Sentencia CIVIL Nº 543/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 28/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2507242120178001721
Recurso de apelación 28/2018 -C
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 2 de Cervera
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 281/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ovidio , Rita , CAIXABANK S.A.
Procurador/a: ARES JENE ZALDUMBIDE, JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a: IGNACIO HERRERO REUS, Jose Maria Ortiz Serrano
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 543/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistradas:
Ilma. Sra. Maria Carmen Bernat Alvarez
Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 18 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 18 de enero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 281/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 2 de Cervera a fin de resolver los sendos recursos de apelación interpuestos por la Procuradora ARES JENE ZALDUMBIDE, en nombre y representación de de la parte demandada CAIXABANK S.A., y por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de las partes demandantes Rita y Ovidio , contra Sentència núm. 194/2017 de fecha 20/10/2017.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Que estimando sustancialmente la demanda promovida por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación de D. Ovidio y de Doña Rita contra CAIXABANK, S.A.: 1º) Declaro la nulidad de la Cláusula sobre vencimiento anticipado contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecaria en lo que se subrogaron los demandantes en virtud de la escritura de compraventa con subrogación de 8 de mayo de 2009, en tanto que Condición General de la Contratación abusiva, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma.

2º) Declaro la nulidad de la Cláusula Quinta de dicha Escritura de compraventa con subrogación, relativa a la imposición de gastos y tributos a cargo de la prestataria hipotecante, asimismo por tratarse de una Condición General abusiva debiendo tenerse por no puesta.

3º) Como consecuencia del anterior pronunciamiento, condeno a la demandada a abonar a los demandantes las cantidades soportadas por estos en excesso por efecto de la Cláusula Quinta, esto, es 1.253,93 euros (417,35+633,63+203), junto con su interés legal desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde esta sentencia.

Todo lo anterior con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/12/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria Carmen Bernat Alvarez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por ambas partes contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Cervera de 20 de octubre de 2017, en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por los Sres. Ovidio y Rita contra CAIXABANK, S.A.

En dicha demanda se solicitaba la nulidad de la cláusula Quinta de gastos del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 8 de mayo del 2009, en que los actores se subrogaron en la posición del prestatario hipotecante anterior con motivo de la compra del inmueble hipotecado, cláusula que establecía la imposición de la totalidad de ellos a la parte prestaría, con devolución de la cantidad de 1.786,78 euros.

También se solicitaba la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado contenida la escritura de préstamo hipotecario en la que se subrogaron los demandantes en virtud de la escritura de compraventa con subrogación de 8 de mayo de 2009.

La sentencia estimó sustancialmente la demanda al apreciar la nulidad de las cláusulas relativas al vencimiento anticipado y las de gastos, y al condenar a CAIXABANK, S.A. a devolver los gastos pagados por los demandantes por el otorgamiento de la escritura de subrogación del préstamo hipotecario inicialmente constituido, por la inscripción en el Registro de la Propiedad, y los gastos de gestoría, por importe de 1.253, 98 €. Desestimando la reclamación relativa a los gastos de tasación.

El recurso de CAIXABANK, S.A. impugna el pronunciamiento relativo a la nulidad de cláusula de los gastos, que estima improcedente dado que la cláusulas es concreta, clara y sencilla en su redacción; el notario comunicó e informó de dicha cláusula los actores; durante 10 años no han efectuado reproche alguno, por lo que estamos ante un acto propio; es una cláusula que responde a la buena fe, siendo que ninguna norma obliga al banco a pagar estos gastos, que responden a un uso bancario y no causa desequilibrio alguno, debiéndose analizar con el resto del contenido del contrato y no aisladamente. Además considera que los gastos notariales y registrales no pueden imponerse a la entidad bancaria por cuanto el interesado primordial en la intervención de dichos profesionales no es otro que el prestatario, al igual que los gastos de gestoría, de los que se benefician los actores, que no pueden reclamarlos a un tercero que nada tiene que ver. Y, por último, impugna la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

