Sentencia CIVIL Nº 542/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1097/2021 de 25 de Abril de 2022

Encabezamiento

Rollo Núm. ................................................1097/2021-

Juzg. 1ª Inst. Núm.............................1 Bis de Toledo.-

J. Ordinario Contratación 249.1.5 Núm........889/2019-

SENTENCIA NÚM. 542

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO

Dª MARIA JIMENEZ GARCIA

En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de abril de dos mil veintidós.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1097 de 2021, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario contratación 249.1.5 núm. 889/19, en el que han actuado, como apelante KUTXABANK, S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Pérez; y como apelados, Silvio y Ofelia, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Del Moral García.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Jiménez García, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 16 de diciembre de 2020, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Estimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dª Olga del Moral García, en nombre y representación de D. Silvio y Dª Ofelia, contra KUTXABANK S.A., y:

(1) declaro la nulidad de la cláusula de imputación de gastos al prestatario incluida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes ante el notario D. Alfonso Rubio Vázquez con fecha 27 de marzo de 2003, así como en la posterior escritura de préstamo hipotecario otorgada por las partes ante el notario D. Amalio Menéndez Loras con fecha 26 de mayo de 2005,

(2) condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (1.836,69€), cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por el demandante las cantidades correspondientes a la cláusula declarada nula.

Con imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por KUTXABANK, S.A., dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la entidad demandada frente a la Sentencia que estima íntegramente la demanda interpuesta de contrario, y aduce como primer motivo de su recurso diversas cuestiones dirigidas a que se estime la prescripción de la acción para reclamar el reintegro de las sumas abonadas en virtud de las cláusulas de gastos impugnadas por la parte demandante en relación al contrato de préstamo objeto de las presentes, y ello dado el transcurso del plazo de 15 años establecido en el Código Civil. En segundo lugar, aduce la existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario. En tercer lugar, añade que la normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura de préstamo hipotecario, es el prestatario. En cuarto lugar, señala el interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria. Como quinto motivo, esgrime la apelante la incorrecta aplicación del artículo 1.303 del Código civil, en cuanto a los intereses legales, El sexto motivo lo destina la recurrente a la afirmación de que el derecho comunitario prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios. Finalmente, alude a las costas, indicando que la cuestión presenta dudas de derecho.

Los demandantes y apelados impugnan el recurso interpuesto de contrario.

SEGUNDO.-El recurso aduce, en primer lugar, como ya se ha expuesto, la prescripción de la acción ejercitada, al haber transcurrido el plazo de 15 años previsto en el artículo 1.964 del Código Civil, y en lo relativo a los efectos de la declaración de nulidad.

Esta Sala viene pronunciándose reiteradamente sobre esta cuestión, en el sentido de desestimarla, pudiendo citarse, entre las más recientes, la Sentencia de fecha 13 de octubre de 2021, dictada en el recurso nº 1119/20, que tras hacer un estudio de la cuestión y de los distintos pronunciamientos y posturas, descarta la concurrencia de prescripción en un caso análogo al que aquí nos ocupa:

'Sobre la prescripción de la acción se pronuncia la SAP MALAGA 31 DE JULIO DE 2019 : ' Comenzando con la excepción de prescripción de la acción de reclamación del importe de los gastos abobados por virtud de la cláusula declarada nula, no se cuestiona, en principio, que la acción de nulidad es imprescriptible, aunque la parte al final del recurso también invoca la buena fe en el ejercicio de los derechos, dado que la parte dejó transcurrir 15 años para instar la nulidad. Cuatro son las posturas de los Tribunales sobre la cuestión planteada en este motivo de recurso referida a la prescripción de la acción para reclamar los gastos indebidamente abonados.

Una primera, que considera que si la acción principal de nulidad es imprescriptible, también lo es la subsiguiente reclamación de cantidades derivada de dicha nulidad. Entre ellas, la SAP de Alicante, Sección 8ª, de 26 de marzo de 2018, que sostiene que la restitución es un efecto derivado de la nulidad, de manera que no es posible distinguir dos acciones, sino que sólo hay una- la de nulidad- que es imprescriptible, y la SAP de León de 15 de octubre de 2018, conforme a la cual, la nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno y dicha acción engloba sus consecuencias.

