Sentencia Civil Nº 54/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 822/2006 de 31 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00054/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7026149 /2006

ROLLO: RECURSO DE APELACION 822 /2006

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 694 /2004

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 42 de MADRID

Apelante/s: INVER RENTA 2000 S.L._

Procurador: MARIA DEL VALLE GILI RUIZ

Apelado/s: Gema , Augusto , Ramón

Procurador: YOLANDA LUNA SIERRA

SENTENCIA Nº 54

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DÍAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DÍAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. MIGUEL ANGEL LOMBARDIA DEL POZO

En Madrid a treinta y uno de Enero del año dos mil siete.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre declaración de derecho de uso de vivienda y, subsidiariamente, declaración de extinción de uso, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 42 de los de Madrid bajo el núm. 694/2004 y en esta alzada con el núm. 822/2006 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Inver Renta 2000, S.L, representada por el Procurador Don Miguel Ángel Capetillo Vega y dirigida por la Letrada Doña Mª Dolores Villarrubia Valverde, y, como apelados, Doña Gema y Don Augusto y Don Ramón , representados por la Procuradora Doña Yolanda Luna Sierra y dirigidos por la Letrada Doña María Nieves Brunet Sierra.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 26 de Octubre de 2005, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda inicial de estas cuestiones interpuestas por el Procurador D. Miguel Ángel Capetillo Vega en nombre y representación de Inver Renta 2000 S.L. contra Dña. Gema , D. Augusto y D. Ramón , absolviendo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas en la demanda y debo condenar y condeno a la sociedad actora al pago de las costas causadas en el procedimiento."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Inver Renta S.L. se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta en vulneración de los artículos 1, 2, 23, 32, 34, 131, 141, 144 y 255 de la Ley Hipotecaria , al haberse opuesto a las pretensiones de la demanda un derecho de uso y disfrute que no estaba debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad, argumentando que la afirmación de que la ahora apelante adquirió el piso al que la demanda se contrae a sabiendas de la existencia del gravamen del derecho, quedó desvirtuada, con el documento que se acompaña a la demanda bajo el núm. 2, donde consta que antes de la adquisición del piso por la ahora demandante, sólo aparece una nota marginal y no la correcta inscripción y por el simple hecho de que pagó por la finca el valor por el que había sido tasada, lo cual, indica, es un claro indicio de que hubo ciertas irregularidades en la subasta de la vivienda, pues ni en los edictos en que se anunciaba, ni el día de celebración de la misma, se hizo alusión al gravamen del derecho de uso, tampoco debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad, sólo constaba nota marginal, siendo, además, que lo que salió a subasta fue el inmueble no la nuda propiedad, por precio que no tenía cuenta aquel gravamen; indicando que el derecho de uso y disfrute que consta por nota marginal no puede ser opuesto a terceros, pues debe constar por medio de inscripción y no mediante nota marginal, hace cita en justificación de los arts. 15, 23, 131, 141, 144 y 255 LH, asó como de sus arts. 1, 2 y 32 , para concluir que su adquisición en subasta pública está protegida por los arts. 34 y 38 LH ; asimismo aduce como motivo de impugnación que la sentencia que recurre acoge que a pesar de que los hijos que tienen atribuido el derecho de uso son mayores de edad y se han incorporado al mundo labora, la parte demandante no ha probado que concurra ninguna de las causas de extinción del derecho de uso fijadas en el art. 513, en relación con 529, ambos del Código Civil , puesto que en el título constitutivo, Convenio Regulador de 2 de Marzo de 1995 , no se estableció plazo ni condición resolutoria alguna, sino que simplemente se atribuyó el uso de la vivienda a los hijos y a la esposa, para señalar que sí ha acreditado que se dan supuestos legales de extinción, señalando como primera causa la actuación fraudulenta, de mala fe y con abuso de derecho, por parte de los demandados, en atención a la forma en que se atribuyó el uso, con el fin de garantizarse una irreivindicabilidad de la finca, haciendo referencia a los hechos de lo que deduce lo precedente; señalando como segunda causa de extinción del referido derecho de uso, el que los hijos del matrimonio, codemandados, alcanzaron hace tiempo la mayoría de edad, estando capacitados para trabajar, estando incorporados al mundo laboral, como así se extrae de la resultancia probatoria, de la que hace referencia en justificación; aduce asimismo infracción del art. 33 CE , para desde todo lo precedente y alegaciones en fundamentación, terminar suplicando se dicte sentencia, por la que estimando el recurso, revoque la recurrida y se estimen íntegramente los pedimentos de la demanda.