El recurso de los demandantes pretende que también debe ser condenada la entidad demandada a pagar los gastos de tasación por cuanto la única interesada en el certificado de tasaciones es la entidad financiera dado que sólo afecta al derecho real de hipoteca y no al contrato de préstamo. Muestran también disconformidad con la aplicación de los intereses sobre las cantidades reclamadas, que entienden no deben devengarse desde la interposición de la demanda sino ab initio, desde el momento del pago de los referidas cantidades, aplicando las consecuencias de la nulidad del Art. 1303 y ss. CC.



SEGUNDO.- La demandada CAIXABANC, SA recurre en primer lugar la nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los gastos de constitución del préstamo hipotecario que se repercuten a los prestatarios.

La Cláusula Quinta de la escritura de compraventa y subrogación establece lo siguiente: 'Totes les despeses i impostos que es derivin del present atorgament seran satisfetes per la part compradora-subrogada.

Les despeses derivades de l'Impost municipal sobre l'increment de Béns de Naturalesa Urbana seran de càrrec de la part venedora' Pues bien, sin perjuicio de destacar que ninguna prueba se ha practicado por la entidad bancaria demandada ( art. 10 bis LGDCU) en aras a acreditar la existencia de una pretendida negociación, que es negada por la parte actora, sobre esta cuestión ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos en nuestro auto de fecha 19- 12-17, en donde ya hicimos aplicación de la STS de 23-12-15 que señala al respecto: 'g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario).- Planteamiento: 1. - Amparado en el art. 477.1 LEC , denuncia infracción del art. 89.3 TRLGCU.

En este motivo se cuestiona la aplicación de los supuestos de abusividad previstos en las letras a y c del artículo 89.3 TRLGCU, ya que solo se refieren a contratos de compraventa de viviendas. Asimismo, se aduce que la cláusula se limita a recoger unas atribuciones de gastos o costes a los prestatarios ya previstos en las leyes para determinadas prestaciones realizadas en su favor. Así, se argumenta que el único tributo derivado del contrato de préstamo es el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, cuyo sujeto pasivo es el prestatario. En cuanto a los gastos, teniendo en cuenta que la garantía constituida es una hipoteca unilateral, a tenor del artículo 141 LH , los gastos derivados de esta actuación le corresponden al prestatario, como sucede con los honorarios de notario y registrador. E igual ocurre con las primas del contrato de seguro de daños del bien hipotecado previsto en el artículo 8 de la Ley del Mercado Hipotecario ; y con los servicios complementarios realizados a favor del prestatario y a solicitud de éste, como el informe de antecedentes previo a la cancelación de la hipoteca solicitada por el prestatario.

2.- La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: 'Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas en la cláusula 9ª'.

Decisión de la Sala: 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho.

Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula.

4.- En lo que atañe a los gastos derivados de la contratación del seguro de daños, no parece que esta previsión sea desproporcionada o abusiva, por cuanto deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .

5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC , para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC ), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.

Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC , sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.

Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC , que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC'.

Las Sentencias nº 147 y 148/2018 de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Pleno) de 15 de marzo de 2018 vienen a confirmar tales criterios, considerando abusivas las cláusulas que, sin negociación y de forma indiscriminada, atribuyen en todo caso al consumidor el pago de los gastos e impuestos, pese a que la ley, según los diversos supuestos, hace una distribución de los mismos entre las partes contratantes, argumentando estas sentencias en su Fundamento de Derecho Cuarto lo siguiente: '

CUARTO.- Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios 1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre ,si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e i mpuestos de la operación '.

