Sentencia CIVIL Nº 54/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 3895/2018 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0174034
Rollo de apelación nº 3895/2018
Materia: Derecho de sociedades. Responsabilidad de administradores
Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid
Autos de origen: 724/2016
Parte apelante: D. Hermenegildo
Procurador/a: D. Norberto Pablo Jerez Fernández
Letrado: D. Javier López Bassets
Parte apelada: D. Hugo
Procurador/a: D. Ignacio Cuadrado Ruescas
Letrado/a: D. Carlos Miguel Baños León
SENTENCIA Nº 54/2020
En Madrid, a 31 de enero de 2020.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en
materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza
González y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 3895/2018,
los autos del procedimiento nº 724/2016, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 17 de octubre de 2016 por el procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández, en representación de D. Hugo contra D. Hermenegildo , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, se solicitaba el dictado de 'sentencia por la que se declare la responsabilidad solidaria de los demandados como administradores de dicha mercantil (en referencia a la mercantil PROCOBAR, S.A.) respecto del pago de la deuda que esta mantiene con mis representados de acuerdo a lo manifestado en el cuerpo de este escrito, y CONDENE al demandado al pago de la catidad de 96.728 euros a mi mandante, más los intereses legales desde la presentación de la demanda y con expresa imposición de condena en costas dimanantes del presente proceso'.



SEGUNDO.- Al cabo del trámite, el tribunal de primera instancia dictó sentencia con fecha 12 de marzo de 2018, con el siguiente fallo: 'Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por D. Hugo frente a D. Hermenegildo , debo condenar y condeno al demandado a abonar al actor la cantiad de 96.728 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la presentación de la demanda, y desde la sentencia los intereses previstos en el art. 576 de la LEC , con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución, D. Hermenegildo interpuso recurso de apelación, que, admitido y tramitado en legal forma, habiendo formulado oposición la contraparte, ha dado lugar al presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 30 de enero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- El presente expediente trae causa de la demanda promovida por D. Hugo contra D. Hermenegildo , en su condición de administrador de PROCOBAR, S.A. ('PROCOBAR'), en reclamación de la cantidad que, conforme a lo dispuesto por sentencia de fecha 16 de noviembre de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Murcia en el seno del procedimiento 2970/2009, la mercantil referida habría de devolver al demandante, a consecuencia de la resolución del contrato de compraventa de vivienda que suscribieron con fecha 13 de enero de 2007. El Sr. Hugo ejercita la acción individual de responsabilidad contemplada en el artículo 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ('LSC'). Como hecho determinante del juicio de responsabilidad contra el Sr Hermenegildo se señala el incumplimiento de la obligación de constituir aval en garantía de la devolución de las cantidades recibidas a cuenta que para PROCOBAR resultaba de lo preceptuado en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas ('Ley 27/1968').

2.- Al cabo del trámite se dictó sentencia estimando las pretensiones del actor. La juzgadora rechaza que cupiera apreciar prejudicialidad penal por razón de la denuncia presentada por el demandado por un delito de falsedad documental, en relación con la firma que aparece estampada en el contrato por el que quedaron vinculados el Sr. Hugo y PROCOBAR. Asímismo, se rechaza que hubiera de apreciarse litispendencia o, en su defecto, prejudicialidad civil por razón del concurso de dicha mercantil, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Murcia, y del procedimiento de ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Murcia. Igualmente, se desestima la excepción de cosa juzgada formulada por el demandado con fundamento en el auto dictado en la sección sexta del concurso de PROCOBAR por el que se decretó el archivo de las actuaciones al haber coincidido la administración concursal y el ministerio fiscal en calificar el concurso como fortuito. Entrando en el fondo, la juzgadora concluye, basándose en el criterio reflejado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 ( ECLI:ES:TS:2014:2037 ), que la demanda ha de ser estimada. En este sentido, se razona, como justificación de tal decisión, que la omisión del deber de garantizar la devolución de las cantidades a cuenta ha producido un daño al Sr. Hugo , ya que, habiendo devenido imposible la entrega de la vivienda, solo le cabría recuperar las cantidades entregadas a cuenta si resultara posible en función de las normas de prelación de acreedores en el concurso, sin que pueda hablarse de incumplimiento contractual por parte del Sr. Hugo por no haberse entregado el importe total del precio fijado en el contrato que firmó con PROCOBAR.