TERCERO: Por interpuesto que se tuvo el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandada, la que presentó escrito de oposición para en base a las alegaciones que realiza suplicar su desestimación.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia mediante oficio de fecha 14 de Diciembre 2006 , con fecha de registro de entrada del día 20 del mismo mes y año, repartido de conocimiento el recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día veintinueve.

Fundamentos

PRIMERO: Hemos de señalar como hechos relevantes, que resultan de la documental aportada a los autos, para la resolución del presente recurso, que Don Ildefonso , adquiere e inscribe como bien privativo la vivienda sita en Madrid, calle DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 , inscripción practicada el 15 de Julio de 1989, sobre dicha finca por providencia de fecha 25 de Junio de 1996, dictada en juicio ejecutivo, autos 124/1996 de los del Juzgado de 1ª Instancia núm. 20 de los de Madrid, se decreta la anotación preventiva de embargo, para responder de de 147.626 ptas. de principal, más 100.000 ptas. calculadas para intereses y costas, y se practica dicha anotación el día 9 de Julio de ese mismo año, bajo la Letra A; con fecha 26 de Mayo de 1997 se anota preventivamente embargo, letra B, acordado en juicio ejecutivo, autos núm. 949/1996 de los del Juzgado de Primera Instancia núm. 35 de los de Madrid, para responder de 1.026.326 ptas. de principal, más 255.000 ptas. calculadas para intereses y costas; existen otras dos anotaciones preventivas de embargo letras C y D a favor de la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, practicadas los días 21 de Junio de 1997 y 3 de Julio de 1997, y acordadas en autos 773/96 y 406/1996, también juicios ejecutivos, de los Juzgados de 1ª Instancia núms. 6 y 44, respectivamente, de los de Madrid, para responder, también respectivamente de 21.246.109 ptas. de principal, más 8.000.000 ptas. calculadas para interese y costas, y 2.612.624 ptas. de principal, más 1.300.000 ptas. para responder de intereses y costas respectivamente; dicha finca con las anotaciones preventivas de las letras B, C y D y con la atribución del uso familiar a favor de Doña Gema , en los autos núm. 773/96, antes indicados, fue vendida en pública subasta a la ahora apelante por precio de 20.225.000 ptas., siendo aprobado el remate por auto de fecha 26 de Junio de 2002 , que además cancela las anotaciones de las letras C y D, viniendo la de la letra A cancelada con anterioridad, 4 de Octubre de 2000, por caducidad; en fecha 26 de Mayo de 1997 se extiende nota marginal para hacer constar que mediante sentencia de fecha 2 de Marzo de 1995 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en los autos de juicio de separación matrimonial seguidos bajo el núm. 145/1995, se atribuye el uso de la vivienda familiar a Doña Gema , a cuyo favor, indica la nota, se inscribe dicho derecho; ya veíamos como en la inscripción 4ª, que se titula de adjudicación y que constituye la inscripción de la ahora apelante, en la instancia demandante, se indica la finca gravada, entre otras, con la atribución del uso familiar de la vivienda a favor de Doña Gema , carga que no aparece cancelada; decíamos que los precedentes se estiman hechos relevantes por cuanto que en la demanda se postula que se declare que el derecho de uso ya referido no es oponible a la demandante, ahora apelante, con condena a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a desalojar el inmueble, y, subsidiariamente, se declare extinguido el derecho de uso y en consecuencia se atribuya a la demandante, ordenándose el desalojo, lo que la sentencia de instancia desestima desde la consideración de que el derecho de uso es oponible a terceros cuando venga establecido en virtud de lo prevenido en el art. 96 del Código Civil y subsiste a pesar de los sucesivos cambios de titularidad del inmueble, así en cuanto al pedimento principal de la demanda, y a él pasamos a referirnos, y lo hacemos indicando con la SAP de Barcelona de 1 de Abril de 2000 que el derecho de uso de la vivienda común concedido a uno de los cónyuges en proceso matrimonial, por razón del interés familiar mas interesado de protección, aunque resulta discutida su naturaleza real si puede ser opuesto a terceros, como tiene declarada reiterada jurisprudencia -SSTS. 14 julio y 11 diciembre 1994, 16 diciembre 1995 y 4 de abril de 1997 , entre otros -, de tal forma que cualquiera que sea la ulterior vicisitud que padezca esa vivienda su uso