Una segunda, mayoritariamente seguida por las Audiencias, por virtud de la cual, la acción para reclamar los gastos consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos está sujeta a plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil (EDL 1889/1)(en la redacción que resulte aplicable según los casos). Dentro de esta segunda postura, las divergencias se centran en la determinación del dies a quo del ejercicio de la acción, pudiendo distinguirse hasta tres criterios distintos. Conforme al art. 1964.2 en relación con el art. 1969 del Código Civil, el plazo ha de computarse desde que esta acción pudo ejercitarse. El artículo 1969 Código Civil (EDL 1889/1) establece: 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.'

Para algunos Tribunales, entre los que esta Sala se incluye, dicho plazo se computa desde la declaración de nulidad absoluta. En este línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja (Sección 1ª), de 21.02.2018 declara:

'... D) Se rechaza este motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula.

Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados.'

Con criterio diverso, la Audiencia Provinciales de Valencia ( Sección 9ª) en Sentencia de 1 de febrero de 2018, que distingue entre la acción declarativa de nulidad (imprescriptible) y la acción de condena a la restitución, sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil (EDL 1889/1)(en su redacción anterior a la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (EDL 2015/169101)), a contar desde el momento en que realizaron los pagos indebidos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017. (...) En igual sentido, la SAP de Barcelona (Secc. 15ª) de 23 de enero de 2019 - que reproduce y hace suyos los argumentos de la SAP Valencia (Secc. 9ª) de 1 de febrero de 2018-, (...)

Hay una cuarta postura, representada entre otras por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo 283/2019, de 2 de Mayo (Recurso 619/2018Jurisprudencia citadaSAP, Lugo, Sección 1ª, 02-05-2019 (rec. 619/2018)) (EDJ 2019/565527), en la que se sienta el criterio de que la acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometida al plazo de prescripción genérico del art. 1964 CC (EDL 1889/1) y el inicio del cómputo se sitúa en el 23 de enero de 2019, fecha del dictado de las Sentencias del Tribunal Supremo sobre la nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos.

De las posturas enunciadas, esta Sala se decanta por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo de prescripción del art. 1964 CC (EDL 1889/1), la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto cono someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el peno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad por abusividad. '

Examinadas las anteriores posturas y partiendo de que la acción de nulidad es meramente declarativa e imprescriptible y la acción de reintegro es una acción de condena que si está sujeta a un plazo de prescripción por razones de seguridad jurídica , la cuestión fundamental es la interpretación del dies a quo en que debe comenzar el cómputo del plazo prescriptivo para lo que debe interpretarse de una forma práctica y razonable el momento en que los prestatarios han podido ejercer la acción de reembolso y solo sería posible , en dos momentos : desde el 23 de mayo de 2019 fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo que declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario o desde que ha sido declarada la nulidad de la cláusula y esta Sala entiende que el inicio del cómputo de la prescripción es la nulidad de la clausula porque aunque en la actualidad existe un conocimiento bastante amplio de las sentencias que resuelven cuestiones de abusividad por su repercusión mediática , no podemos dar por sentado que la población en general conoce tales sentencias del Tribunal Supremo por lo que hay que entender que hasta que no se ha obtenido la declaración de nulidad los prestatarios no podían reclamar la devolución de las cantidades abonadas por gastos , dado que el planteamiento interpretativo del artículo 1969 del Código Civil no es cuando se puede reclamar teóricamente el reintegro de los gastos en supuestos en los que un acto nulo ha agotado sus efectos que podría ser cuando se abonan dichos gastos a la entidad financiera sino cuando se pueden reclamar dichos gastos para que los mismos tengan alguna posibilidad de ser resarcidos al consumidor y esto solo puede darse cuando se ha obtenido previamente la nulidad de la clausula y este criterio es perfectamente ajustado a la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578, C-224/19, 16-07-2020 y C-259/19) que se refiere también a la prescripción por lo que procede desestimar este motivo de recurso.'