En el supuesto que ahora es objeto de recurso, la Cláusula Quinta de la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario de fecha 8 de mayo de 2009 impone al prestatario todos los gastos e impuestos que se deriven del presente otorgamiento de forma indiscriminada y sin distinción alguna, aun cuando exista disposición legal que establezca que son de cargo de la entidad financiera. Cabe añadir, además, que la cláusula no afecta al objeto principal del contrato, al precio o retribución, por lo que sólo habrá que examinar si con la atribución de un gasto determinado al consumidor se está contradiciendo una norma imperativa. Solamente podría excluirse la abusividad de la cláusula si se hubiese probado cumplidamente la existencia de una negociación expresa así como las concretas contrapartidas que el consumidor obtuvo por su inserción en el contrato. Sin embargo, ninguna prueba se ha aportado de la existencia de negociaciones y ni tan siquiera se ha señalado qué concretas contrapartidas obtuvieron los prestatarios a cambio de su aceptación.

Por lo tanto, la cláusula es nula por contravenir el artículo 89.3 del TRLCU al imponer al consumidor el pago de todos los gastos y el artículo 82.1 de la misma Ley al contravenir los principios de la buena fe y ocasionar al consumidor un desequilibrio importante en su derechos y obligaciones.



TERCERO.- Procede ahora el examen de cada uno de los distintos gastos que en concreto son objeto de controversia, para determinar si corresponde su pago al prestamista, al prestatario o a ambos.

En primer lugar, y con respecto a los gastos notariales. La premisa que debe tenerse en cuenta es que el préstamo se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo se constituye un derecho real de garantía de su devolución, como es la hipoteca. Con respecto a esta garantía tanto el Código civil y como la Ley Hipotecaria exigen como requisito constitutivo que se formalice en escritura notarial y se inscriba en el registro de la propiedad.

La citada STS de 23-12-15 indica que quien tiene interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo, constituye la garantía real y adquiere la posibilidad de ejecución, pero después añade que la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues quien es beneficiario del préstamo es el cliente de forma que el préstamo puede considerarse como la principal fuente de la constitución de hipoteca, sin perder de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Sobre este extremo indica la Sección 1 de la Audiencia Provincial de Girona en su sentencia de 8-11-18, que esta STS no ha dicho de forma tajante que los gastos de la escritura e inscripción sean a cargo del prestamista, por lo que son diversos los criterios que se vienen sosteniendo. Y es que como señala la Audiencia de Girona: 'resulta simplista la afirmación de que el interés del prestatario sería que se le concediera el préstamo en un simple documento privado y sin constitución alguna de garantía. Nadie puede creer que se le va a conceder un préstamo de una cuantía considerable, documentándolo en un contrato privado y sin garantía alguna. A parte de que, como hemos visto, la constitución de estas garantías genera beneficios para el prestatario al obtener los préstamos con interés más bajos y su devolución en plazos más largos.

También se argumenta que de conformidad a la normativa notarial, el pago al notario lo debe realizar quien solicita sus servicios. La norma que regula los Aranceles notariales, R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, impone el pago (Anexo II norma sexta) 'a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, los interesados según las normas sustantivas y fiscales'. Es cierto que no suele ser el consumidor el que selecciona al Notario para la formalización de la escritura, ni el que proporciona la minuta con las condiciones del préstamo y la hipoteca, pero el requerimiento de la intervención del notario debe interpretarse no literalmente, sino finalísticamente, en el sentido de que la intervención del notario se hace en atención a quien sea el interesado en el otorgamiento de la escritura pública. Y, así, en atención a lo dicho no puede más que sostenerse que son ambas partes las interesadas en la intervención del notario y que son la que intervienen en el otorgamiento de la escritura pública. Por un lado, el consumidor porque si no presta la garantía de la hipoteca no obtendrá la financiación de la entidad bancaria y para que sea efectiva debe otorgarse la escritura pública. Y, por otro lado, la entidad financiera, pues como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia citada, porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC).

Incluso, si se formaliza con todos los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario de 25 de marzo de 1981, la entidad financiera podrá emitir cédulas hipotecarias y, en consecuencia, transmitir el riesgo a terceras que las adquieren'.

