Sentencia Civil Nº 536/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 364/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 364 (M- 93) 12.

PROCEDIMIENTO: CONCURSO ABREVIADO 264/09.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 536/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veinte de diciembre del año dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. Leovigildo , apelante por tanto en esta alzada, representado por la Procuradora D.ª ALICIA CARRATALÁ BAEZA, con la dirección del Letrado D. JUAN IGNACIO FERNÁNDEZ AGUADO; y del recurso igualmente interpuesto por PROYECTOS E INVERSIONES ARENA, SL, representada por el Procurador D. PEDRO QUIÑONERO HERNÁNDEZ, con la dirección del Letrado D. JUAN IGNACIO FERNÁNDEZ AGUADO; siendo la parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, SIGÜENZA & VILA-CORO ABOGADOS, SL, representada por la Procuradora D.ª ENCARNACIÓN GARCÍA LORENTE, con la dirección del Letrado D. JUAN VILA-CORO CLOT, así como la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PROYECTOS E INVERSIONES ARENA, SL.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 26 de septiembre del 2011 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente 'Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por SIGUENZA & VILACORO ABOBADOS, S.L. debo declarar y declaro:

a) que el concurso de PROYECTOS E INVESIONES ARENA SL es culpable

b) que el administrador de PROYECTOS E INVESIONES ARENA SL Leovigildo tiene la condición de persona afectada por la calificación

Y debo condenar y condeno a Leovigildo a:

a) dos años de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período

b) la pérdida de los derechos que tuviera como acreedor concursal o de la masa

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Firme esta resolución remítase mandamiento al Registro Mercantil a los efectos previstos en el art. 320 RRM y art. 198 LC asi como al Registro Civil, al ser el único pronunciamiento que no precisa instancia de parte para su ejecución'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 / 12 / 12 en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Formada la sección de calificación del concurso, como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, se concedió plazo para que los acreedores o personas con interés legítimo pudieran personarse en la misma y alegar lo que estimaran relevante para la calificación del concurso como culpable.

En dicho plazo se personó el acreedor SIGÜENZA & VILACORO ABOGADOS, SL, que solicitó la declaración del concurso como culpable y como persona afectada a D. Leovigildo .

La administración concursal interesó la calificación del concurso como fortuito.

En igual sentido lo hizo el Ministerio Fiscal.

El Juzgado, en lugar de proceder conforme prescribe el art. 170.1 LC ('Si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno'), dio al procedimiento la tramitación prevista en los arts. 170.2 y ss LC , recayendo finalmente sentencia, la ahora apelada, que estimó parcialmente las pretensiones formuladas por el acreedor SIGÜENZA & VILACORO ABOGADOS, SL y declaró como culpable el concurso de PROYECTOS E INVERSIONES ARENA, SL, estableció como persona afectada por la calificación a D. Leovigildo y lo condenó a inhabilitación y a la pérdida de derechos que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

La sociedad concursada y el citado Sr. Leovigildo recurren la sentencia denunciando, en primer término, la falta de legitimación activa de la sociedad acreedora y la incorrecta aplicación del art. 170.1 LC , así como 'la incorrecta valoración de las normas relativas a la pieza de calificación del concurso' y, en segundo lugar, la no concurrencia de la causa que motivó la calificación del concurso como culpable.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso entendiendo que el acreedor sí tiene legitimación como parte en la sección de calificación, si bien no concurre causa alguna para que sea calificado como culpable, ya que debería ser calificado como fortuito. Por ello, ha solicitado 'la revocación parcial de la sentencia en el sentido de estimar que sí está legitimado para ser parte el acreedor personado, pero que la calificación del concurso debe ser fortuito'.

SEGUNDO.-

La cuestión sobre la que, por primera vez, tiene ocasión de pronunciarse este Tribunal es la relativa a la legitimación de un acreedor para deducir pretensiones en la sección de calificación y, caso de admitirse esa posibilidad, la resolución que debe adoptarse cuando administración concursal y Ministerio Fiscal coinciden, en contra del criterio de aquél, en que el concurso se califique como fortuito.

Ciertamente, el tenor literal del art. 170.1 LC admite poca interpretación: cuando el informe de la administración concursal y el dictamen emitido por el Ministerio Fiscal coincidan en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno.