3.- Disconforme con lo así decidido, el Sr. Hermenegildo apeló. En el recurso se reiteran los alegatos de litispendencia y, subsidiariamente, prejudicialidad civil (alegación primera), así como el de cosa juzgada (alegación segunda). En la alegación tercera se aduce que la resolución recurrida infringe el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC'), en conexión con la falta de prueba del incumplimiento de la obligación de constituir aval. Finalmente, en la alegación cuarta, se alega que la sentencia dictada en la anterior instancia infringe la jurisprudencia sobre la acción individual de responsabilidad, en relación con la necesidad de individualizar la conducta del administrador social.

II. SOBRE LA EXISTENCIA DE LITISPENDENCIA Y, SUBSIDIARIAMENTE, PREJUDICIALIDAD CIVIL 5.- El Sr. Hermenegildo insiste en esta segunda instancia en sus alegatos de litispendencia y, subsidiariamente, prejudicialidad civil, manteniendo que su rechazo en la sentencia recurrida entraña una infracción de los artículos 410 y 43 LEC. Tales alegatos se anudan a la pendencia del concurso de PROCOBAR y del procedimiento de ejecución de la sentencia recaída en el procedimiento en su día promovido por el Sr. Hugo contra la referida mercantil.

6.- Ninguna acogida puede tener el discurso del apelante. En el propio escrito de interposición del recurso se reconoce que no concurren las tres identidades (partes, objeto y causa) exigidas para que opere la litispendencia. El único fundamento que la defensa del Sr. Hermenegildo esgrime en pro de sus tesis es la evitación de un posible doble cobro por parte del promotor del expediente, desconociendo de esta forma cuáles son los elementos definidores de la litispendencia y de la prejudicialidad civil y la finalidad de tales institutos, que, con un enfoque reduccionista, la parte pretende asociar interesadamente con la necesidad de evitar un cobro por duplicado como puro efecto material del resultado de otro procedimiento.

III. SOBRE LA CONCURRENCIA DE COSA JUZGADA 7.-El apelado reitera en su recurso los alegatos de cosa juzgada, que, en el sentir de la parte, traería causa de lo resuelto en la sección sexta del concurso de PROCOBAR (auto decretando el archivo de las actuaciones al considerar, tanto la administración concursal como el ministerio fiscal, que el concurso habría de calificarse de fortuito). Según podemos deducir del escrito de interposición del recurso, esta defensa responde al siguiente razonamiento: (i) según lo establecido en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Murcia, el crédito que el Sr. Hugo ostenta frente a PROCOBAR no nace de la inobservancia por la promotora de la Ley 57/1968, sino de la resolución del contrato que les vinculaba por el incumplimiento de la referida mercantil en cuanto al plazo comprometido para la entrega de la vivienda y la consiguiente obligación de devolver las cantidades percibidas a cuenta; (ii) tal crédito consta reconocido en el concurso de PROCOBAR; (iii) así las cosas, al Sr. Hermenegildo únicamente alcanzaría alguna responsabilidad por dicha deuda si, por incumplimiento de sus deberes, hubiese provocado o agravado la situación de insolvencia de la concursada, lo que, según lo resuelto en la sección sexta del concurso de PROCOBAR, no es el caso.