En tal sentido se ha pronunciado ya este Tribunal en Ss. de 12 de diciembre de 2018, nº 529/2018 y 18 de diciembre de 2018, nº 540/2018 En consecuencia, debe considerarse que lo procedente es que sean ambas partes las que satisfagan los aranceles del Notario por mitad respecto a su intervención en el otorgamiento de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria.

Distinto es el caso de la expedición de copias, que son a cargo la parte que las solicita, pues la solicitud la efectúa cada parte, si es el caso, por interés propio y para el uso propio. Sin embargo, la factura del notario que figura incorporada a la escritura aportada si bien distingue el concepto de 'copias autorizadas' por importe de 108,18 €, y el concepto de 'copias simples', por importe de 23,44 €, no se especifica quién las solicitó ni a quién se entregan. Ante esta falta de prueba la consecuencia debe ser que este gasto, que respecto a la subrogación fue de 633,63 €, corra a cargo de ambas partes por mitad, es decir, 316,81 €.



CUARTO.- El segundo tipo de gasto que es objeto de debate en esta alzada son los relativos a los gastos originados por la inscripción en el Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, regulador del arancel registral prevé el pago por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho en el Registro de la Propiedad.

Procede también compartir los razonamientos expuestos sobre este gasto por la SAP de Girona, sección 1, de 8-11-18, que argumenta lo siguiente: 'No existe duda que la garantía hipotecaria se inscribe a favor de la entidad prestamista. Aunque la hipoteca es accesoria al préstamo, en realidad no se inscribe el préstamo, al generar sólo obligaciones personales, sino que el objeto de inscripción registral es el derecho real y los límites de responsabilidad que cubre tal garantía, de manera que sólo acceden al Registro las cláusulas con trascendencia real que influyan en tal responsabilidad.

Con base a ello, tal vez, la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que debe ser satisfecho por la parte prestamista. Pero nuevamente no podemos compartir que el interés en la inscripción de la garantía sea exclusiva del Banco, pues es el prestatario el que presta una garantía -la hipoteca de un inmueble-, por un lado, para conseguir el préstamo que no lo obtendría sin tal garantía y, por otro lado, para obtener una financiación más favorable en sus condiciones sin la referida garantía. Si la inscripción registral de la hipoteca, a diferencia de otros derechos reales, es constitutiva en nuestro Derecho, la inscripción también interesa al prestatario pues sin la misma no obtendría ni el préstamo, ni las condiciones financieras por el mismo.

Por ello estimamos que también los gastos de inscripción de la hipoteca deben ser repartidos recíprocamente entre ambas partes y por mitad'.

Este mismo criterio es mantenido también por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15, en sentencia de 25-11-18; la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 1, en sentencia de 13-11-18; y la de Málaga, sección 18, en sentencia de 12-11-18.

En tal sentido se ha pronunciado también este Tribunal en S. de 12 de diciembre de 2018, nº 529/2018 y 18 de diciembre de 2018, nº 540/2018 En el caso que nos ocupa, los gastos de registro relativos a la subrogación fueron de 417,35 €, por lo que corresponde a cada parte la mitad de los mismos, es decir, 208,67 €.



QUINTO.- En cuanto a los gastos degestoría. Sobre este particular razona la SAP de Girona de 8-11-18, que: 'El argumento principal para imputar los gastos de gestoría a la entidad prestamista se fundamenta en que su contratación debe ser voluntaria para el consumidor y en ningún caso puede admitirse como válida su imposición por el empresario, pues de acuerdo con el artículo 89.5 TRLCU se declara como condiciones abusivas: 'los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamiento, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'.