Ahora bien, la duda se suscita sobre si dicho precepto puede ser reinterpretado a la luz del art. 168 LC (' Personación y condición de parte'), que podría permitir que la persona personada y tenida por parte en la sección de calificación no se limitara a alegar por escrito cuanto considerara relevante para la calificación del concurso como culpable, sino también deducir pretensiones de condena en el seno de dicha sección. Con este razonamiento, el art. 170.1 LC se referiría al caso en que en la sección no hubiera acreedores personados y el Ministerio Fiscal y la administración concursal coincidieran en la calificación del concurso como culpable, debiendo archivarse en tal caso las actuaciones, auto contra el que no cabría recurso alguno.

La resolución recurrida ha razonado detalladamente los motivos por los que reconoce legitimación activa al acreedor personado para deducir pretensiones en la sección de calificación. Expuestos en síntesis, son los siguientes:

a) Tras la reforma operada en el art. 168 LC por el RDL 3 /2009, que modifica su rúbrica sustituyendo la anterior por la de ' Personación y condición de parte', subyace el deseo del legislador de otorgar la condición de parte a los acreedores personados en la sección, con el estatus inherente a la misma.

b) El acreedor personado no es ya un tercero interviniente en el proceso, limitado a hacer alegaciones previas sobre la culpabilidad del concurso, sino una auténtica parte, considerada como sujeto jurídico que pretende una tutela jurisdiccional concreta y asume los derechos, cargas y responsabilidades inherentes al proceso.

c) No supone obstáculo a esta tesis que el art. 170 LC no haya sido reformado, pues admitiría una exégesis del precepto que permitiría compatibilizarlo con el art. 168 LC , en el sentido de que solo procedería el archivo de las actuaciones si no hubiera ningún acreedor personado que hubiera deducido pretensiones de condena y la administración concursal y el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito. Existiendo un personado que calificara el concurso como culpable, es cuando habría de seguirse el trámite del art. 170.2 LC .

d) Esta interpretación permite dar sentido pleno al art. 172.4 LC , que reconoce a quienes hayan sido parte en la sección de calificación interponer recurso de apelación contra la sentencia que se dicte, sin limitar en modo alguno esa posibilidad. Si los acreedores pueden recurrir, pues, una sentencia absolutoria, sin que lo hagan ni la administración concursal y/o el Ministerio Fiscal, pretendiendo la condena que alguno de éstos había deducido en la primera instancia, habrá de entenderse que también podrán hacerlo en la misma, cuando se produzca la personación, pues sería contradictorio negárselo en este momento y permitirlo más tarde.

e) El nuevo art. 172.bis 2.LC (añadido por la Ley 38/2011 de 10 octubre 2011, y que establece que ' La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento'), no es concluyente para negar a los acreedores la facultad de formular pretensiones, pues la asignación de la legitimación para solicitar la ejecución de la condena a la administración concursal no tiene efecto excluyente, sino meramente ordenador de la fase de ejecución, al reconocérsela a cualesquiera acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución, si ésta no lo hace dentro del mes siguiente al requerimiento, sin limitación a los acreedores del art. 168LC , viniendo , en definitiva, a ampliar en esa fase las posibilidades de actuación de los acreedores, aunque no se hubieran personado en el momento inicial ( art. 168LC ).

f) El carácter universal del proceso concursal no es obstáculo para que los acreedores puedan mantener a su costa la calificación de culpabilidad, como así ha acontecido en nuestro derecho histórico.

g) Conectado con ello, si tras la reforma de la Ley 38/2011 no es posible ejercitar acciones de responsabilidad contra los administradores societarios por incumplir los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolución (art 50.3 y 51 bis), que busca 'colectivizar ' su resultado en favor de la masa activa, debe permitirse a los acreedores hacer valer plenamente las pretensiones resarcitorias derivadas de la calificación en la Sección 6ª, sin subordinarse a que hayan sido solicitadas por AC y MF y los fundamentos de estos

h) El miedo a la complicación de la sección por la eventual pluralidad de acreedores instantes de clasificación culpable no puede elevarse a causa que impida el ejercicio de derechos.

Se anticipa que la decisión de este Tribunal confirmará la mantenida por el juzgador a quo, como se razonará en el siguiente fundamento, básicamente por los mismos razonamientos vertidos en la primera instancia, que damos por reproducidos, a fin de evitar inútiles reiteraciones, si bien haremos alguna precisión que estimamos de interés.

