Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 267 /2020
Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Albacete. Ordinario de Contratación nº 448/19.
APELANTE: BBVA, S.A.
Procurador: Ana Maravillas Campos Pérez Manglano
APELADO: Candida y Cayetano
Procurador: Javier Fraile Mena
S E N T E N C I A NUM. 545/2021
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ
Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA
En Albacete, a veinticuatro de septiembre de dos mil veintiuno.
VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Ordinario de Contratación nº 448/19, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete y promovidos por Candida y Cayetano contra BBVA, S.A.; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2019 por el Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 16 de septiembre de 2.021.
Antecedentes
ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que estimando la demanda formulada por Dña. Candida y D. Cayetano contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas quinta, gastos, y sexta, intereses de demora, de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes con fecha dieciséis de julio de dos mil uno, que se tienen por no puestas, manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas, y debo condenar y condeno a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a abonar a los actores 199,31 euros por gastos de Notaría y 75,22 euros de tasación, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su abono por los demandantes, y al pago de las costas procesales. Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, que, en su caso, deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de veinte días desde su notificación. Notifíquese a las partes dando cumplimiento al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y déjese certificación literal de la presente resolución en los autos. Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'
2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado BBVA, S.A., representado por medio del Procurador D. Ana Maravillas Campos Pérez Manglano, bajo la dirección de la Letrada Dª. Patricia Navarro Montes, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandante Dª. Candida y D. Cayetano, representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, bajo la dirección del Letrado D. Nahikari Larrea Izaguirre, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.
3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ GARCÍA BLEDA.
Fundamentos
Primero.-Por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en fecha dieciséis de octubre de dos mil diecinueve que estimando la demanda formulada por Candida y Cayetano contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A declaró la nulidad de las cláusulas quinta, gastos, y sexta, intereses de demora, de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes con fecha dieciséis de julio de dos mil uno, que se tienen por no puestas, manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas, y condenó a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. a abonar a los actores 199,31 euros por gastos de Notaría y 75,22 euros de tasación, más los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de su abono por los demandantes , y al pago de las costas procesales.
Solicita la referida entidad recurrente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A la revocación de la referida resolución y que se dicte otra que desestime íntegramente la demanda formulada de adverso, con expresa imposición en costas, así como las causadas en la presente instancia caso de que formule oposición a este recurso.
Segundo.-Alega en esencia la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A como motivos de su recurso:
1) Incorrecta valoración de las pruebas. Inadmisión de la carga probatoria. Infracción del artículo 461, 270, 265, 217LEC.
Alega la entidad recurrente que no se aportó ninguna factura acreditativa del pago de las cantidades reclamadas en concepto de Notaría. Siendo esto así, no se puede condenar a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A en ningún caso a la restitución de las cantidades relativas a la comisión de apertura puesto que no se acredita su pago. En efecto, respecto de los gastos de Notaría, la sentencia de instancia indica lo siguiente: En este sentido es de señalar que la aportación de la escritura de préstamo hipotecario en ningún caso supone prueba suficiente y por tanto no procede la restitución de las cantidades. Pues para ello debe aportarse el correspondiente justificante acreditativo de su pago y que sea admitido en Derecho y sobre la presentación de documentos y el fondo del asunto con la demanda, y la carga de la prueba, a saber: 3 1º.- La presentación de documentos y otros escritos y objetos relativos al fondo del asunto, regulada en el artículo 265.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ordena que a toda demanda habrán de acompañarse los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden, y si en este caso se ha entablado una acción de nulidad con devolución de cantidades, es esencial acreditar fehacientemente dichas cantidades y, por supuesto, el pago de esta, de lo contrario se generaría una evidente indefensión a esta parte. Consecuentemente, al no haber presentado la parte actora ningún documento que demuestre la verdadera cuantía y origen de las cantidades reclamadas, no podrá ya presentarlo posteriormente, ni solicitar que se traiga a los autos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siendo evidente que no nos encontramos en ninguno de los casos del artículo siguiente, el 270. En definitiva, considera que había precluído el plazo para la aportación de cualquier documento a ese respecto, y por ello, cabe confirmar la Sentencia de Primera Instancia, no siendo este un defecto subsanable al tratarse del propio fondo de la cuestión litigiosa que corresponde probar desde un principio a la parte actora, por lo que con dicha actuación se incumple con la carga de la prueba, reglada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en sede de los requisitos internos de la sentencia y de sus efectos. El apartado 2 de dicho artículo, transcrito en parte más arriba, señala que ' Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.' O lo que es lo mismo, si la parte actora pretende que se apliquen las consecuencias jurídicas que se derivan de la aplicación del supuesto de hecho que fundamenta su demanda, es decir, la condena al pago de unas cantidades, deberá probar indubitadamente ese extremo primordial, y ni lo ha hecho, ni puede hacerlo ya, por lo que conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 217, siendo más que dudoso el origen de las cantidades reclamadas, solicita que se revoque la Sentencia de Primera Instancia por cuanto no corresponde restituir cantidad alguna en cuanto a la comisión de apertura que no se probó debidamente su pago con el escrito de demanda. Por todo lo anterior, solicita que se revoque la Sentencia de Primera Instancia por cuanto no corresponde restituir cantidad alguna en cuanto a la partida de Notaría, puesto que no se probó debidamente su pago con el escrito de demanda.
