Sentencia CIVIL Nº 539/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1404/2017 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 539/18
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DON JAIME NOGUES GARCIA
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1404/2017
JUICIO Nº 1077/2016
En la Ciudad de Málaga a doce de septiembre de dos mil dieciocho. .
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA , integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio
de Juicio Verbal (Desahucio Precario -250.1.2) procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado,
Interponen recursos BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. que en la instancia han litigado como
parte demandante y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª MARIA CONCEPCION
MARTIN JIMENEZ. Son partes recurridas Paulina , que en la instancia ha litigado como parte demandada
y comparece en esta alzada representado por el Procurador FELIX GARCIA AGUERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18/07/17, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'DESESTIMANDO LA DEMANDA presentada por BBVA SA frente a doña Paulina , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la expresada demandada de los pedimentos contenidos en aquélla con imposición de costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10/09/18 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr./ Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Por la representación procesal de la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

(BBVA), en su condición de propietaria de la vivienda sita en CALLE000 , NUM000 , NUM001 , C.P. 29540- Fuengirola, Málaga, se ejercita una acción dirigida a obtener la recuperación de la posesión de hecho de la citada vivienda, que se pretende ocupada por personas desconocidas, en precario , esto es, gratuitamente, sin vínculo contractual ni título alguno, sino por liberalidad o tolerancia del poseedor real. La vivienda fue adquirida por la demandante en virtud de decreto de adjudicación de fecha 4 de diciembre de 2014 dictado en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 998/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Fuengirola, promovido por la referida entidad bancaria contra el deudor don Inocencio , habiéndose entregado a la ejecutante testimonio del decreto de adjudicación en fecha 3 de junio de 2015, inscribiéndose la misma en el registro de la Propiedad en fecha 6 de agosto de 2015. En el curso del proceso, se ha personado doña Paulina , alegando la ocupación de la vivienda en virtud de contrato de arrendamiento de fecha 27 de enero de 2015, suscrito con don Inocencio . Siendo requisitos para que prospere la acción de desahucio por precario, sintéticamente: 1.- Que el actor ostente la posesión real de la finca reclamada (legitimación activa). 2.- Que el demandado disfrute la finca sin título, porque nunca lo haya tenido o porque, teniendo en un tiempo virtualidad, la haya perdido, y sin pagar renta, precio o merced, aunque haya satisfecho alguna cantidad por otro concepto (legitimación pasiva). 3.- Identidad del inmueble objeto de desahucio.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda, con imposición de costas a la parte actora. La ratio decidendi de la resolución radica en las siguientes consideraciones: (...) Analizadas las actuaciones, se considera que la demanda no puede prosperar por cuanto que la demandada no cuenta con la condición de precarista al permanecer en la vivienda objeto de litis en virtud de contrato de arrendamiento de fecha 27 de enero de 2015 en su día suscrito con D. Inocencio , en sus respectivas posiciones de arrendataria y arrendador, estando la fianza ante la Junta de Andalucía con fecha de 16/02/2016 y nº de expediente NUM002 (doc. 1), circunstancia que corrobora la realidad del citado contrato.

Igualmente, y tal y como manifiesta la Letrada de la parte demandada, la entidad ahora actora, BBVA, adquirió la propiedad de la citada vivienda por adjudicación por Ejecución Hipotecaria en virtud de testimonio judicial autorizada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Fuengirola el día 3 de junio de 2015, inscrita el 6 de agosto de 2015 (Nota Simple); fecha posterior al contrato de arrendamiento suscrito por la demandada (Fundamento de Derecho Tercero).

Contra la referida resolución se alza la parte demandante por medio del presente recurso de apelación , alegando la inexistencia y, en su caso, simulación del contrato de arrendamiento invocado por la demandada como título justificativo de la ocupación del inmueble y excluyente de la figura de precario.



SEGUNDO.- Decisión del recurso.

Como ya se ha expuesto, por la parte apelante se impugna el pronunciamiento desestimatorio de la demanda, alegando la inexistencia y, en su caso, simulación del contrato de arrendamiento invocado por la demandada como título justificativo de la ocupación del inmueble y excluyente de la figura de precario. En apoyo de sus alegaciones, se denuncia por la apelante infracción de preceptos legales, concretamente los artículos 13 y 14 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU ).

Tras nuevo examen y valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia, y a la vista de las alegaciones realizadas en la alzada, esta Sala llega a la decisión del recurso en los siguientes términos: 1.- De entre los requisitos exigidos para la prosperabilidad de la acción de desahucio por precario, antes expuestos, hemos de centrarnos en el referido a la legitimación pasiva, entendida en el sentido de legitimación ad causam , legalmente atribuido a cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana ( art. 250.1.2º LEC ). La figura jurídica del precario exige la concurrencia de dos circunstancias, cuales son, de un lado, que el ocupante del inmueble no pague renta ni merced alguna, y que carezca de título que justifique el uso y disfrute de inmueble, de otro; es, pues, precarista todo el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título para ello, o en virtud de título nulo o que haya perdido su validez o vigencia (posesión degenerada), o cuando el invocado es ineficaz para enervar el dominical que ostenta quien ejercita la acción de desahucio ( SSTS 7 noviembre 1958 , 27 octubre 1967 , 6 noviembre 1968 , 27 noviembre 1968 , 30 octubre 1986 , 22 octubre 1986 , 22 octubre 1987 , 23 mayo 1989 , 31 enero 1995 , entre otras); siendo el requisito de la gratuidad la esencia del precario, pudiendo la misma obedecer a dos causas, distintas, cuales son la liberalidad, equivalente a concesión graciosa, y la tolerancia, expresiva de condescendencia por parte del propietario o poseedor real del inmueble (posesión tolerada). Teniendo todos estos de precario en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.