habrá de quedar debidamente garantizado, so pena de vaciar de imperatividad ejecutoria lo así fijado judicialmente, de tal modo que el tercer adquiriente recibe la cosa con la carga de la ocupación y el ocupante (cónyuge no titular) será considerado como poseedor legítimo; la SAP de Pontevedra de 25 de Noviembre de 2005, partiendo de la STS de 11-12-1992 señala que hoy en día teniendo en cuenta las leyes vigentes (art. 1320 y art. 96 ambos del Código Civil, art. 94.1 del Reglamento Hipotecario y Disposición Adicional 9ª de la Ley 30/1981, de 7 de Julio ) que obstaculizan o condicionan la comisión de fraudes o errores perjudiciales por disposición unilateral, no parece dudoso que dicho uso deba configurarse como un derecho oponible a terceros que como tal debe tener acceso al Registro de la Propiedad cuya extensión y límites viene manifestado en la decisión judicial que lo autoriza u homologa y, en estos términos, constituye una carga que pesa sobre el inmueble con independencia de quienes sean sus posteriores titulares, todo ello sin perjuicio de la observancia de las reglas que establece el Derecho inmobiliario Registral, para más adelante hacer cita de la STS de 4 de diciembre de 2000 , de la que se deriva que ha de entenderse el derecho de uso de la vivienda familiar atribuido al cónyuge no titular en resolución judicial como un derecho de constitución judicial nacido ex Arts. 90 ; 91 y 96 C. Civil y basado en la Constitución en cuanto establece el deber de protección de la familia (art. 39 ) y el derecho a una vivienda digna y adecuada (art. 47 ), que es de naturaleza personal, además de personalísimo, que consiste en la facultad de exigir al titular de la vivienda que le mantenga en la posesión exclusiva de la misma en su finalidad de vivienda familiar durante el plazo que resulte de lo acordado, de la resolución judicial, o, en definitiva cuando no se establezca, de las circunstancias que hayan determinado su otorgamiento, lo que la hace esencialmente provisional o temporal. Esta situación confiere a su titular una protección personal, que no un derecho real, que se configura como la necesidad o exigencia de asentimiento del beneficiario para el caso de actos de disposición so pena de nulidad y limita las facultades de disposición del titular del inmueble, y que como derecho de crédito que es tiene acceso al Registro de la Propiedad, vía nota marginal (art. 96 Reglamento Hipotecario ), siendo así oponible a terceros adquirentes de buena fe, impidiendo la virtualidad del art. 34 Ley Hipotecaria quebrando el principio de inoponibilidad de lo no inscrito que consagran los Arts. 606 C. Civil y 32 de la Ley Hipotecaria; la SAP de Badajoz de 18-12-1998 viene a recoger que el uso de la vivienda familiar, atribuido a uno de los cónyuges en sentencia de separación o divorcio conyugal, puede ser parificado a efectos de su consideración jurídica al derecho real de uso y habitación, pues la configuración institucional se acomoda perfectamente al contenido propio de tal derecho real de disfrute limitado, así lo establece la STS de 20-5-1993; por su parte la AP de Tarragona en S. de 19 junio 1998 , recoge que el derecho concedido al cónyuge por disposición del art. 96 del C. Civil al uso y ocupación de una vivienda ajena en razón a un anterior estado matrimonial, se ha configurado como un "ius in re aliena" y resulta asimilable a la clase de derechos que atribuyen a su titular la facultad de usar, utilizar u ocupar una cosa ajena regulados por nuestra legislación tales como los derechos de uso, habitación y usufructo, y así llegamos a la STS de 22 abril 2004, que viene a declarar que constituye doctrina consolidada de esta Sala (Sala 1ª ) la que declara que el derecho de uso de la vivienda familiar es oponible frente a terceros, haciendo referencia a distintos supuestos del que enjuicia, ninguno de los que guarde relación con el que ahora nos ocupa, para pasar a hacer referencia y cita de la antes indicada de 11-12-1992, para descendiendo al caso concreto contemplar un supuesto en que ni la sentencia de separación ni la posterior de divorcio que atribuyeron el uso de la vivienda familiar a la esposa tuvieron acceso al Registro de la Propiedad, siendo, además, notificado el procedimiento sumario del art. 131 LH a la referida esposa y ésta no puso en conocimiento del Juzgado la existencia del derecho de uso que le atribuyó la sentencia de 1982; asimismo, cuando aquélla fue requerida notarialmente para que manifestase el título por el cual venía ocupando la