8.- Tampoco en este punto pueden prosperar los descargos del apelante. Al argumentar de la forma que lo hace, el Sr. Hermenegildo nos pretende situar en un escenario que no es el que se nos plantea. Aquí no se está tratando de la eventual responsabilidad del administrador por el impago de las deudas sociales cuando la sociedad ha entrado en una situación de insolvencia que impide a sus acreedores cobrar sus créditos (este es el tema sobre el que versa la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 - ECLI:ES:TS:2017:721 - que el recurrente invoca en su favor, señalándose en ella la inexistencia de daño directo en tales supuestos, como factor obstativo a la acción individual de responsabilidad, salvo supuestos excepcionales). De lo que aquí se está tratando es del incumplimiento de la obligación de otorgar aval o seguro impuesta por la Ley 57/1968, su imputabilidad al administrador como presupuesto de la acción individual de responsabilidad y el perjuicio que de ello se desprende para el comprador.

IV. SOBRE LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 217.2 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Y LA FALTA DE PRUEBA DEL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACION DE OTORGAMIENTO DE AVAL 9.- El discurso que se despliega bajo este encabezamiento pivota sobre dos ideas básicas: no hay prueba de la falta de entrega de documento de aval al Sr. Hugo y es a este a quien incumbe la acreditación de tal extremo, sin que pueda apreciarse una mayor facilidad probatoria por parte del Sr. Hermenegildo .

10.- A la vista de la rúbrica de este apartado del recurso, resulta conveniente aclarar, con carácter previo, cuál es el alcance y significado de las reglas sobre la carga de la prueba. Para ello, nos serviremos de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de septiembre de 2014 ( ECLI:ES:TS:2014:3689 ), a título de botón de muestra: '[ L]a carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba (arts. 281 a 298) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil al tratarse de una norma reguladora de la sentencia.

Solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y desarrolladas por la jurisprudencia.

Así ha sido declarado en esta sala en sentencias anteriores, como las núm. 244/2013, de 18 de abril , 434/2013, de 12 de junio , 529/2013 de 24 de julio , y 144/2014, de 13 de marzo , entre otras'.

11.- A la vista de lo que antecede y del contenido del apartado del recurso de apelación que nos ocupa, resulta patente que carece de base la denuncia de infracción del artículo 217.2 LEC que figura en su rúbrica.

12.- La cuestión que realmente se plantea en el escrito de interposición del recurso es la falta de prueba del hecho sobre el que se erige el juicio de responsabilidad contra el Sr. Hermenegildo . No obstante, la falta de constitución de aval, expresamente alegada en la demanda como fundamento de las pretensiones en ella deducidas, no fue negada en el escrito de contestación en ningún momento. Lo que en esta se opuso en el apartado correspondiente (apartado tercero de los 'hechos') fue que en el procedimiento seguido con anterioridad entre el Sr. Hugo y PROCOBAR no se formuló ninguna reclamación conectada a la falta de entrega de aval, por lo que no procedía valorar la eventual responsabilidad del demandado fundada en tal extremo; que, a la vista de lo resuelto en la sección sexta del concurso, el Sr. Hermenegildo no habría de responder a título individual frente a ningún acreedor de la concursada; y que la falta de entrega de aval no era directamente imputable al Sr. Hermenegildo , al encontrarse delegadas esta y otras actividades de gestión en empleados de la empresa, en correspondencia con su tamaño y organización.

13.- Hemos de recordar que, según el artículo 405.2 LEC, en la contestación a la demanda 'habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor' y que el tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales. Consideramos que el uso de tal facultad resulta plenamente justificada a la luz de las circunstancias expuestas.

V. SOBRE LA INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE LA ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD POR LA NECESIDAD DE INDIVIDUALIZAR LA CONDUCTA DEL ADMINISTRADOR 14.- Lo que en este apartado del recurso se rechaza es que la conducta sobre la que se fundamenta el juicio de responsabilidad contra el Sr. Hermenegildo , a saber, la falta de constitución del aval o seguro en garantía de devolución de las cantidades anticipadamente entregadas por el comprador impuesta en la Ley 57/1968, sea imputable a aquel, faltando, por tanto, uno de los elementos precisos para el éxito de la acción ejercitada en la demanda iniciadora de la litis. El discurso del apelante se sustenta en aquella doctrina jurisprudencial que señala que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por el impago de cualquier deuda social que resulte impagada, observando el recurrente que la constitución de aval es una obligación que pesa sobre la sociedad, no sobre el administrador. Se añade que resulta preciso distinguir entre las pequeñas sociedades, en las que la gestión diaria recae sobre el administrador, de las grandes sociedades, como es el caso, en las que las tareas de gestión se reparten entre varias personas. En esta línea, se alega que el Sr.