Tal argumento podría aceptarse si los servicios los realizara la entidad financiera prestamista, pero ello no es así, dado que los servicios los realiza una tercera persona o una entidad ajena a ambas partes, que actúa en interés de ambos, cuya función principal es la de llevar la escritura a su inscripción en el Registro de la Propiedad, pagar los honorarios del Registrador y del Notario, pagar los impuestos, etc. Actuaciones que se realizan en interés de ambas partes, una de ellas, como es el pago de los impuestos, en interés exclusivo del prestatario, intervención que también suele comprender la gestión de la actuaciones registrales y notariales de la compraventa de la vivienda, cuando el préstamo hipotecario está vinculado a la financiación de dicha compraventa (En este sentido SS A.P. de Asturias (Oviedo) 2 de junio del 2.017 y 29 de septiembre del 2.017).

Es cierto que el artículo 40 del Real Decreto-Ley 6/200, de 23 de junio exige a la entidades de crédito que hagan constar en los folletos informativos previos a la formalización de los préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria el derecho que le asiste al prestatario a decidir de mutuo acuerdo la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación y la entidad aseguradora, pero ello no sólo no excluye lo razonado sino que lo confirma en el sentido de que son gastos, por lo menos en parte, que deberían ser asumidos por el prestatario. Que pueda existir falta de trasparencia en ocasiones u opacidad en la designación de los gestores no significa que el consumidor no deba asumir parte de los gastos si interviene un gestor en la tramitación de determinados asuntos, unos en interés de ambos y otros en interés exclusivo del consumidor. Hemos visto que la inscripción de la hipoteca también se hace en interés del consumidor, por lo que lo lógico es que sea un tercero el que se encargue de su inscripción, pues no puede quedar a la voluntad del consumidor la inscripción de la escritura que podría no hacerlo con pérdida de la garantía si se produce una inscripción anterior. Distinto sería si se demostrase que el gestor facturase de forma excesiva los servicios prestados por tener una especial relación con el empresario.

Por otro lado, no puede aceptarse que como el gasto de la gestoría fue realizado por una entidad ajena al prestamista y que la factura ha sido emitida por aquella frente al consumidor, éste no tiene acción para reclamar frente al banco, y ello porque si fue así lo fue porque la entidad financiera lo impuso al prestatario al incluir la cláusula de gastos declarada nula. No consta que el encargo lo realizara el consumidor prestatario, sino que se trata de un encargo generalmente solicitado por el Banco y, como se ha razonado, en interés de ambos, que el prestatario ha pago íntegramente, cuando tal gestor realizó una serie de trámites en interés de ambos, por lo que si así fue, el banco debe reintegrar al consumidor la parte que pagó indebidamente.' En tal sentido se ha pronunciado también este Tribunal en S. de 12 de diciembre de 2018, nº 529/2018 y 18 de diciembre de 2018, nº540/2018.

Por lo tanto, siendo los honorarios de gestoría relativos a la subrogación hipotecaria la cantidad de 203 €, IVA incluido, supone que cada parte debe asumir la cantidad de 101,5 €.



SEXTO.- Finalmente, quedan por resolver los gastos de tasación. Sobre este particular razonan las Sentencias de la AP de Girona de 24-5-2018 y 8-11-18: 'Sobre los gastos de tasación.

Como continuación de todo lo que se ha razonado, es claro, por un lado, que si el prestatario ofrece una garantía como es la hipoteca sobre un bien inmueble, deberá justificar la suficiencia de la misma. No necesariamente existe la obligación legal de presentar una tasación pericial, pudiendo justificar la suficiencia mediante cualquier medio de prueba, entre ellos, la propia escritura de compraventa si es coetánea al otorgamiento del préstamo, aunque lo normal y habitual es que se proceda a una tasación pericial.

Pero, también es de interés de la prestamista, por un lado, que realmente esa valoración se corresponde con la realidad y, por otro lado, la tasación beneficia al prestamista pues la valoración a efectos de subasta constituye un requisito para el acceso al procedimiento hipotecario y la existencia de una tasación con los requisitos exigidos por la Ley del Mercado Hipotecario 607/1981, le permite acogerse a los beneficios establecidos en la misma, sobre todo a efectos de emitir bonos, cédulas y participaciones hipotecarias sobre el préstamo hipotecario'.