2) Incorrecta imposición de las costas a la entidad financiera. No sustancialidad. Infracción del art. 394LEC.
Alega asimismo la entidad recurrente que dado el resultado del presente proceso no procede efectuar condena en costas a ninguna de las partes, conforme a la regla general establecida en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al respecto, importa precisar que no resulta aplicable al caso la doctrina jurisprudencial de la estimación sustancial de la demanda, y ello por cuanto se ha visto desestimada, por falta de acreditación, la acción restitutoria entablada y por fuerza la estimación de la demanda lo es parcial, con lo que se ha de estar a lo dispuesto en el art. 394.2 citado. En este sentido, en la demanda se reclamaba el importe total de 549,07 euros en concepto de gastos de Notaría (398,62 euros) y Tasación (150,45 euros), no obstante, en la sentencia se desestimó parcialmente la acción restitutoria en lo concerniente al 50% de Notaría y de tasación. De tal modo que, del resultado del litigio, el importe de condena se reduce hasta los 274,53 euros.
Tercero.-Al respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A ha de indicarse:
El juzgador de instancia basó su resolución en los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO : ' PRIMERO.--Ejercitan los actores, Dña. Candida y D. Cayetano, una acción de declaración de nulidad de la cláusula que impone los gastos de constitución de la hipoteca al prestatario, reclamando la devolución del 50% de los honorarios del Notario y de los gastos de tasación, así como la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora. Frente a dichas pretensiones Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. se allana a la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora y a la devolución del 50% de los gastos de Notaría. SEGUNDO.--En relación con la abusividad de la cláusula que impone los gastos de constitución de la hipoteca al prestatario resulta especialmente significativa la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de veintitrés de diciembre de dos mil quince , cuando afirma: 'El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)', concretando en relación con 'la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de hipoteca unilateral es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de hipoteca unilateral, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso', añadiendo que 'en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho', y 'en cuanto a los gastos pre procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394y 398 LEC, para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley , para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho. Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC.' Pues bien, encontrándonos ante un contrato suscrito por unos consumidores o usuarios y vista la redacción extensiva y omnicomprensiva de la cláusula quinta, que atribuye al prestatario sin más el pago de la totalidad de los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución del contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, procede declarar su nulidad conforme a la citada sentencia del Tribunal Supremo. TERCERO.--No obstante, se reclama además la devolución por parte de la demandada del importe del 50% de los honorarios notariales y de tasación, documentos dos y tres de la demanda. En relación con los efectos de derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, la sentencia 47/2.019, de veintitrés de enero, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo señala que 'como el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva; en palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas, añadiendo: 'Hemos dicho en sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.' Esta sentencia 47/2.019 , al igual que las sentencias 46, 48 y 49, de la misma fecha, analiza en concreto el pago de los gastos notariales, registrales y de gestoría. En cuanto a los gastos notariales, partiendo del artículo 63 del Reglamento del Notariado , que remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel, y de la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, según la cual la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente, concluye que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad, añadiendo que esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, mientras que el gasto de la escritura de cancelación de la hipoteca corresponde al prestatario, por ser el interesado en la liberación del gravamen, y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés. Pues bien, aplicando la anterior jurisprudencia al presente caso, vistos los derechos arancelarios consignados al final de la escritura de préstamo hipotecario, procede condenar a la demandada a abonar a los demandantes la mitad de su importe, 199,31 euros, por gastos de Notaría, más los intereses legales desde su abono por los demandantes. Igualmente, en cuanto a los gastos de tasación, tratándose de un gasto necesario para la operación de préstamo hipotecario que beneficia a ambas a partes, procede condenar a la demandada a pagar a los demandantes el cincuenta por ciento del importe del cargo bancario aportado, es decir, 75,22 euros. CUARTO.--Por otra parte, en cuanto a la pretensión de que se declare la nulidad de la cláusula de intereses de demora, debe concluirse que la imposición en el contrato de un interés de demora consistente en el 22% nominal anual debe considerase claramente abusiva conforme al artículo 85.6 de la Ley de Consumidores y Usuarios aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2.007, de dieciséis de noviembre, por suponer la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, debiendo tener en cuenta al respecto la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de tres de junio de dos mil dieciséis , que, partiendo de la sentencia 265/2.015, de veintidós de abril , en la que, respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, declara abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal, concluye que el mismo criterio resulta aplicable a los préstamos hipotecarios, por lo que procede declarar abusiva dicha cláusula y tenerla por no puesta, habiéndose allanado además la demandada a esta pretensión. QUINTO.--Respecto a las costas, habiéndose estimado las pretensiones de la demanda, procede su imposición a la demandada, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'
Esta Sala tiene declarado con reiteración que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.º 2915/1999, 1 de diciembre de 2006, RC n.º 445/2000, 21 de junio de 2007, RC n.º 2768/2000).