vivienda, alegó, solamente, el derecho de usufructo, ocultando tener concedido por la sentencia el uso de la vivienda familiar, para desde ello recoger la referida sentencia que: "Ante tal falta de publicidad y ocultación por la esposa del derecho de uso no puede negarse, como hace la Sala de instancia, la condición de tercer adquirente de buena fe a quien adquiere en base a la prueba referida en el caso concreto" para seguir señalando que el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en el art. 96 del Código Civil , se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad, indicando que al no fijarse un límite temporal de acuerdo con el art. 96.3 , se hizo en el concreto caso, en razón a existir un hijo del matrimonio menor de edad cuya guarda y custodia se encomendaba a la madre; para seguir haciendo referencia al tercero adquirente de buena fe; adelantamos ya que el citado en el escrito de interposición del recurso art. 114 del Reglamento Hipotecario , no es aplicación por referirse a obligación hipotecaria y en su relación a hecho convenio entre las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria anterior, como el pago, la compensación, la espera, el pacto o promesa de no pedir, la novación del contrato primitivo y la transacción o compromiso, para señalar que no surtirá efecto contra tercero, como no se haga constar en el Registro por medio de una inscripción nueva, de una cancelación total o parcial o de una nota marginal, según los casos, por lo que no guarda relación con el supuesto de que tratamos; partiendo de la precedente y atendiendo a que en el caso concreto el derecho de uso aparece por nota marginal en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la enajenación de la finca a la ahora apelante y que en la propia inscripción que de su derecho se realiza en el Registro de la Propiedad consta la casa que adquiere gravada con la atribución del uso familiar a favor de Doña Gema , codemandada, carga que no ha sido cancelada, con acceso al Registro al amparo del art. 96.2 del Reglamento Hipotecario, "Las resoluciones judiciales que afecten a la administración o disposición de los bienes de los cónyuges se harán constar por nota marginal" precepto redactado por art.2 RD 3215/1982 de 12 de noviembre ; habiendo recogido la SAP de Barcelona de 23-4-1998 , configurando tal derecho de uso como un derecho personal, oponible a terceros, que constituye una verdadera carga que pesa sobre el inmueble, con independencia de quiénes sean los titulares de la finca, que la cualidad de anotable en el registro de la propiedad del mencionado derecho de uso, tiene perfecta sustentación legal en el artículo 2.2 de la ley hipotecaria, y en el artículo 7 de su reglamento , ya que dichos preceptos acogen la inscripción, no sólo de los títulos en los que se declare, constituya, reconozca, trasmita, modifique o extinga el dominio u otro derecho real, sino también los de naturaleza análoga así, como "cualquier otro acto" -en la terminología legal-, que modifique, desde luego, o en el futuro, algunas de las facultades del dominio, siendo que la resolución judicial que lo establece implica un acto jurídico cuyo contenido incide directamente en las facultades dominicales, anotabilidad que, además, se extrae de la doctrina más arriba recogida, siendo pues clara la oponibilidad a tercero, máxima cuando se trate de tercero no protegido por la fe pública registral ex art. 34 LH , al constar en el Registro de la Propiedad ese derecho de uso y en la propia inscripción del derecho de quien invoca como tercero que no le es oponible; siendo de señalar, además, en relación con lo que se argumenta en el escrito de interposición de recurso, que la LH en unos casos permite y en otro ordena la practica de unos asientos, denominados notas marginales, que en ocasiones dan fe de un acontecimiento que impulsa o determina un cambio en la finca inscrita, como accesorias, produciendo el efecto que se desprenda de su propia naturaleza; claro, pues, se nos presenta desde la doctrina precedentemente expuesta la oponibilidad de ese derecho de uso frente al ahora apelante, en la instancia demandante, que de señalar es que en el pedimento primero de la demanda y como principal, postula se declare que el derecho tantas veces referido no le es oponible, y para señalar a continuación que, en consecuencia se condene a lo que indica, desde todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso en cuanto postula revocación de la sentencia por la desestimación de ese primero pedimento de la demanda.

