Sentencia CIVIL Nº 544/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 347/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
D. JAIME NOGUÉS GARCÍA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 347/2017
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 52/2015
SENTENCIA Nº 544/18
En la ciudad de Málaga a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
52/2015. Interponen recurso Dª Gregoria y Dª Inmaculada , que comparecen en esta alzada representada por
el Procurador D. José Carlos Garrido Márquez y asistidas por la Letrada Dª María López Ayllón. Comparecen
como apeladas Dª Marina y Dª Melisa , representadas por el Procurador D. Felipe Torres Chaneta y asistidas
por el Letrado D. Luís Antonio Torres Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 25 de julio de 2016 sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que, desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Garrido Márquez, en nombre y representación de DÑA. Gregoria Y DÑA.

Inmaculada , contra DÑA. Marina y DÑA. Melisa , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a las expresadas codemandadas de todos los pedimentos contenidos en aquélla '.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 3 de septiembre de 2018.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En nombre de Dª Gregoria y Dª Inmaculada se recurre en apelación la sentencia desestimatoria de su demanda aduciendo que incurre en error en la aplicación del derecho. Alegan que la sentencia apelada sustenta su argumentación en que existiendo una inscripción registral de dominio a favor de Sra Marina , con arreglo al art. 38 de la Ley Hipotecaria (LH ), ha de presumirse su veracidad y, por ende, incumbe a la actoras-apelantes acreditar que el bien era ganancial y no privativo de la codemandada Dª Melisa ; que no se tiene en cuenta que el art. 33 de la LH establece que la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos conforme a las leyes, y que la referida titular registral conocía la inexactitud del registro, por lo que no le ampara el art 34 de la LH , e invoca también los artículos 37 de la misma Ley y 40 d) de la misma Ley .

Sostiene la representación de los apelantes que el principio de exactitud registral no se extiende a los datos de 'hecho' y que, en cualquier caso, la presunción desaparece si se acredita, como es el caso, que el derecho ha accedido al Registro con base en una falsedad, nulidad o defecto del título; y que ha quedado acreditado que habiendo sido adquirido el inmueble constante el matrimonio entre Dª Melisa y D. Jon regía la presunción de ganancialidad, habiendo quedado acreditado, además, que el solar sobre el que se alza la vivienda se adquirió con los ahorros del matrimonio y con ellos se sufragó también la edificación.

Denuncian que la inscripción está viciada porque ha quedado acreditado que en el expediente de dominio para reanudación del tracto la Sra Melisa ocultó que había adquirido el inmueble constante su matrimonio y, por tanto, tampoco hizo referencia al título por el que dicha adquisición tenía carácter privativo; ocultando también la existencia de la apelantes, cuyos derechos hereditarios perseguían vulnerar, con interés evidente en la cuestión que se planteaba, por lo que no pudieron formular oposición. Y a ello responde la simulación de la enajenación por la Sra Melisa a su hija Dª Inmaculada mediante el contrato de renta vitalicia, ostentando legitimación las apelantes para su impugnación, y reiterando que es nulo tanto porque es simulado como porque se realiza con vulneración de sus derechos hereditarios.

Se refiere también que, a pesar de que su abuelo murió hace cuarenta años, habían promovido declaración de herederos y no la partición por no echar a la abuela de la casa en la que vivía.

Como segundo motivo de impugnación se alega la indebida inversión de la carga de la prueba, puesto que rige la presunción de ganancialidad que establecen los artículos 1347 y 1361 del Código Civil .

La representación de la apeladas se opone al recurso haciendo hincapié en que el expediente de dominio se publicaron edictos de llamamiento a personas interesadas y que no se hizo referencia a las apelantes porque el bien era privativo de su abuela, y que la sentencia considera acreditada la naturaleza privativa del bien.



SEGUNDO .- La comprensión del recurso y la resolución de las cuestiones jurídicas que se suscitan en el mismo exigen que, en primer término, que se constaten los términos en que se halla inscrita la finca litigiosa (finca registral NUM000 , del tomo NUM001 , libro NUM002 del Registro de la Propiedad nº Seis de Málaga).

Según la certificación expedida por el titular del Registro de la Propiedad número Seis de Málaga, en la inscripción primera, de fecha 25 de mayo de 2011, consta inscrita a favor de Doña Marina , viuda por título de compra, y en la inscripción 2ª, de fecha 29 de diciembre de 2011, consta la compraventa de la finca a favor de Doña Melisa , casada en régimen de separación de bienes, con carácter privativo.