Hermenegildo no intervino personalmente en la firma del contrato concluido con el promotor del expediente.

Finalmente, se aduce que al Sr. Hermenegildo , únicamente podría habérsele exigido responsabilidad por la generación o agravamiento de la situación de insolvencia de PROCOBAR, como circunstancia impeditiva para que el demandante hiciera efectivo el crédito derivado de la sentencia dictada en el contencioso que mantuvo con dicha mercantil, pero no por la falta de entrega del aval.

15.- La cuestión de si la infracción de la Ley 57/1968 consistente en el incumplimiento de la obligación de garantizar a los compradores las cantidades anticipadas para la compra de la vivienda es exclusivamente imputable a la sociedad promotora o también a sus administradores fue expresamente abordada por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2014 ( ECLI:ES:TS:2014:2037 ). El Alto Tribunal, tras señalar que la respuesta a dicha cuestión supone analizar los presupuestos de responsabilidad de los administradores frente al tercer acreedor con ocasión de contratar la compraventa de una vivienda con la promotora, señala que 'la acción individual de responsabilidad supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 LSA - 241 LSC ), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC ( SSTS de 6 de abril de 2006 , 7 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2004 , entre otras)' y que se trata de 'una responsabilidad por 'ilícito orgánico', entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones en el cargo', para apostillar: '[E]n el presente caso, la fuente de deberes que se le imponen en su condición de administradores es, entre otras, la de cumplir y respetar las normas que afectan a la actividad social o sectorial, si se prefiere. El cumplimiento de este 'deber objetivo de cuidado' que, como ha afirmado la doctrina, consiste en no dañar a los demás, exige emplear la diligencia de un 'ordenado empresario' y cumplir los deberes impuestos por las leyes ( art. 266 LSC ) en relación con los terceros directamente afectados por su actuación.

La infracción de este deber, supone un incumplimiento de una obligación de la sociedad, que es imputable a los administradores, por negligencia, en el ejercicio de sus funciones en el cargo, actuando como órgano social'.

Y, más adelante: ' En el presente caso, el incumplimiento de una norma sectorial, de ius cogens, cuyo cumplimiento se impone como deber del administrador, en tanto que deber de diligencia, se conecta con el ámbito de sus funciones ( arts.

225 , 226 , 236 y 241 LSC ), por lo que le es directamente imputable'.

Dicha doctrina se reitera en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:959 ).

16.- Ningún recorrido presenta alegato de que el Sr. Hermenegildo no intervino personalmente ni en la firma del contrato ni en la actividad de gestión que entrañaba la comercialización de la vivienda objeto de aquel, cuando ni siquiera se ha acreditado que la infracción legal de la que aquí partimos supusiera un hecho excepcional al margen de las directrices marcadas por quien, como administrador, tenía a su cargo la gestión de la sociedad, e imputable exclusivamente a aquellos innominados terceros integrantes de la estructura de la empresa a los que el apelante pretende trasladar la responsabilidad.

17.- Del análisis que precede se desprende que el recurso también ha de ser desestimado en este particular.

IV. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA 18.- La suerte del recurso determina que las costas generadas por el recurso hayan de ser impuestas a la parte recurrente, en aplicación de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Hermenegildo contra la sentencia dictada con fecha 12 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Mercantil número 3 en el expediente con número de registro 723/2016.

2.- Condenar a D. Hermenegildo al pago de las costas de segunda instancia.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.