Por lo tanto, es procedente mantener el mismo criterio de su pago por mitad, lo que conlleva la devolución por la entidad demandada de la cantidad de 266,4 euros.

En resumen, pues, CAIXABANK SA debe reintegrar a los demandantes la cantidad de 893,38 € (316,81 €+208,67 €+101,5 €+236,4 €).

SÉPTIMO.- Los actores muestran también disconformidad con la aplicación de los intereses sobre las cantidades reclamadas, que entienden no deben devengarse desde la interposición de la demanda sino ab initio, desde el momento del pago de los referidas cantidades, aplicando las consecuencias de la nulidad del Art. 1303 y ss. CC.

Efectivamente el artículo 1.303 del Código civil establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido material del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses.

Aunque la entidad demandada no recibió los gastos que son objeto de reclamación y condena, son cantidades pagadas por los demandantes de forma indebida, pago que le correspondía a dicha entidad. Por lo tanto, lo que establece dicho artículo es de plena aplicación a la nulidad declarada y a la reintegración de las cantidades indebidamente pagadas, por lo que la condena al pago de intereses debe confirmarse.

A ello debe añadirse que, solamente, en determinadas situaciones, acudiendo al enriquecimiento injusto, a la buena fe o a la falta de equidad puede aceptarse la moderación de los efectos de la declaración de nulidad, pero es claro que ello no concurre cuando es la entidad bancaria que contrata con un consumidor e impone sus condiciones y sus cláusulas, y además está obligado a incluir dichas cláusulas con la debida transparencia, por lo que si declarada que no ha actuado conforme a las estipulaciones legales, difícilmente puede sostenerse la falta de mala fe, y menos aún, que no sea equitativo que devuelva las cantidades percibidas indebidamente, al contrario se produciría un enriquecimiento injusto para aquella parte que ha provocado la nulidad de la cláusula contractual.

Por consiguiente, procede estimar el recurso de apelación de los actores en este extremo, debiendo satisfacer la entidad bancaria los intereses legales de las cantidades antes referida desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena.

OCTAVO.- Recurre también la entidad demandada la decisión de declarar nula la Cláusula Décima de vencimiento anticipado prevista en el contrato de préstamo hipotecario en que se subrogan los actores.

El contrato preveía el vencimiento anticipado para por falta de pago de alguno de los plazos, disponiendo que ' 'la Caixa' podrá dar por vencido el crédito que no hubiera transcurrido el total plazo del mismo y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en casa de caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato'.

Dicha cláusula en los términos pactados no puede más que declararse nula como así también lo estableció el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de diciembre del 2.015 cuando señala que: 2.- En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio ). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

Con base a dicha jurisprudencia no puede más que confirmarse la nulidad de la cláusula en los términos estipulados y dado que no consta que el prestatario haya incumplido sus obligaciones de pago ninguna necesidad existe de prever para el caso de un incumplimiento futuro.

NOVENO.- La estimación parcial de ambos recursos comporta que no proceda efectuar condena respecto al pago de las costas de ambas instancias ( arts. 394 y 398.2 de la LEC).

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE tanto el recurso de apelación por la representación procesal de CAIXABANK, SA como el interpuesto por la representación procesal de Ovidio y Rita contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Cervera en autos de Procedimiento Ordinario 281/17 QUE REVOCAMOS PARCIALMENTE, en el sentido que la cantidad que CAIXABANK, SA debe abonar a los Sres.

Ovidio y Rita asciende a 893,38 €, más los intereses legales desde las respectivas fechas de pago de cada uno de los importes objeto de condena, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos. No procede efectuar condena con respecto a las costas causadas en ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, a los oportunos efectos.

Se dispone la devolución a las partes apelantes de los depósitos constituidos para la interposición de sus sendos recursos de apelación.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.