Por otra parte, conforme al acta notarial de declaración de herederos otorgada el 18 de diciembre de 1996, D. Jon falleció el 26 de octubre de 1991 sin haber otorgado testamento, y se hallaba casado en únicas nupcias con Doña Marina ; habiendo tenido dos hijos, Don Vidal y Doña Melisa ; si bien el primero había premuerto en estado de casado de Doña Elisabeth , con la que tuvo dos hijas, las apelantes, Doña Inmaculada y Doña Gregoria ; por lo que se declaran únicas y universales herederas de D. Jon a su hija Dª Melisa y a sus dos nietas, Doña Inmaculada y Doña Gregoria , sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que le corresponde a Dª Marina .

A la vista de estos hechos y circunstancias, ha de decirse que en la sentencia apelada se parte del presupuesto de que en la inscripción primera, a favor Dª Marina , vendría a constar la naturaleza privativa del dominio sobre la finca inscrita y, como consecuencia de la presunción de exactitud que establece el art.

38 de la LH , a las demandantes incumbe la carga de acreditar que el bien era ganancial y no privativo; si bien también se invoca el art. 217 de la LEC para sentar que corresponde al actor probar los hechos constitutivos de su pretensión.

Estos dos presupuestos, acogiendo la impugnación de las apelantes, no se asumen por la Sala, porque lo cierto es que en la inscripción primera -de dominio de Dª Marina - no se hace constar que ésta la adquiriera en estado de casada y con carácter privativo, sino que resulta de la misma que su derecho lo habría adquirido en virtud de compraventa en estado de viuda, habida cuenta que no consta en dicha inscripción, porque tampoco constaba en el auto en el que se declaraba justificado el dominio a efectos de reanudación del tracto sucesivo, dictado en el expediente de dominio tramitado con el número 1762/2008 en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga , la fecha en que se consideraba que había adquirido su derecho mediante compraventa a Dª Justa ni la de fallecimiento de su esposo D. Jon , de manera que de dicha inscripción no se desprende el dato de que la finca hubiese sido adquirida constante el matrimonio pero con carácter privativo, y ello supone que la titular registral no pueda beneficiarse de presunción alguna sobre la naturaleza privativa de su derecho al no figurar expresamente así en la inscripción ni deducirse en modo alguno de la misma, teniendo en cuenta que, como se señala en la propia resolución recurrida, el art. 38 de la LH establece que ' A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo' .

En este sentido, recordemos que el art. 51.9ª del Reglamento Hipotecario establece que en la inscripción extensa ha de constar, si se trata de una persona física, si el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado y, de ser casado y afectar el acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el régimen económico matrimonial y el nombre y apellidos y domicilio del otro cónyuge, por lo que la titular registral no puede beneficiarse, a efectos de presunción a su favor, de la omisión de datos referentes al cónyuge fallecido o a la adquisición del dominio constante en el matrimonio y, por ende, al carácter privativo o ganancial de la adquisición; máxime teniendo en cuenta que, según el escrito inicial del expediente de dominio presentado en su nombre, dichas omisiones le son imputables, puesto que únicamente se hizo constar que el solar fue adquirido a Dª Justa en 1964 y la edificación realizada por cuenta de la promotora del expediente, Dª Marina , sin efectuar referencia alguna a que en esa fecha estaba casada con D. Jon , puesto que habían contraído matrimonio en 1949, ni a su fallecimiento ni declaración de herederos, que se había efectuado el 18 de diciembre de 1996 como ha quedado dicho; con ello eludió hacer referencia alguna a que la adquisición la realizó con medios propios y, consecuentemente, no se citó personalmente a las herederas interesadas en la constatación de que la adquisición fue a título privativo, ni se practicó prueba alguna sobre ese hecho, ni se hizo constar así en el Registro de la Propiedad según lo previsto en el art. 95 del Reglamento Hipotecario .