2.- De conformidad con las normas sobre carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora.

De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

3.- En el presente caso, examinadas las alegaciones realizadas por la parte actora en el escrito de demanda y en el acto de la vista de juicio verbal, se constata que las referidas a la simulación del contrato de arrendamiento presentado por la demandada se realizan con carácter novedoso en esta alzada, lo que impone su rechazo. Teniéndose en cuenta la doctrina jurisprudencial que veda el planteamiento en la segunda instancia de cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, lo que no es procedente por lo que supondría de indefensión para la parte recurrida al ir frontalmente en contra del principio fundamental de contradicción, privándosele de haber podido rebatir en el momento procesal oportuno ( SSTS de 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril y 28 de octubre de 1992 , 28 de noviembre de 1995 , 7 de junio de 1996 , 28 de abril y 19 de diciembre de 1997 , 31 de octubre de 1998 , 2 de febrero de 2000 y 13 de febrero de 2001 ).

Hemos de centrarnos, pues, exclusivamente en las alegaciones de la apelante sobre la inexistencia del contrato de arrendamiento, el cual habría quedado extinguido como consecuencia de la adquisición de la vivienda por la entidad bancaria actora, por aplicación del art. 13 LAU , al no estar inscrito el contrato en el Registro de la Propiedad.

El art. 13 LAU , bajo el epígrafe de resolución del derecho del arrendador. establece lo siguiente: 1.

Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por el ejercicio de un retracto convencional, la apertura de una sustitución fideicomisaria, la enajenación forzosa derivada de una ejecución hipotecaria o de sentencia judicial o el ejercicio de un derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento.

Conforme a lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 7 y en el artículo 14, se exceptúan los supuestos en los que el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado. En este caso continuará el arrendamiento por la duración pactada .

Cuando se trate de un arrendamiento sobre finca no inscrita se estará a la duración establecida en el apartado 4 del artículo 9.

El art. 14 LAU , bajo el epígrafe de enajenación de la vivienda arrendada, establece lo siguiente: 1. El adquirente de una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, arrendada como vivienda en todo o en parte, que reúna los requisitos exigidos por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , sólo quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador si el arrendamiento se hallase inscrito, conforme a lo dispuesto por los artículos 7 y 10 de la presente ley , con anterioridad a la transmisión de la finca.

2. Si la finca no se hallase inscrita en el Registro de la Propiedad, se aplicará lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 1571 del Código Civil . Si el adquirente usare del derecho reconocido por el artículo citado, el arrendatario podrá exigir que se le deje continuar durante tres meses, desde que el adquirente le notifique fehacientemente su propósito, durante los cuales deberá satisfacer la renta y demás cantidades que se devenguen al adquirente. Podrá exigir, además, al vendedor, que le indemnice los daños y perjuicios que se le causen.

En el caso, estamos ante una finca inscrita en el Registro de la Propiedad, sustentándose su ocupación por la demandada al amparo de un contrato de arrendamiento fechado con anterioridad a la efectiva adquisición de la titularidad del inmueble por la entidad bancaria demandante, sin que el contrato de arrendamiento hay accedido al Registro de la Propiedad.

Es así que concurre el presupuesto de hecho previsto en los preceptos legales antes citados ( artículos 13 y 14 LAU ), al que se anuda la consecuencia jurídica de la extinción del contrato de arrendamiento, únicamente exceptuada para el caso de que el caso de el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado , esto es, antes de la adjudicación judicial de la finca a la entidad bancaria actora; hipótesis que no se da en el caso enjuiciado. No procediendo la subrogación de la mercantil adquirente de la vivienda en los derechos y obligaciones del arrendador, en el marco del contrato de arrendamiento aportado por la demandada.

Lo que nos lleva a concluir que concurre en la demandada la condición de precarista, al utilizar la posesión de un inmueble sin pagar renta y en virtud de título que ha perdido su vigencia, siendo por ello ineficaz para enervar el dominical que ostenta quien ejercita la acción de desahucio.



TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo anterior procede la estimación del recurso de apelación , revocándose la sentencia apelada en el sentido de estimarse íntegramente la demanda de desahucio, en los términos solicitados en la misma.

En materia de costas, habiéndose estimado íntegramente la demanda, procede condenar a la parte demandada al pago de las costas de la primera instancia, con revocación de la sentencia sobre este particular, en tanto que la estimación del recurso de apelación determina la no expresa imposición de las costas de esta alzada, por aplicación de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la demandante entidad mercantil BANCO BILBO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA) contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2017 dictada por la Ilma. Sra.

Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Fuengirola en el proceso de Juicio Verbal nº 1077/2016, promovido contra doña Paulina , de que dimana el presente rollo, DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS LA DEMANDA, declarando haber lugar al desahucio por precario solicitado en la misma con relación a la vivienda sita en CALLE000 , NUM000 , NUM001 , C.P. 29540- Fuengirola, Málaga, condenando a la demandada a que en término legal desaloje y deje a libre disposición de la parte actora el mencionado inmueble, con apercibimiento de que, en caso contrario, se procederá a su lanzamiento en el día y hora que al efecto se señalen. Ello con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas causadas en la primera instancia y sin expresa imposición de las costas de la presente alzada. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, de lo que doy fe.