En atención al criterio expuesto que viene siendo mantenido por este Tribunal, que en modo alguno discrepa con lo resuelto por el TJUE en su Sentencia de 16 de julio de 2020, no cabe sino la íntegra desestimación del motivo analizado.

TERCERO.-En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, y resolviendo los motivos del recurso de apelación que se dirigen a cuestionar tal pronunciamiento, debemos partir de lo resuelto en las Sentencias del Tribunal Supremo nº 46, 47, 48 y 49, todas ellas de 23 de enero de 2019, que tras un examen exhaustivo de las cuestiones que nos ocupan, declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por éste de un préstamo hipotecario.

Parten dichas Sentencias del artículo 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las Sentencias de Pleno 705/2015 de 23 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 23-12-2015 (rec. 2658/2013) y 147/2018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017) y 148/2018, estas dos últimas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C- 226/12Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2014:10, C-226/12, 16-01-2014 (Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente'.

Conforme a lo anterior, debe tenerse presente que el artículo 82-2-2º del Real Decreto Legislativo 1/2007, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.

Pues bien, en el caso sometido al conocimiento de esta Sala, y tras un examen de la prueba practicada, no puede concluirse que la entidad bancaria apelante haya logrado acreditar la existencia de la negociación que preconiza, pues la documental aportada no resulta suficiente para justificar tal extremo; no pudiéndose considerar como constitutiva de tal negociación ni siquiera la existencia de una oferta vinculante, pues dicho documento ni justifica realmente la existencia de explicaciones y negociaciones concretas respecto a la cláusula que nos ocupa, ni el propio hecho de que la iniciativa de la contratación partiera de los clientes, puede suponer la realidad de tales negociaciones. Por otro lado, debe rechazarse la afirmación expuesta en el recurso en el sentido de la concertación del préstamo con garantía hipotecaria interesaría al prestatario, pues resulta evidente que la entidad prestamista -dedicada profesionalmente a ello-, está también interesada en dicha concesión.

En todo caso, y tal y como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes mencionada, resulta claro que, de no existir tal cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos; por ello, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que no se encuentra justificado, y más aun teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

Además, y atendidos los concretos motivos del recurso que se analiza, debe tenerse en cuenta que la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 expone que ' el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C224/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578, C-224/19, 16- 07-2020 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.'

Llegando a la siguiente declaración ') El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos. '

Sentado lo anterior, la abusividad de la cláusula de gastos recogida en la Sentencia recurrida debe ser mantenida, y a continuación se pasa a analizar el régimen de devolución de tales gastos.

Así, por lo que se refiere a los gastos de notaría, el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, que aprueba el Arancel de los Notarios se remite al concepto de 'interesado', precepto interpretado por la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 47/2019, de 23 de enero, dictada en el recurso nº 4912/2017, que consideró que el pago de dicho gasto correspondía por mitad en los siguientes términos:

' En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC (EDL 2000/77463)), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.'

En atención a tal criterio, y dado que en nuestro ordenamiento interno existe una norma que regula la obligación de pago de los gastos notariales y que ha sido interpretada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno referida, en el sentido de que los interesados son ambas partes, procede cohonestarlo con el fijado en dicha Sentencia de Pleno, de forma que las escrituras de otorgamiento y modificación del préstamo se abonarán por mitad entre prestamista y prestatario, la escritura de cancelación de la hipoteca, se pagará por el prestatario y las copias por quien las solicite. La Sentencia recurrida sigue este régimen por lo que procede confirmar su decisión.

En lo que atañe a los gastos de registro de la propiedad, ninguna duda cabe, conforme a lo mantenido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2020, y en las más arriba citadas de 23 de enero de 2019, que el abono de tales gastos ha de atribuirse en su integridad a la entidad prestamista, pues el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en su Anexo II, norma 8ª que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, pero en el caso de las letra b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado. Por otro lado, establece que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes lo soliciten.