TERCERO.-

Antes de abordar las razones por las que este Tribunal confirmará la decisión del magistrado de instancia, no está de más recordar que no son pocas las resoluciones judiciales que han estimado, y estiman, que los acreedores personados, aún pudiendo tener la condición de parte, no se encuentran en un plano de igualdad de oportunidades con la administración concursal y Ministerio Fiscal. Ésta es la posición mayoritariamente seguida por los órganos judiciales de lo mercantil que han analizado la cuestión.

Así, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Pontevedra, en sentencia de de 4 de Octubre de 2010 , afirma que ' aún cuando se haya expresado formalmente su carácter de parte en el incidente, al no poder pretender ni haberse reformado el archivo por coincidencia común de administración concursal y Ministerio Fiscal en el carácter fortuito del concurso, tiene que admitirse que se tratará de una posición parcial secundum quid, en que no cabe pedimentos o fijación de personas afectadas con independencia. Los acreedores y demás terceros no pueden sostener su propia calificación con independencia de la formulada por la administración concursal y el Ministerio Fiscal (...) La condición de parte si bien permite a quien la ostente asumir las expectativas y cargas procesales inherentes a la misma, no siempre debe significar tal ejercicio de forma plena y sin limitaciones, pues respetándose los principios esenciales, su configuración puede variar en función de las concretas circunstancias procesales (...) pero siempre dentro de la delimitación del objeto del incidente realizado por quienes pueden ejercitar concreta pretensión de calificación: la administración concursal y el Ministerio Fiscal'.

La SAP de Madrid, Sección 28ª, de 6-3-2012 reitera que '...la legitimación para plantear pretensiones en materia de calificación del concurso, para la determinación de personas afectadas por la misma y por complicidad y para interesar la condena de cualquiera de los implicados ha sido confiada por la ley a la administración concursal y al Ministerio Fiscal ( artículo 169 de la Ley Concursal ). Dichos órganos concursales son los que ostentan, en exclusiva, la facultad de interesar del juez del concurso los pronunciamientos que entiendan que procedan en el seno de la pieza de calificación, sin que incumba ni a los acreedores ni a otro sujeto con interés legítimo la iniciativa para formular tal tipo de pretensiones, limitándose sus facultades a las de poner en conocimiento de dichos órganos todo la información, así como ofrecer la prueba que la respalde, que puedan considerar relevante para la calificación del concurso ( artículo 168 de la LC ), de manera que éstos puedan plantear, en beneficio de todo el colectivo de afectados, las pretensiones concretas que, una vez filtrada la información recibida, entiendan más conveniente.

Serán las pretensiones concretadas en su informe por la administración concursal y/o por el dictamen del Ministerio Fiscal las que determinarán de qué imputaciones tienen que defenderse el concursado y las personas por ellos identificadas como afectadas o como cómplices. Ese será el debate que conformará la fase alegatoria de la sección de calificación, debiendo entenderse fuera del objeto del proceso todo lo que no se hubiera integrado en él (en concreto, todas las alegaciones de los interesados que no hubieran tenido reflejo en el informe de la administración concursal y/o en el dictamen del Ministerio Fiscal, ya que ellos dispusieron previamente de las mismas).

Evidentemente, en su condición de parte, el acreedor interviniente en la sección de calificación podrá, además de efectuar las alegaciones iniciales cuya trascendencia concreta y valor procesal ya hemos señalado, proponer pruebas que tiendan a respaldar lo pretendido por los órganos concursales, realizar alegatos en la vista que apoyen tales pretensiones y, asimismo, sustentar en apelación, lógicamente a su propio cargo, precisamente lo que aquéllos hubieran oportunamente planteado en la primera instancia, incluso en el caso de que por agotamiento de recursos o de esfuerzos no hubieran apelado los citados órganos concursales. Consideramos que esta interpretación satisfaría las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución española ) en el seno de la sección de calificación del concurso, recientemente analizadas en la sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de febrero de 2012 , que anuló unas actuaciones en las que se habían cercenado las posibilidades iniciales de intervención que, aunque con los efectos que han sido delimitados por el legislador, aquí sí hemos reconocido al interviniente.