TERCERO .- Sentado que no asiste a Dª Marina presunción alguna favorable al carácter privativo del inmueble litigioso, rige la presunción legal de ganancialidad establecida en el art. 1361 del Código Civil , con arreglo al cual 'se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer' , por lo que, como también sostiene la representación de los apelantes, no es procedente la invocación del art. 217 de la LEC a favor de las demandadas-apeladas, puesto que, con arreglo al art. 385.1 del mismo texto legal , 'las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca' , por lo que la carga de la prueba de que el solar fue adquirido y la vivienda edificada, respectivamente, a costa de dinero o patrimonio privativo de Dª Marina incumbe a ésta; siendo el caso que de la prueba valorada por la Magistrada de instancia justamente lo que se desprende es el desconocimiento por todos los testigos de la procedencia del dinero con el que se compró la vivienda y se sufragó la edificación, haciéndose eco únicamente de dos testimonios según los cuales D. Jon habría dicho que la casa era de su esposa, uno efectuado por la inquilina de la casa y otro por una vecina; prueba que ha de considerarse absolutamente imprecisa y, por ende, irrelevante a efectos de considerar acreditado el origen de los fondos con los que, vigente el matrimonio, se adquirió el solar y se realizó la edificación, por lo que la falta de prueba ha de perjudicar precisamente a quien sostiene que dichos fondos eran privativos y que, por consiguiente, también lo era el dominio sobre la finca litigiosa.



CUARTO .- Es cierto que la sentencia apelada contiene una salto en la lógica de su discurso, puesto que de considerar, en su fundamento segundo, que no se acredita la ganancialidad de la finca porque de los testimonios recabados no resulta que la compra del solar y la edificación se costeasen con dinero de ambos cónyuges, y ello a efectos de destruir la presunción de exactitud registral que consideraba que amparaba a la Sra Marina en lo concerniente al carácter privativo de su adquisición; se pasa, en el fundamento jurídico cuarto, a considerar que se había acreditado que la finca había sido adquirida con dinero privativo, cuando lo cierto es que de la propia valoración de esa prueba testifical lo que se desprende, según la misma sentencia, es que los testigos ignoraban el origen del dinero con que se compró el solar y se sufragó la edificación.

Esa es precisamente la correcta valoración de la prueba, puesto que ninguno de los testigos manifiesta tener conocimiento del origen de los fondos con los que adquirió el solar y se construyó la vivienda; pero la consecuencia jurídica que se deriva de ello es que deba prosperar la acción ejercitada en la demanda en lo que concierne a la nulidad y cancelación registral de la inscripción del pleno dominio a favor de Dª Marina , puesto que no puede considerársele titular del dominio en las condiciones que resultan de la inscripción, habida cuenta que concurre su derecho con el de las apelantes sobre la herencia indivisa de D. Jon , en la medida en que la finca ha de considerarse ganancial; dichas apelantes han sido declaradas herederas de D. Jon , junto con la codemandada Dª Melisa , y no se ha procedido ni a la liquidación de la sociedad de gananciales extinguida por fallecimiento de su esposo ni a la partición de la herencia.



QUINTO .- La pretensión de las apelantes de que su demanda se estime igualmente en lo que se refiere a la nulidad por causa ilícita del negocio jurídico de enajenación efectuado el 10 de noviembre de 2011 por las codemandadas y de su inscripción registral ha de enfocarse, necesariamente, bajo la perspectiva de lo dispuesto en el art. 34 de la Ley Hipotecaria , para determinar si Dª Melisa puede ser considerada tercera hipotecaria a los efectos de los dispuesto en dicho artículo.

En este sentido, y al hilo de la jurisprudencia de la que se hace eco la sentencia del Tribunal Supremo 1128/2008, de fecha de 20 de noviembre , hemos de considerar que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ampara las adquisiciones a non domino porque salva el defecto de titularidad o poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparece con facultades para transmitir la finca, de modo que aunque ello no supone que la fe pública registral convalide la inexistencia, nulidad o anulabilidad del acto adquisitivo del tercero por cualquier otro motivo, tal y como previene el art. 33 de la LH , sí que ha de ser amparado en su derecho el tercero hipotecario salvo que su título sea ineficaz, en sí mismo, y no sólo como consecuencia de la ausencia de título del transmitente.