La interesada en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad es la entidad bancaria, por lo tanto a ella le corresponde el abono de los gastos relativos a tal concepto, debiendo confirmarse el criterio seguido en la Sentencia recurrida.

Por otro lado, en cuanto a los gastos de gestoría ha de partirse de la inexistencia en el momento de la suscripción del contrato, en nuestro derecho interno de disposición legislativa alguna que atribuyera el abono de tales gastos a los prestamistas, pues ello no aconteció hasta la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, por ello procede que los mismos sean asumidos por la entidad bancaria, conforme a lo resuelto por la STJUE de 16 de Julio de 2020, y máxime cuando por ésta no se ha justificado la existencia de ningún acuerdo al respecto con el cliente.

Tal decisión resulta además coherente con lo resuelto por el Tribunal Supremo en la Sentencia antes mencionada nº 147/2019 de 23 de enero: 'En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito. '

Más por lo que a la atribución de la obligación de su pago, y en tanto no existe regulación nacional al efecto, hemos de estar a lo resuelto en la reciente STJUE de 16 de Julio de 2020 en la que se establece que ' Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se nieguen al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578, C-224/19, 16-07-2020 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, aparatado 1 y el artículo 7, aparatado 1 , de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en el caso de nulidad de una clausula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta clausula, a salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal clausula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.

En relación a la obligación de la entidad bancaria de asumir los gastos relativos a la tasación, la cuestión ha quedado zanjada por lo resuelto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2021, que por otro lado viene a confirmar el criterio que mantenía esta Audiencia Provincial al respecto de la cuestión. Concretamente señala lo siguiente:

'Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC Legislación citadaLEC art. 682.2.1 requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

«Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario».

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

«Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán».

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse».

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e).'

Por lo expuesto, procede la desestimación de los motivos del recurso analizados.

CUARTO.-Para la resolución del motivo opuesto por la entidad demandada, relativo a la imposición de los intereses del artículo 1.303 del Código Civil, debe tenerse en cuenta el contenido de la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 13 de julio de 2021, recurso 136/20, que lleva al rechazo del motivo analizado, pues necesariamente el restablecimiento a la situación anterior, que la declaración de abusividad de la cláusula de gastos, y la restitución del importe correspondiente, debe conllevar, pasa por el devengo de los intereses legales correspondientes que las cantidades a restituir hayan generado desde la fecha de sus respectivos pagos.

Esta Sentencia, con remisión a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, resuelve lo siguiente:

'Señala la STS de 23 de Enero de 2019 «No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017 ) y 148/2018 , de 15 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1518/2017 ), anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asuZsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt: '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'. También en el mismo sentido señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, una vez declarada abusiva una cláusula, no puede tener efectos frente al consumidor, debiéndose restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que este se encontraría de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y, por ende, nula.

Entendemos en consecuencia que aunque no resulta aplicable al caso el art 1303 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1303, la consecuencia de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos debe ser el restablecimiento de la situación fáctica y jurídica de las partes a la situación que hubieran tenido caso de no haber existido, lo cual no se cumple solo con la simple restitución de tales gastos con sus legales intereses desde que extrajudicial o judicialmente fueron reclamados, sino que tales intereses deberán devengarse desde que dichos gastos fueron indebidamente abonados por el prestatario.'

Por su parte, la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, nº 725/2018, de 19 de diciembre de 2018, indica al respecto lo siguiente:

'Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1303 (16/08/1889) no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13Legislación citada que se interpretaDirectiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. art. 6.1.

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente elLegislación citadaCC art. 6.1 art. 1896 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1896 (16/08/1889), puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 22/10/1991 Pago indebido. Restitución. Interés legal desde que se recibió el pago indebido.). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/05/1959 Pago indebido con mala fe del beneficiado. Restitución. Interés legal desde que se recibió el pago indebido., declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1896 (16/08/1889) excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101Legislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1101 (16/08/1889) y 1108 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1108 (04/07/1984) (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

En atención a los criterios expuestos no cabe otra decisión que el rechazo del motivo.