La condición de parte significa la posibilidad de tener intervención en el proceso desde una determinada posición, asumiendo con ello derechos, cargas y obligaciones procesales, pero las posibilidades de actuación en el seno del mismo puedan estar configuradas de determinada manera por el legislador en función de la finalidad a la que responda el cauce procesal de que se trate. Así, pese a reconocerles la condición de parte ( artículo 184 de la LC ), resulta manifiesto que existen en la Ley Concursal tanto restricciones como condicionamientos impuestos a la actuación de los acreedores e interesados legítimos en el seno del proceso concursal, en función de las características peculiares de éste, en favor de los órganos concursales, a los que se confieren determinadas iniciativas. Esto no es algo que se muestre sólo en la sección de calificación, sino que tiene además múltiples manifestaciones a lo largo de articulado de la LC; verbigracia y sin vocación de exhaustividad: la legitimación para instar el embargo preventivo de los bienes de los administradores sociales incumbe en exclusiva a los órganos concursales -administración concursal, además de la iniciativa de oficio del juez-, tal como resulta del vigente artículo 48 ter de la LC (tratándose, por cierto, de una medida cautelar instrumental de la sección de calificación); la resolución de contratos en interés del concurso sólo incumbe promoverla a la administración concursal o al concursado, según el caso - artículo 61.2 de la LC ; la legitimación para el ejercicio de acciones rescisorias incumbe con carácter principal a la administración concursal (sólo de modo subsidiario podría hacerlo un acreedor en muy determinadas circunstancias- artículo 72.1 de la LC ) y de modo exclusivo en relación con los acuerdos de refinanciación ( artículo 72.2 de la LC , en su versión por Ley 38/2011).

Es por ello que los márgenes de actuación que se confieren a los acreedores en la sección de calificación vienen a ser una modalidad de intervención en el proceso diferente a la configurada por la reglas generales del artículo 13 de la LEC , que se justifica por las peculiaridades inherentes al proceso concursal, el cual se caracteriza por la afectación a una pluralidad de afectados (pues pueden llegar a ser cientos, e incluso miles, los implicados) y en el que prevalece la defensa del interés conjunto (expresado con conceptos tales como el interés del concurso, al que se alude en la exposición de motivos y en una multiplicidad de preceptos diseminados por el articulado de la Ley Concursal) sobre el particular de cada interesado. Ello explica que la iniciativa para plantear pretensiones calificatorias e instar las consecuencias a ello anudadas deba someterse al criterio objetivo de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, quedando excluida la posibilidad de emprender estrategias individuales al respecto, hasta el punto de que si ambos coincidiesen en la calificación como fortuito del concurso el juez debería, sin más trámites, archivar las actuaciones, sin que ningún interesado tuviese la posibilidad de recurrir su resolución ( artículo 170.1 de la LC ). La reforma por Ley 38/2011 remacha este principio al restringir a la administración concursal, en el nuevo artículo 172 bis (relativo al antiguo 172.2.3º), la legitimación para instar la ejecución de la condena por responsabilidad concursal (de manera que sólo de modo subsidiario podría instarla un acreedor). Ahora bien, una vez formalizadas las pretensiones procesales en materia de calificación reservadas a los órganos concursales se abre la puerta por el legislador a la posibilidad de que los interesados, que en una primera fase sólo habrían podido hacer valer su condición de parte para que ello les brindase la ocasión de asegurarse la puesta a disposición de aquéllos de toda la información que considerasen relevante para la calificación, puedan en adelante no sólo coadyuvar con ellos al éxito de las pretensiones planteadas, sino que incluso puedan encargarse de suplir en adelante, si llegara a producirse, su futura inactividad.'.

No pretende esta sentencia rebatir los razonamientos vertidos en las resoluciones antes citadas, sino tan solo exponer los motivos por los que mantenemos un parecer divergente.

CUARTO.-

El art. 168 LC , en su redacción originaria, establecía, bajo la rúbrica ' Personación de interesados', que '... cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse en la sección alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable'.

La rúbrica del precepto fue modificada por el RDL 3/2009 de 27 marzo 2009: de ' personación de interesados' se pasó a ' personación y condición de parte'. En su contenido también se añadió, en el número primero que '... cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte en la sección alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable'.

Estimamos que esta circunstancia es de gran relevancia en la cuestión que analizamos. Si, bajo el imperio de la redacción originaria del referido precepto, la posición mayoritariamente mantenida por los diversos órganos judiciales de lo mercantil (AAP Barcelona, Sec. 15ª, de 22-5- 2008, SSAAPP Jaén 13-4-2007 , Murcia de 30-7-2009 o AJM nº 1 de Coruña de 6-3-2008 , entre otras muchas) era que los personados (por ser acreedores o por acreditar un interés legítimo) habían de ser considerados como 'interesados' y no como parte (y, por tanto, su actuación quedaba limitada a alegar por escrito cuanto consideraran relevante para la calificación del concurso como culpable), con la reforma citada, en cuanto se elimina la calificación de' interesados' y se atribuye, en la rúbrica y en el texto, a los personados la condición de 'parte', habrá que afirmar que les corresponde, con el contenido procesal que le es inherente.