Con la formulación del recurso de apelación, se traslada al tribunal de segunda instancia el conocimiento de las cuestiones expresamente planteadas en el recurso y también el conocimiento de aquellas cuestiones que, razonablemente, han de entenderse implícitas en la pretensión del recurso de apelación, por ser cuestiones dependientes o subordinadas respecto al objeto de la impugnación ( STS de 10 de marzo de 2003, RC n.º 989/2003).
Los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnativa deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius [reforma para peor] que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, RC n.º 1007/2000, 24 de marzo de 2008, RC n.º 100/2001, 30 de junio de 2009, RCIP n.º 369 / 2005, 25 de noviembre de 2010, RCIP). Estos principios se encuentran recogidos en el artículo 465.4LEC.
La parte actora no ha formulado recurso.
Pasamos a analizar los motivos del recurso :
1) gastos de Notaría
En la demanda se reclamaba el importe total de 549,07 euros en concepto de gastos de Notaría (398,62 euros ) y Tasación (150,45 euros ).
En la sentencia se estimó parcialmente la acción restitutoria en lo concerniente al 50% de Notaría y Tasación
El Tribunal Supremo ha sentado doctrina sobre los gastos notariales considerando que dicha intervención interesa a ambas partes. Así, en las Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , nos dice que '(1)la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC (EDL 2000/1977463 (EDL 2000/1977463), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía. Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.
Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.
Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés '.
En definitiva, la matriz debe ser satisfecha por ambas partes.
Y no constando en la factura de Notaría que se acompaña a la demanda quién solicitó cada una de las copias que también se facturan, procede distribuir por mitad la totalidad del importe de dicha facturaÂ
La sentencia ha de confirmarse en ese extremo
2) Gastos de tasación
La reciente STS 35/2021 de 27 Enero, concluye que no puede negarse al consumidor la devolución de dichos gastos de tasación cuando los mismos se hubiesen devengado antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (como ocurre en el caso que nos ocupa ), lo que ha obligado al cambio de criterio que venía observando esta Sala sobre el particular en los préstamos anteriores a la entrada en vigor de dicha Ley.
Así, señala dicha Sentencia que: '7. Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria.
Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LEC requiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos: «Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario»
La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente: «Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley , los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán».
El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, «las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse».
Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.
De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Cuando resulte de aplicación la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ).'
Consecuentemente debemos acomodar nuestra postura a la de la sentencia mencionada y validar el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que impone al banco el pago del 50% de los gastos de tasación.
3) Pago de costas
En la demanda se reclamaba el importe total de 549,07 euros en concepto de gastos de Notaría (398,62 euros ) y Tasación (150,45 euros ), y en la sentencia se estimó parcialmente la acción restitutoria en lo concerniente al 50% de Notaría y de tasación. En consecuencia el resultado del litigio, el importe de condena se reduce a 274,53 euros.
La reciente STJUE de 16 de julio de 2020 se ha pronunciado, entre otras cuestiones prejudiciales, sobre la compatibilidad del régimen de costas establecido en la LEC y los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13, entendiendo que es contrario al principio de efectividad consagrado en dichos preceptos un régimen sobre costas que permite que el consumidor abone parte de las costas causadas pese a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos por el hecho de que no se estime en su totalidad la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula. En concreto, dicha sentencia establece en el apartado quinto del fallo que: 'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.'
Dicha sentencia determinó que esta Sala cambiara el criterio que había seguido hasta este momento en supuestos similares al presente, en que entendíamos que si se estimaba la acción de nulidad de la cláusula de gastos por abusividad pero no se estimaba íntegramente la acción de reclamación de los gastos abonados, la estimación de la demanda era parcial y aplicábamos la previsión del art 394.2 de la LEC.
En definitiva, debemos interpretar las disposiciones legales sobre costas en el sentido de que los casos en los que se estima la acción de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos ( que aquí resulta indiscutida ) constituyen un supuesto de estimación íntegra de la demanda, o bien de estimación sustancial, asimilada a aquélla, pese a que tan solo se estime parcialmente la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas, acción de restitución vinculada como accesoria a la acción principal de nulidad
Razones que exigen desestimar el recurso interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A .
Cuarto.-Al desestimarse el recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de esta alzada.
En virtud de lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A contra la sentencia dictada por el Ilustrísimo Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Albacete en fecha dieciséis de octubre de dos mil diecinueve debemos confirmar y confirmamos la misma. Se imponen a la parte recurrente las costas de esta alzada.
Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