SEGUNDO: Contiene también la demanda un pedimento subsidiario, también en la sentencia de instancia desestimado y también este particular impugnado, y ciertamente el derecho de uso concedido en supuestos como de auto, cual se recoge el doctrina que antes hemos citado, se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad, cuya extensión y límites viene manifestado en la decisión judicial que lo autoriza u homologa y de no fijarse límite temporal debe atenderse al caso concreto en que se atribuye el uso, indicando el art. 96 del Código Civil, en sus párrafos 2º, 3º y 4º , que "las resoluciones judiciales que afecten a la administración o disposición de los bienes de los cónyuges se harán constar por nota marginal", que "no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección" y que "para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial", en el caso concreto en el convenio regulador, en sentencia de separación aprobado, se establece que el se atribuye el uso del domicilio conyugal a los hijos y a la esposa en cuya compañía quedan, estableciéndose igualmente la renuncia a pensión compensatoria, desde lo precedente que pudieran cobrar razón las alegaciones de la apelante en cuanto ante la indeterminación de establecimiento de plazo de uso pudiera entenderse y valorarse la cesación del mismo en atención a la necesidad en base a la que se estableció, mas ello referido sólo a los hijos, pero de tener en cuenta es que no cabe compartir lo que la apelante esgrime de que el uso fue concedido en beneficio de los hijos atendiendo al mismo, pues no existe elemento que así permita considerarlo, pues aparece concebido tanto en interés de los hijos como del cónyuge al que se la adjudica el uso, presentándose relevante lo más arriba expuesto en orden a lo que registralmente consta, atribución del uso a la esposa, así tanto en la nota marginal como en la propia inscripción del derecho de la ahora apelante, y desde ello es de estimar que no cabe extraer de la resultancia probatoria que se haya producido cambio en la situación de la esposa con entidad para acordar el cese del referido uso, siendo de señalar, aun a riesgo de incurrir en repeticiones, que la ahora apelante adquiere la vivienda en el año 2000, sin que resulte que la situación de la esposa a dicha fecha o al de la presentación de la demanda fuera diferente de la que tuviere al momento de la concesión del uso, presupuesto necesario para establecer el cambio de situación que justifique la concesión de ese uso, como carga con la que el apelante adquiere, por lo que estamos en el caso de desestimar el recurso también en este particular reproduciendo lo indicado en la sentencia en orden a que no concurre causa legal para la extinción del uso ex art. 529 con relación al art. 513 ambos del Código Civil .

TERCERO: A tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la LEC con su expresa remisión al art. 394 que por la desestimación del recurso interpuesto proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte apelante, al no estimar que el asunto en los términos en que ha sido traído a esta alzada por dicha parte presente serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Inver Renta 2000, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 21 de Octubre de 2005 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 42 de los de Madrid bajo el núm. 694/2004, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.