O, dicho de otra forma, si, con la nueva redacción se siguiera manteniendo que la única posibilidad de actuación de los acreedores personados es la de, simplemente, efectuar alegaciones por escrito de lo relevante para la calificación del concurso como culpable, la reforma carecería de sentido y utilidad. Si con la redacción anterior y con la nueva su papel fuera el mismo (relegado, en definitiva, a la mera formulación de alegaciones para coadyuvar a las auténticas partes actoras, administración concursal y Ministerio Fiscal), no se entiende la reforma producida.

La interpretación de que la atribución expresa de la condición de parte permite deducir pretensiones (lo cual es lo propio, en el sistema procesal civil español) es la única que da sentido (por utilidad) a la reforma legislativa mencionada, pues, en caso contrario, no hubiera sido precisa, pues nada se añadía con ella.

No se opone a ello el tenor del precepto que analizamos, cuando añade '...alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable...', pues la condición de parte plena que afirmamos permitiría que esas alegaciones comprendieran tanto los aspectos fácticos del caso, como los jurídicos y la consecuente formulación, en su caso, de pretensiones de condena.

QUINTO.-

Otro argumento que estimamos de relevancia para corroborar el criterio mantenido en la instancia, y asumido en esta resolución, es la gran paradoja que supondría negar al acreedor personado la posibilidad de deducir pretensiones en la sección de calificación y permitirle que, caso de recaer sentencia absolutoria y no recurrir ni administración concursal ni Ministerio Fiscal, pueda interponer recurso de apelación y solicitar la revocación de la resolución absolutoria y el dictado de una condenatoria, aún de conformidad con las pretensiones mantenidas por aquéllos, y no mantenidas ya por éstos ante el Tribunal de apelación.

Recordemos que el art. 172.4 LC prevé que ' Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación'.

Diversas resoluciones judiciales dictadas en segunda instancia (entre otras, SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 29 de Enero de 2009 , y SSAP de Guipúzcoa, Sección 2ª, de 6 y 9 de Marzo de 2009 ) negaban sistemáticamente cualquier participación a los terceros, al restringir el art. 172.4 el derecho de recurrir en apelación a quienes hubiesen sido parte en la sección.

Pero estimamos, como se ha anticipado, que sería contradictorio negar a la parte la posibilidad de deducir en la instancia las pretensiones a que se refiere el propio art. 172 y permitirle luego, de forma absolutamente autónoma a la administración concursal y al Ministerio Fiscal, la posibilidad de recurrir e interesar (pretender, en definitiva), el dictado de una sentencia condenatoria conforme a las peticiones formuladas por éstos.

Considerar la condición de parte permite deducir pretensiones en la primera y en la segunda instancia permite la coherencia entre los preceptos analizados ( art. 168.1 con el art. 172.4 LC ). Si se es parte para recurrir, también se es parte para deducir pretensiones en la primera instancia.

SEXTO.-

Ciertamente, y como se ha anticipado en un anterior fundamento, el art. 170.1 LC (' Si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno') parece erigirse en obstáculo para mantener que los acreedores personados puedan formular pretensiones, pues la literalidad del precepto impondría, aún en tal caso, el archivo de las actuaciones.

Ya se ha dicho que la resolución apelada razona, y es criterio compartido por el Tribunal, que el precepto podría ser interpretado en el sentido de que prevé el caso de que no exista parte alguna, y siendo coincidentes el parecer de la administración concursal y el Ministerio Fiscal en la calificación del concurso como culpable, se decrete el archivo de las actuaciones. Existiendo parte que deduzca pretensiones condenatorias, ya entraría en juego el art. 170.2 LC .

