ha quedado antes expuesto, el burofax de 5 de septiembre de 2013 de la demandada, es contestado por la actora el 24 del mismo mes y año (folio 84 de las actuaciones) por el que niegan la causa de resolución y manifiestan continuar en la actividad económica contratada en el parque de atracciones y, de hecho, con posterioridad a las indicadas comunicaciones, suceden otros correos electrónicos en los que las partes se reafirman cada una en sus respectivas posiciones, pero negocian, median con intervención de un tercero y llevan a cabo reuniones para desbloquear la situación creada, con lo que a priori, el contrato sigue desplegando sus efectos recíprocos entre las partes, hasta que se produce una ausencia del actor en el recinto del parque de atracciones, con cese de la prestación del servicio y, al intentar volver el 12 de diciembre de 2.013, ya no se le permite por el demandado.

La sentencia de instancia declara no probado ninguno de los indicados incumplimientos alegados por el actor reconvencional y, el Tribunal coincide en su apreciación valorativa a la que nos remitirnos, con asunción de la sentencia en dicho aspecto para evitar reiteraciones innecesarias 2) El segundo, la resolución del contrato de arrendamiento de servicio de 4 de octubre de 2012 fundada en el cese de la prestación del servicio del actor a partir del 29 de septiembre de 2.013 a la que se refieren los burofaxs obrantes a los folios 436 y 440 de las actuaciones) y, toda la argumentación del fundamento jurídico precedente, que instrumentalizan la alegación resolutoria del contrato conforme al pacto OCTAVO del mismo efectuada en la demanda reconvencional, en lo que se refiere específicamente al apartado c) de la referida cláusula por interrumpir (...) la prestación del servicio, total o parcialmente, de forma injustificada.

Con base a lo antes manifestado, la prueba de que el actor interrumpió el servicio en el parque de atracciones desde el 29/09/2013 hasta el 20/12/2013 ha quedado probada por vía documental y testifical, sin que el mismo haya podido justificar la existencia de causa justa para la indicada interrupción, sin que se pueda obviar que es inasumible por el hombre medio, que todos los karts se sobrecalienten el mismo día y de golpe y, que no se aporte una prueba documental, testifical o pericial de la causa del referido sobrecalentamiento y, su inmediata reparación por el taller al que se llevaron (no hay prueba de ello) para su reparación en un tempus modicum (no hay prueba de la fecha de ingreso y salida del taller de los karts), en lugar de una inactividad constatada de más de meses.

Es por todo ello que procede la estimación de la acción reconvencional del demandado, por entender justa la causa de resolución por el mismo alegada en la demanda reconvencional, de la interrupción injustificada de la prestación del servicio por el actor en más de dos meses, sin probar la justa causa que la fundamente y, todo ello con base al apartado c) del pacto OCTAVO del contrato de autos, sin que sea preciso analizar los otros dos aspectos en los que se fundamenta la pretensión revocatoria de la sentencia de instancia efectuados por la parte recurrente.

3) En lo que se refiere a la indemnización de daños y perjuicios solicitada por la actora reconvencional, de 60.000 €, procede la estimación de la pretensión ya que ciertamente, el contrato de arrendamiento de servicio se suscribió el 4/10/2012, dio inicio el 4/7/2013 a través de la inauguración del parque de atracciones, y el 29/09/2.013 ya estaba interrumpido por el actor, que retiró los karts del circuito, sin justa causa para ello, provocando la interrupción del servicio y con ello, el incumplimiento contractual que ahora motiva la resolución causal y, con ello, el presupuesto convencional para el reconocimiento de la indemnización de 60.000 € que previamente habían pactado las partes, en delimitación del perjuicio que el no cumplimiento del plazo de vigencia del contrato podía comportar para cada una de ellas, que el tribunal asume íntegramente, sin efectuar moderación o revisión de la referida cláusula, ya que estamos en un ámbito negocial de dos empresas con conocimiento y experiencia en el sector en el que operan.



SEXTO. - Costas En relación con el recurso de apelación, de acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria del mismo, procede la no imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante y, en relación con las costas de la instancia, se regirán por el criterio del vencimiento objetivo inherente a los pronunciamientos que se efectúan en el fallo de esta resolución.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación del demandado GREEN PLANET EVENTS SL, se revoca parcialmente la sentencia de 17 enero de 2017 dictada en los autos de juicio ordinario nº 1841/2.014 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers y, en su lugar se dicta la siguiente: a) Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Ramon DAVI NAVARRO en nombre y representación de GREEN ACTIVITIES SL contra GREEN PLANET EVENTS SL con expresa condena en costas a la parte actora y b) Debo estimar y estimo la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales Francisco DE LA CRUZ GORDO en nombre y representación de GREEN PLANET EVENTS SL contra GREEN ACTIVITIES SL y, debo declarar y declaro resuelto por incumplimiento de la demandada reconvencional, el contrato suscrito entre las partes en fecha 4 de octubre de 2012 y condeno a la demandada reconvencional a abonar a la actora reconvencional la total cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000 €) en concepto de indemnización pactada, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada reconvencional.' Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento de las costas de esta alzada y con devolución del depósito consignado por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.