Sentencia CIVIL Nº 54/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1490/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000054/2020

Presidente

D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO (Ponente)

En Zaragoza, a veintidós de enero del dos mil veinte.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0008409/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0001490/2019, en los que aparece como parte apelante (demandado), BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, MARIA LUISA HUETO SAENZ; y asistido por el Letrado MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN; y como parte apelada (demandantes), Bruno y Candelaria representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA y asistido por la Letrada Dº JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 1646/2019 de fecha 15 de octubre del 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal:

'Debo estimar y estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por la representación procesal de Candelaria y Bruno, contra Banco Santander S. A. y, en consecuencia: - Declaro, exclusivamente con efecto entre las partes, el carácter abusivo y la nulidad de la cláusula quinta, denominada 'gastos', del contrato de compraventa con subrogación y novación modificativa suscrito entre las partes el 1 de diciembre de 2006, ante el Notario D. Antonio Arias Giner, bajo su número de protocolo siete mil ciento seis. Condeno a la parte demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 804,35 euros, menos las cantidades correspondientes a las copias solicitadas por la parte demandante y más las correspondientes a las solicitadas por la demandada, en su caso.

Esta cuantía devengará el interés legal del dinero desde el momento del pago de cada cantidad por parte de la demandante. No se hace expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de enero del 2020.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes procesales

Solicitó la parte actora la nulidad de la cláusula financiera Quinta denominada 'Gastos' de la escritura pública de compraventa de vivienda y subrogación hipotecaria de 1 de diciembre de 2006, así como la devolución de las cantidades abonadas por la actora y que debía haber satisfecho, a su juicio, la prestataria.

La demandada alegó que la cláusula de gastos era válida, la excepción de falta de legitimación pasiva por no haber sido la demandada parte en la escritura y la improcedencia de la devolución de los gastos.

La sentencia estimó parcialmente la demanda sin imposición de costas.

La parte demandada formula recurso manteniendo su falta de legitimación pasiva en el negocio en el que la cláusula se acordó y el error en la interpretación de la jurisprudencia aplicable reitera los argumentos de la instancia en su escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO. - Nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios

Las sentencias de esta Sala nº 159/2018 y nº 162/2018, ambas de fecha 26 de febrero , (Ponente: Sr. Pastor Oliver) ha resuelto la cuestión debatida al declarar la nulidad con carácter general de la denominada cláusula de gastos de los préstamos hipotecarios, esto es, aquella que impone la totalidad de los gastos a los prestatarios originados en cualquier circunstancia y por cualquier causa.

Así, la indicada resolución se pronuncia en los siguientes términos:

Gastos. Principios Generales. -

La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastosdel negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 )una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.

SEGUNDO.-La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principalrespecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribuciónde la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).

Esta Sala ya se había pronunciado en los mismos términos con ocasión de las sentencias nº 264/2016, de 4 de mayo , la nº 560/2016, de 22 de noviembre ,y el auto nº 17/2017, de 5 de enero.

Las recientísimas sentencias del Pleno del TS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo ambas, han reiterado esta declaración de nulidad en los términos argumentados.

Por tanto, dicha cláusula con arreglo a los precedentes citados ha de estimarse nula.

TERCERO. - Consecuencias de la declaración de nulidad

Sentada la nulidad de la cláusula sus efectos serán los ya reflejados en las invocada SAP de Zaragoza nº 159/2018 y nº 162/2018 en los siguientes términos:

Consecuencias de la declaración de nulidad.-Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato (art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 Civil.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco-prestamista, pero sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía. Por lo que abonándoselo a quien pagó por su cuenta, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio (art. 1158 REC...). Por lo que, no procede hablar de moderación de la cláusula nula.

CUARTO. - Gastos reclamados y su procedencia

En cuanto a los concretos gastos reclamados, las STS de Pleno nº 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo y las STS nº46 a 49 de 2019, de 23 de enero ,establecen concretos criterios para determinar los efectos de la nulidad.

1-Notaría

Según las STS nº 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero ,se satisfarán de la siguiente manera:

Gastos notariales

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2. 4ª LEC ),mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

2- Registro de la Propiedad

Las mismas sentencias ( STS nº 46 a 49 de 2019 )establecen que:

Gastos de registro de la propiedad

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b )y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria ,se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH ,la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

3- Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

Las STS de Pleno nº 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo ,y el posterior nº 47/2019y 48/2019, ambas 23 de enero,han venido a regular esta cuestión en los siguientes términos:

QUINTO.- El impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios

1.- Decíamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la 'constitución de derechos reales', aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la 'constitución de préstamos de cualquier naturaleza', el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la 'constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo', tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

A su vez, el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que, dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda.