No está de más recordar que la constitucionalidad del art. 170 LC ha sido cuestionada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Oviedo, que mediante auto de fecha 30 de Mayo de 2012 ha planteado cuestión de inconstitucionalidad del art. 170.1 de la Ley Concursal en relación con el art. 168.1 (en la redacción dada por el Real Decreto-ley 3/2009 ), desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24 de la Constitución . En el caso planteado a dicho Juzgado, la Abogacía del Estado, en representación de la AEAT, se personó y formuló concretas pretensiones acerca de la culpabilidad del concurso y de responsabilidad de las personas afectadas. Evacuado traslado a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal, ambos coincidieron en calificar el concurso como fortuito. Por el concursado se interesó el archivo de la sección por coincidir Administración Concursal y Ministerio Fiscal en calificar el concurso como fortuito, lo que fue rechazado mediante providencia, conforme al criterio de dicho Juzgado de reputar parte plena a los terceros que efectúen concretas pretensiones en el trámite de personación de interesados. Se siguió el proceso por sus trámites y habiendo quedado visto para sentencia, se dio traslado a las partes y al Ministerio Fiscal para que se pronunciaran sobre la posible inconstitucionalidad de los arts. 168.1 y 170.1 de la Ley Concursal , siendo finalmente planteada por el auto antes indicado, sin que el Tribunal Constitucional haya adoptado resolución alguna sobre la cuestión planteada.

SÉPTIMO.-

Recientes sentencias del Tribunal Supremo parecen abonar la tesis que mantiene en esta resolución este Tribunal. Por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo (n.º 534/12) de 13 de septiembre del 2012 .

En ese caso, la sentencia de apelación había negado a la Tesorería General de la Seguridad Social - acreedora de la concursada, que se había personado, durante la tramitación de la primera instancia, en la sección sexta del concurso de dicha sociedad - la legitimación para recurrir la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que -de conformidad con lo pretendido por la administración concursal y el Fiscal -, había calificado dicho concurso como culpable, identificado como personas afectadas por la calificación a los administradores de la concursada y condenado a los mismos a cubrir el déficit concursal, si bien sólo el generado por las deudas que hubieran nacido a partir de determinada fecha. La Tesorería recurrió el pronunciamiento relativo a las deudas incluidas en el deficit concursal a cargo de los administradores manifestando tener un interés legítimo en ello.

Cuando la Audiencia Provincial dictó su sentencia estaba en vigor el artículo 168, apartado 1, de la Ley 22/2003 , en su redacción originaria - a cuyo tenor, en determinado plazo, 'cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse en la sección alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable' - y no en la posteriormente reformada por el Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo - conforme a la que el acreedor o la persona que acredite interés legítimo podrá, además de personarse, 'ser parte en la sección alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable'-.

Basó su decisión el Tribunal de apelación en la primera redacción del artículo 168, además de en el sentido de la norma del apartado 1 del 170 de la misma Ley - según la que 'si el informe de la administración concursal y el dictamen que, en su caso, hubiera emitido el Ministerio Fiscal coincidieran en calificar el concurso como fortuito, el Juez, sin más trámites, ordenará el archivo de las actuaciones mediante auto, contra el que no cabrá recurso alguno' -.

Contra la sentencia de segundo grado interpuso Tesorería General de la Seguridad Social recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.

El Tribunal Supremo estimó el recurso extraordinario por infracción procesal al estimar que, aunque la redacción dada al artículo 168, apartado 1, LC , por el Real Decreto Ley 3/2009, no era la aplicable al litigio, '...ello no significa que la interpretación dada por el Tribunal de apelación a la norma del artículo 168, en su primitiva redacción, fuera la correcta, teniendo en cuenta que estaba en cuestión un derecho fundamental - Sentencia del Tribunal Constitucional 15/2012, de 13 de febrero , y las que en ella se citan -. En consecuencia, anuló la sentencia recurrida y, sin necesidad de entrar en el examen del recurso de casación, devolvió las actuaciones a la Audiencia Provincial para que, reconociendo legitimación para apelar a Tesorería General de la Seguridad Social, diera respuesta al recurso de apelación interpuesto por la misma.

El razonamiento de que, incluso con la redacción anterior del art. 168 que atribuiría a la Tesorería simplemente la condición de interesado, se le reconociera legitimación para recurrir como parte abunda, según nuestro parecer, en que la atribución expresa de la cualidad de parte a los acreedores personados comporta la facultad de deducir pretensiones en la sección de calificación.

La sentencia citada del Tribunal Supremo fundamenta su decisión en que se encontraba en cuestión un derecho fundamental, reseñando la Sentencia del Tribunal Constitucional 15/2012, de 13 de febrero .

