Sentencia Civil Nº 540/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 319/2010 de 19 de Octubre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 540

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 319/2010

JUICIO Nº 699/2009

En la Ciudad de Málaga a diecinueve de octubre de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interponen el recurso Modesta , Almudena , Jose Pablo , Guillerma y Benigno , que en la instancia fueran partes demandantes y comparecen en esta alzada representados por el Procurador Dª. MERCEDES FERNANDEZ LUQUE y defendidos por el Letrado Dª. MARIA DEL PILAR MORALES GARCIA. Es parte recurrida Imanol , que está representado por el Procurador D. FELIX GARCIA AGUERA, que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26.10.09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dña. Modesta , Don Benigno , Don Jose Pablo , Dña. Guillerma y Dña. Almudena contra Don Imanol absolviendo al demandado e imponiendo las costas a la parte actora . "

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11.10.10 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte apelante se alega que estamos ante un precario y que de concurrir arrendamiento debería resolverse por cierre del local por mas de seis meses y que asimismo, a lo sumo, sería un arrendamiento de un almacén.

SEGUNDO .- En el procedimiento al contestar el demandado alegó que mantenía contrato con la propiedad desde 1978, por lo que el contrato estaba sujeto a la LAU de 1964 , con derecho a la prórroga forzosa.

El actor alegó que el arriendo solo subsiste desde marzo de 2004, en el que constan recibos de rentas, pero antes concurría un simple precario con el causante de los actuales propietarios.

Analizada la prueba practicada consta que el demandado ocupa el local al menos desde 1982, en el que se desarrollaba la actividad mercantil de taller mecánico de automóviles.

No concurren signos externos de la existencia de un mero precario, pues, si bien, no se aportan recibos ello fue por la no entrega de los mismos por el propietario y no concurriendo lazos de parentesco es inaudito e inverosímil que se ceda gratuitamente un local para desarrollo de actividad mercantil lucrativa sin recibir compensación económica.

Las cesiones en precario suelen ser por razones de parentesco o de solidaridad, pero en el presente caso no concurre ni una ni la otra motivación, pues el titular del taller podía hacer frente al pago del canon correspondiente.

Por lo expuesto, procede rechazar la existencia d precario (artº 250.2 LEC )

TERCERO .- Añade dos motivos el recurrente cual es el cierre del local y la consideración del mismo como almacén por lo que se le aplicarían las reglas transitorias con un tiempo límite de cinco años.

Estos argumentos constituyen una transformación del procedimiento, pues son cuestiones nuevas que no fueron planteadas en la demanda ni fueron objeto, por tanto, de tratamiento en la sentencia recurrida, generando indefensión a la parte demandada que no pudo rebatirlas, en su momento, ni practicar pruebas sobre dichos extremos.

En este sentido establece el artº 412 de la LEC que "Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente".

En este sentido se establece por la doctrina de las Audiencias Provinciales:

Por ello, y de conformidad con lo establecido en los artículos 400, 412 y 426 LEC , no cabe que una vez determinado el objeto del proceso en la demanda, en la contestación o en la reconvención, aquél pueda ser modificado, so pena de causar indefensión a la contraparte al verse privado de la oportunidad de debate y defensa sobre las nuevas posiciones en que el demandante sitúe el debate principal, pues ello está vedado por el principio de prohibición de la "mutatio " libelli " del artículo 412 . Por tanto, es en la demanda cuando el actor ha de determinar la causa de pedir, sin que le sea lícito que posteriormente la modifique en base a fundamentos de hecho o de derecho diferente.

La necesidad de la aplicación del principio de preclusión en las alegaciones de las partes (Art. 412 ) tiene por finalidad asegurar las debidas garantías del proceso, preservando los principios de igualdad de armas y contradicción, siendo ésta la razón por la que lo único que autoriza el artículo 426 LEC es realizar alegaciones que sean complementarias a las ya efectuadas, aclarar las realizadas o rectificar pretensiones secundarias, sin permitir, en cualquier caso, introducir alegaciones principales que modifiquen la individualización de la pretensión planteada.

En definitiva, cualquier alegación, ya sea como pretensión o como medio de defensa, ha de plantearse en la fase procesal procedente al efecto. De acuerdo con este planteamiento, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 456 de la L.E.C . tampoco no cabe variar en el recurso de apelación los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta la demanda, ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, por lo que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia. Al respecto, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002 , recogiendo la de 13 de mayo de 2002 "los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ); y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", STS de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ).

Consecuencia de lo anterior, es que, con independencia que se diga en la sentencia recurrida que en ningún momento se ha probado la usucapión, como se trata de una causa de pedir no ejercitada en la demanda, por más que se aludiera en el acto de conciliación, ni se puede examinar en la instancia, ni en esta segunda alzada, como tampoco se puede examinar todas las cuestiones jurídicas que sobre la Ley Hipotecaria se plantean en el recurso.

Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, Sentencia de 14 Dic. 2006, rec. 581/2006

Ponente: Bote Saavedra, Juan Francisco.

Nº de sentencia: 488/2006

Nº de recurso: 581/2006

Por ello, no procede entrar en el análisis de dichas cuestiones, para evitar la indefensión, sin perjuicio de que puedan plantearse en otro procedimiento.

CUARTO .- Desestimado el recurso se imponen a la parte apelante las costas de la segunda instancia (artº 398 LEC ).

Vistos los preceptos citados.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Modesta y otros, representada por la procuradora Sra. Fernández Luque, contra sentencia de 26 de octubre de 2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola , dictada en los autos de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando en Audiencia Pública, de lo que doy fe.