2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario (art. 7.1.B LITPAJD), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD ,a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias. Así el apartado c) dispone que 'en la constitución de derechos reales' es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, 'en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza', lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor). Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

4.- Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debemos traer a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto ,por si pudieran ser contrarios a los arts. 14, 31.1 y 47 de la Constitución Española .Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice:

'[...]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)'.

5.- En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública (arts. 27.3y 28 LITPAJDy 66.3y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo,por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades:

a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD ,al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice:

'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'.

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado:

'Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

En el mismo sentido, la STS de Pleno de la Sala Tercera nº 1670/2018, de 27 de noviembre de 2018 había señalado que:

'El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados'.

Por tanto, en el presente supuesto, solo el timbre de la matriz y la mitad del timbre de las copias será a cargo del actor.

4- Gestoría

Fue fijado con relación a este gasto el siguiente criterio en las STS nº 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero:

Gastos de gestoría

1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

QUINTO. - Cantidades reconocidas

Aplicando los criterios referidos, las cantidades en que fue condenada la demandada no son objeto de impugnación alguna, limitándose a cuestionar la procedencia genérica de los mismos.

Respecto a la falta de legitimación pasiva alegada es criterio de la Sala, valga por todas la sentencia nº de 210/2019, de 7 de marzo , y nº 295/2019, de 4 de abril de 2019, al respecto que debe ser asumidos los gastos de subrogación por la entidad atendiendo a las siguientes consideraciones:

La legitimación pasiva de la prestamista. En este caso se han firmado dos escrituras, una de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario y otra de novación y ampliación del préstamo. Esta Sala ya se ha pronunciado respecto de la legitimación pasiva en estos supuestos y así en la Sentencia de 4 de mayo de 2018 (ROJ: SAP Z 1000/2018 - ECLI: ES: APZ:2018:1000) dijimos: 'La entidad demandada había ya concedido un préstamo con garantía hipotecaria, en este caso un préstamo a promotor. Ella tenía la garantía de su crédito cubierta con la hipoteca, la compraventa de la finca supuso no la cancelación de la garantía, sino la adquisición de la finca con la misma, mediante su subrogación, subrogación que de otra parte no consta aceptada en dicha escritura por la demandada. Tal negocio no suponía un interés real de la entidad en la operación realizada, por lo menos un interés directo, en cuanto ella ya había otorgado crédito a una entidad solvente y obtenida una garantía suficiente de su devolución. Por ello, se estima que el recurrente carece de legitimación pasiva en dicha operación y no procede la declaración de nulidad de unos gastos pactados tan solo entre comprador y vendedor. De proceder tal nulidad, debía haber sido demandada la vendedora, que era una entidad mercantil. Tampoco, lógicamente, procede la asunción por la demandada de los gastos que la parte solicita. En este sentido, se excluyen los gastos de la compraventa con subrogación en las SAP de Asturias (Sección 5ª) nº 41/2018, de 1 de febrero ,y SAP de Asturias (Sección 5ª) nº 45/2018, de 2 de febrero '.

Por lo tanto, de los gastos que seguidamente se analizarán habrá que excluir los relativos a la compraventa por esa falta de legitimación pasiva. En cuanto a la escritura de subrogación hay que resaltar que se trata de una sustitución de la persona del deudor en un préstamo al promotor, un profesional dedicado a la promoción y venta de inmuebles. Es evidente que a la entidad financiera le interesa que este promotor venda dichos inmuebles para recuperar el importe del préstamo y por ello la subrogación en la hipoteca ya concedida le interesa desde ese punto de vista y también como garantía de la devolución del préstamo por parte del nuevo prestatario. Es cierto que la entidad no es parte en la compraventa con subrogación y que la cláusula de imposición de gastos figura en el préstamo y no en la escritura de compraventa, pero no se niega que los gastos hayan sido pagados por el prestatario por lo que se trata cuando menos de una práctica a la cual se le pueden aplicar los mismos principios generales que a la cláusula. No hay que olvidar que según el TRLGDCU pueden ser abusivas tanto las cláusulas como las prácticas impuestas y que supongan un desequilibrio. De este modo, aplicando los principios generales ya expuestos en relación con las cláusulas de repercusión de gastos, la entidad financiera es la que tiene interés en la formalización de la escritura de subrogación y la garantía hipotecaria.

En consecuencia, el recurso del demandado ha de ser íntegramente desestimado.

SEXTO. - Costas procesales

En el presente caso, la reiteración con que esta Sala ha hecho pronunciamientos similares permite concluir que tal doctrina era o debía ser conocida, por lo que a juicio de la misma no existen las dudas de derecho que justificarían la no imposición del recurso por la desestimación del mismo.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por BANCO DE SANTANDER S.A.contra la sentencia de 15 de octubre de 2019 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 12 Bis de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos, con imposición de las costas del recurso de apelación al apelante.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) ) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.