En el caso analizado por el Tribunal Constitucional, el Juzgado de lo Mercantil, que inicialmente había tenido como partes personadas a dos sindicatos y a trabajadores de la empresa concursada (solicitando la declaración de culpabilidad del concurso con condena del administrador de la concursada y a otras entidades), declaró la nulidad parcial de las actuaciones de la Sección de calificación y dejó sin efecto, solo, 'cualquier intervención que como parte' se les hubiese admitido en ella.

El Tribunal Constitucional razonó que ya había '...tenido oportunidad de ocuparse de decisiones judiciales que negaron la intervención dentro de un proceso determinado a terceros que reclamaban su personación en el mismo al amparo del derecho de acceso a la jurisdicción ( art. 24.1 CE ), fijando una doctrina aplicable mutatis mutandis a casos como el actual. En relación con ello, por ejemplo en la STC 166/2003, de 29 de septiembre , FJ 4, establecimos: 'Más concretamente, a propósito de la falta de legitimación activa, este Tribunal Constitucional tiene declarado que, al conceder el art. 24.1 CE el derecho a la tutela judicial efectiva a todas las personas que son titulares de derechos e intereses legítimos, están imponiendo a los Jueces y Tribunales la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las leyes procesales utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales ( SSTC 24/1987, de 25 de febrero, FJ 2 ; 93/1990, de 23 de mayo, FJ 2 ; 195/1992, de 16 de noviembre, FJ 2), circunscribiéndose la función de este Tribunal Constitucional a comprobar que las limitaciones establecidas, en su caso, por el legislador en la determinación de los legitimados activamente para hacer valer una pretensión respetan el contenido del derecho a acceder a la jurisdicción y resultan proporcionadas a la consecución de finalidades constitucionalmente lícitas ( STC 10/1996, de 29 de enero , FJ 3; 12/1996, de 20 de enero , FJ 3), así como a censurar aquellas apreciaciones judiciales de falta de legitimación que carezcan de base legal o supongan una interpretación arbitraria, irrazonable o excesivamente restrictiva de la disposición legal aplicable al caso contraria a la efectividad del derecho fundamental ( SSTC 285/1993, de 4 de octubre, FJ 2 ; y 34/1994, de 31 de enero , FJ 3, entre otras muchas, y AATC 136/1991, de 30 de abril ; 250/1993, de 19 de julio ; 252/1993, de 19 de julio ).'

Con aplicación de esa doctrina, se estimó el recurso de amparo, razonando que el auto, tras realizar una distinción entre alegaciones y formulación de pretensiones, resolvió, de manera tajante y sin ninguna matización, apartar de la sección con carácter absoluto a los recurrentes, hasta tal punto de acordar 'la nulidad de todo lo relativo a aquéllos, desde el momento en que se personaron como parte legítima, dejando sin efecto cualquier intervención que como parte se les hubiese reconocido en la presente Sección de calificación'. Razón por la que 'el Auto impugnado es claro que soslaya las previsiones establecidas por el ordenamiento que declaran que quien ha acreditado poseer un interés legítimo en el procedimiento pueda personarse en el mismo. La limitación de la actuación de los terceros con interés legítimo -en este caso, los aquí recurrentes- a la fase ulterior del contradictorio constituye una interpretación judicial que, apartándose de forma patente de las previsiones legales, restringe de manera constitucionalmente reprochable el derecho de acceso a la jurisdicción garantizado por el art. 24.1 CE '.

En la medida en que la sentencia anteriormente expuesta del Tribunal Supremo se sustenta en los razonamientos vertidos en ella, estimamos que también desde una perspectiva en la que ya se ven involucrados derechos fundamentales, la decisión de permitir que los acreedores personados, catalogados expresamente como partes en la ley, puedan deducir pretensiones en la sección de calificación, es respetuosa con dichos derechos y con su interpretación constitucional.

Por todo lo dicho, y sin necesidad de mayores disquisiciones, se desestimará este motivo de recurso.

OCTAVO.-

Entrando ya en el análisis de la causa de culpabilidad, la sentencia recurrida considera que concurre la prevista en el art. 164.2.1, de llevanza de contabilidad con irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera; y ello, por lo siguiente:

La concursada era fiadora de GADETUR en varias operaciones de crédito (por importe de 800.000 €, en el concedido por CAIXA DŽESTALVIS DE CATALUNYA, con vencimiento 1.8.08; por importe de 10.000.000, concedido el 19.7.07 por CAJA MADRID y por importe de 273.579,64 €, por el concedido por CAJADUERO, el 5.12.07 y con vencimiento 5.12.08.