QUINTO.-Finalmente, el recurso hace alusión a la improcedente -a su juicio- imposición de costas, considerando la existencia de serias dudas de derecho.

Tras el análisis de lo actuado, procede confirmar la imposición de las costas procesales devengadas en la instancia a la parte demandada, en atención al principio del vencimiento objetivo contenido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues debe concluirse la no existencia de dudas de hecho o de derecho que aconsejaran otra decisión que la adoptada en la instancia.

Así, el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una regla general en materia de costas, proclamando la vigencia del principio de vencimiento objetivo cuando las pretensiones de una de las partes hayan sido totalmente desestimadas. Junto a este régimen general se fija un criterio excepcional de no imposición cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho, único supuesto en el que no será preceptiva la imposición de costas en casos de estimación o desestimación íntegra de la demanda. Para poder aplicar este régimen excepcional es preciso que la parte que ha visto desestimada su pretensión acredite debidamente la existencia de tales dudas de hecho o bien de la propia complejidad jurídica de la materia objeto del procedimiento o en las posiciones encontradas de la jurisprudencia se pueda apreciar las dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas.

Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco, lo que evidentemente no concurre en el presente caso, con independencia de la naturales dudas, sometidas al resultado de la prueba, acerca de la viabilidad o no de las pretensiones de las partes; y que lo sean de derecho ha de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales; circunstancias que tampoco concurren en el presente caso.

A mayor abundamiento debe tenerse en cuenta lo resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2017, recurso 1898/2014:

'Los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado, como recuerdan las sentencias núm. 597/2006 de 9 junio , 715/2014, de 16 de diciembre , y 40/2015, de 4 febrero , en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene». Solo excepcionalmente, en caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de «serias dudas de hecho o de derecho», puede no hacer expresa imposición de las costas.

Por tanto, habiendo sido desestimado el recurso de apelación, la consecuencia natural era la imposición de las costas al recurrente en apelación, y solo muy excepcionalmente, si concurrieran a juicio del tribunal sentenciador serias dudas de hecho o de derecho, procedía hacer un pronunciamiento que no impusiera las costas a ninguna de las partes.

3 .- En línea con lo expuesto, esta sala ha excluido por lo general la posibilidad de controlar mediante el recurso extraordinario por infracción procesal la condena en costas en caso de vencimiento pleno, por estimación o desestimación total de la demanda, o por desestimación total del recurso. En este sentido, la sentencia núm. 732/2008, de 17 de julio , declaró, y la 40/2015, de 4 febrero reiteró, lo siguiente:

«[...] esta Sala viene declarando reiteradamente, en relación al principio de vencimiento objetivo, que quedan al margen del control casacional los pronunciamientos basados en la apreciación de circunstancias que sirven de excepción a dicha regla, del mismo modo que su no apreciación queda exceptuada del recurso, siendo en uno y en otro caso función de los tribunales de instancia, ajena al ámbito de la casación, no teniendo los mismos obligación de ejercer, ni de motivar por qué no ejercen tal facultad. Así se declara en Sentencia de 11 de mayo de 2007 (rec. núm. 4225/2000 ), que cita las Sentencias de 20 de abril de 1997, en recurso 1766/93 , 1 de octubre de 1997, en recurso 2427/93 , 24 de noviembre de 1998, en recurso 1979/94 , y 20 de septiembre de 2000, en recurso 2948/95 ».

En el presente caso tampoco se considera que exista ninguna duda, procediendo el rechazo del motivo del recurso analizado, y en consecuencia, del recurso interpuesto en su integridad, confirmando la Sentencia recurrida.

SEXTO.Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de KUTXABANK, S.A. debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha 16 de diciembre de 2020, en el procedimiento núm. 889/19, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. María Jiménez García en audiencia pública. Doy fe. -