Pues bien, lo cierto es que con arreglo a la prueba practicada a las propias posiciones que defienden las partes, Dª Melisa no puede considerarse tercera hipotecaria por ausencia de buena fe, puesto que, aunque esta se presume, en este caso la presunción se ha de considerar destruida por el reconocimiento expreso de que las apelantes son herederas de su abuelo D. Jon , por derecho de representación, y de que, por tanto, necesariamente eran directamente interesadas y afectadas por el expediente de reanudación del tracto y declaración del dominio a favor de su madre Dª Marina con carácter privativo, siendo el caso, que necesariamente era conocedora de dicho expediente, antes de que se practicase la inscripción a su favor, puesto que consta referencia expresa al mismo en la escritura pública de constitución de la renta vitalicia y transmisión del dominio a su favor, haciendo mención a que la pertenencia con carácter privativo resultaba del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Málaga, que fue el que motivó posteriormente la inscripción 1ª a favor de Dª Marina .

Dicho lo cual, la acción de nulidad de ese negocio jurídico de cesión del dominio a cambio de una renta vitalicia ha de ser decretada, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1275 del Código Civil , porque, ostentando legitimación activa las apelantes para promoverla, contrariamente a lo que se dice en la sentencia apelada, debe considerarse otorgado con causa ilícita, en la medida en que se persigue con el mismo eludir los referidos y reconocidos derechos hereditarios que asisten a la apelantes sobre la herencia de su abuelo D. Jon , siendo relevante a tal efecto la declaración de Dª Victoria , que tras manifestar que su madre Dª Justa le decía que el comprador fue D. Jon , aunque la testigo ignorase la procedencia del dinero, aclara que se había pagado parte del precio, pero el resto quedó pendiente del otorgamiento de escritura pública; que su padre falleció y su madre fue otorgando escrituras de otras fincas que también había vendido su padre, sin que D.

Jon ni su esposa mostrarán interés durante veinte años en el otorgamiento de la escritura y pago del resto del precio; que su madre enfermó y entonces acudió a su domicilio Dª Melisa acompañada de su marido, que le dijo, aunque no la creyó, que el contrato de compraventa se había perdido y que otorgara escritura pública de compraventa a favor de ella directamente, a lo que la testigo se negó.

Es decir, que ya hubo un intento previo por parte de Dª Melisa de eludir, para favorecerse, los derechos hereditarios de sus sobrinas las actoras y apelantes, Sras Inmaculada Gregoria , lo que no puede merecer amparo judicial, puesto que contraviene, como se sostenía en la demanda, los artículos 806 y 808 del Código Civil Incurriendo, por tanto, como se ha dicho, el contrato de cesión del dominio a cambio de renta vitalicia en causa ilícita, con arreglo a lo previsto en el ya citado art. 1275 y en el 1276, ambos del Código Civil , procede decretar la nulidad del mismo y la cancelación, por ende, de la inscripción registral.

Se estima, por tanto, el recurso de apelación en su integridad, procediendo igualmente la íntegra estimación de la demanda.



SEXTO .- Las costas de la primera instancia se imponen a las demandadas, con arreglo al art. 394.1 de la LEC ; no se imponen las causadas con el recurso, en aplicación del art. 398.2 del mismo texto legal ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Gregoria y Dª Inmaculada , revocamos la sentencia de fecha 25 de julio de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga , que se deja sin efecto y, en su lugar, estimando la demanda presentada por las apelantes: 1º. Decretamos la nulidad y cancelación de la inscripción primera de finca número NUM000 , obrante al folio NUM003 , del tomo NUM001 , libro NUM002 del Registro de la Propiedad nº Seis de Málaga, a favor de Dª Marina , al haber omitido la titular inscrita, para obtener la reanudación del tracto a su favor, que se adquirió vigente su matrimonio con D. Jon y con carácter ganancial; el fallecimiento del mismo; y la vigencia de comunidad hereditaria sobre su herencia indivisa de la que forman parte Dª Gregoria y Dª Inmaculada , junto con la codemandada Dª Melisa , a cuyo efecto el Juzgado, a instancia de las interesadas, expedirá el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad.

2º Decretamos la nulidad de la cesión del dominio a cambio de renta vitalicia, otorgada en escritura pública de fecha 10 de noviembre de 2011 entre Dª Marina y Dª Melisa , y ordenamos la cancelación de la inscripción 2ª practicada sobre la misma finca NUM000 a favor de Dª Melisa , a cuyo efecto el Juzgado, a instancia de las interesadas, expedirá el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad.

3º. Condenamos a Dª Marina y Dª Melisa a estar y pasar por dichas declaraciones, y al pago de las costas de la primera instancia.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

No se imponen las costas del recurso de apelación y devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente de lo que doy fe.