Pues bien, esas fianzas no aparecían en la Memoria de las cuentas anuales del ejercicio 2007, como tampoco en la contabilidad del 2008, cuenta de mayor, el importe de la CAIXA ni el de CAJADUERO.

Estimó el magistrado que ello implicaba una irregularidad contable relevante y confirmaremos esta decisión.

La causa de calificación del concurso como culpable que nos ocupa exige:

a) De una irregularidad en la contabilidad, que, en un sentido amplio podría entenderse como una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y, más estrictamente, en una infracción legal sobre la forma de llevanza de dicha contabilidad.

b) La relevancia de la irregularidad, que ha de ser valorada únicamente desde la perspectiva de que dificulte o impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Se comprueba, por tanto, que el motivo de culpabilidad está huérfano de elemento subjetivo alguno pues se hace depender, exclusivamente, de datos objetivos: irregularidad y relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. También es ajeno a la causa que ello haya generado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad.

Ambos elementos concurren en el caso que nos ocupa, como ya advirtió con suma corrección el magistrado de instancia.

La irregularidad contable existe desde el momento en que, con infracción legal, se dejaron de reflejar en la Memoria las garantías concedidas a terceros.

Por remisión de la LSRL ( art. 84) al Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, sabido es que las cuentas anuales se integran, entre otros elementos, por la Memoria, que ( art. 199 TRLSA ) completará, ampliará y comentará el contenido de los otros documentos que integran las cuentas anuales. El art. 200 TRLSA regula el contenido de la Memoria, con carácter imperativo, cuando dice que deberá contener una serie de indicaciones, entre las que se encuentra, en su número sexto, a), ' el importe global de las garantías comprometidas con terceros, sin perjuicio de su reconocimiento dentro del pasivo del balance cuando sea probable que de las mismas se derive el cumplimiento efectivo de una obligación'.

De conformidad con el precepto, el importe global de las garantías comprometidas con terceros admite una doble ubicación en las cuentas anuales: en el pasivo del balance, cuando sea posible que de dichas garantías se derive el cumplimiento efectivo de una obligación, o en la Memoria, en otro caso.

Es innegable, pues, la existencia de la irregularidad contable en la medida en que las garantías (fianzas solidarias) prestadas a favor de GADETUR (empresa participada por la concursada en un 50 % del capital social) no se hicieron constar ni en la Memoria ni en el pasivo del balance.

En cuanto a la relevancia de la irregularidad, en orden a la comprensión de la situación financiera de la sociedad, también estimamos que se produce, fundamentalmente, por los importes avalados, que ascienden casi a once millones de euros y por el hecho de que GADETUR es una sociedad importantemente participada por la concursada. Desde luego, si de lo que se trata con las cuentas anuales es de ( art. 172.2 TRLSA ) mostrar la imagen fiel, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, la omisión de que se han asumido garantías en cuantía cercana a los once millones de euros es un dato que impide conocer con fidelidad dicha situación, pues no se olvide que unos de los objetivos lo que se pretende con la formulación y publicidad de las cuentas anuales es proporcionar información a los operadores jurídicos y del mercado, y si se omite la información de que la sociedad está avalando a su filial por once millones de euros se está privando a todos ellos de tener un conocimiento cabal y completo para la adopción o toma de decisiones económicas y/o jurídicas. Reiteramos: la claridad en la formulación de las cuentas conlleva la inclusión en ellas de todos los conceptos legalmente previstos y la ausencia de irregularidades relevantes que impidan o dificulten a los usuarios de aquéllas formarse juicios que les faciliten la toma de decisiones.

Desestimaremos también este apartado del recurso.

NOVENO.-

De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC ., en caso de desestimación total de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que este tribunal aprecie que la cuestión promovida presentara serias dudas de hecho o de derecho, lo que vale tanto para el recurso de apelación cuanto para la impugnación de la sentencia.

DÉCIMO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

UNDÉCIMO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 9, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de confirmación de la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito que hubiera constituido para interponer el recurso contra aquélla.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:Que con desestimaciónde los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Leovigildo y por PROYECTOS E INVERSIONES ARENA, SL, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de fecha 18 de abril del 2012 , en los autos de sección de calificación concursal n.º 264 / 09, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas de de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido desestimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.