Sentencia CIVIL Nº 547/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 227/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
N.I.G.: 28.079.47.2-2012/0001999
Rollo de apelación nº 227/2017
Materia: Derecho de sociedades. Responsabilidad de administradores
Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid
Autos de origen: Juicio ordinario nº 136/2012
Parte apelante: D. Carlos Ramón
Procurador/a: D. Joaquín de Diego Quevedo
Letrado: D. Eduardo Antonio de Zulueta Luchsinger
Parte apelante/impugnante: D. Jose María
Procurador/a: D. Miguel Lozano Sánchez
Letrado/a: D. José Guillermo de Torres González
SENTENCIA Nº 547/2018
En Madrid, a 15 de octubre de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco,
D. Gregorio Plaza González y D. Enrique García García, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo
227/2017, los autos del procedimiento nº 136/2012, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 6 de marzo de 2012 por el procurador D. Joaquín de Diego Quevedo, en representación de D. Carlos Ramón contra D.

Jose María , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, se solicitaba el dictado de 'sentencia en la cual se condene a D. Jose María , administrador único de la sociedad GÓMEZ MORENO ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN DE FINCAS, S.L. al pago a mi mandante de la cantidad de 15.800 euros (QUINCE MIL OCHOCIENTOS EUROS) como principal, y a los intereses vencidos hasta la fecha de interposición de la demanda, cantidad que habrá de ser incrementada con el interés legal, con expresa imposición de costas' .



SEGUNDO.- Al cabo del trámite, el tribunal de primera instancia dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2016, con el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Carlos Ramón , siendo demandado don Jose María , debo absolver y absuelvo a este último de los pedimentos efectuados en su contra.

Todo ello con imposición de costas a la parte demandante'.



TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución, D. Carlos Ramón interpuso recurso de apelación, que admitido y tramitado en legal forma, habiendo formulado impugnación la contraparte, ha dado lugar al presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 11 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- El presente expediente trae causa de la demanda promovida por D. Carlos Ramón contra D.

Jose María , en su condición de administrador de GÓMEZ MORENO ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN DE FINCAS, S.L ('MORENO ADMINISTRACIÓN', en lo sucesivo), en ejercicio acumulado de la acción de responsabilidad solidaria por deudas sociales y la acción individual de responsabilidad, contempladas en la actualidad, respectivamente, en los artículos 367 y 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ('LSC'). El Sr. Carlos Ramón pretende que se le haga efectivo el nominal, con sus intereses, de 16 pagarés, a través de los cuales se instrumentalizó el pago del precio estipulado para la adquisición por MORENO ADMINISTRACIÓN de las participaciones sociales de una tercera mercantil, EURO-FINCAS SANTIAGO, S.L., de las que era titular D. Hugo , según lo pactado en escritura pública otorgada con fecha 5 de julio de 2006. El más antiguo de esos pagarés tenía señalada como fecha de vencimiento el 5 de abril de 2010; la fecha de vencimiento del más moderno era 5 de julio de 2011. Con fecha 26 de septiembre de 2011 el crédito representado por los pagarés en cuestión fue cedido al Sr. Carlos Ramón .

2.- Al cabo del trámite, se dictó sentencia desestimatoria.

2.1.- Por lo que se refiere a la acción de responsabilidad solidaria por deudas, el juez a quo precedente fundamenta su decisión en que el momento al que debe atenderse a fin de determinar la posterioridad de la obligación social es el del nacimiento de esta última. En concreto, señala el juzgador que dicha fecha vendría dada por la de la escritura pública de compraventa, 5 de julio de 2006 y que, a partir de los elementos indiciarios en los que sustenta su petición el demandante (falta de depósito de cuentas, apareciendo en las actuaciones que las correspondientes al ejercicio 2006 sí fueron depositadas, dejando de depositarse las correspondientes al ejercicio 2007 y posteriores), se carece de base para apreciar que MORENO ADMINISTRACIÓN estuviese incursa en causa de disolución con anterioridad a la referida fecha.

2.2.- En cuanto a la acción individual de responsabilidad, la decisión desestimatoria se sustenta en que no cabe apreciar que se produjera un daño directo al demandante.

3.- Disconforme con lo fallado, el Sr. Carlos Ramón apeló. El recurso se estructura en dos apartados, en los que se combaten, respectivamente, las razones ofrecidas por el tribunal para desestimar la acción de responsabilidad solidaria por deudas y la acción individual de responsabilidad. Lo que solicita el recurrente es una nueva sentencia que acoja íntegramente sus pedimentos.

II. IMPUGNACIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO DESESTIMATORIO DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DEUDAS 4.- Como fundamento de las pretensiones sustentadas en el ejercicio de la acción de responsabilidad solidaria por deudas sociales y como contrapunto al análisis realizado en la sentencia impugnada, la parte recurrente sostiene, en suma, que la fecha relevante a fin de determinar la posterioridad de la obligación social en la secuencia temporal que establece el vigente artículo 367 LSC como requisito para la acción que se consagra en el mismo es la del cumplimiento de aquella.

5.- Sin embargo, las propias resoluciones que el apelante cita en su apoyo van en contra del criterio que mantiene y avalan el sostenido por el juzgador de la instancia precedente. Las dos sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial que se citan 27 de junio de 2014 - ECLI:ES:APPO:2014:1687 - y 28 de julio del mismo año - ECLI:ES:APPO:2014:1709 lo dicen explícitamente. Tampoco son acertadas las conclusiones que la parte extrae de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:986 ).

6.- El Alto Tribunal, en sentencia de 14 de mayo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2343 ), se pronunció sin ambages en la línea indicada en el caso presente por el juzgador de primera instancia, al señalar, asumiendo el criterio expresado por la Audiencia Provincial, que es el momento en que la obligación se contrae el que debe ser examinado para valorar si la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución.

7.- La ulterior sentencia de 10 de marzo de 2016 no apunta un criterio distinto. En ella el Alto Tribunal, tras matizar el razonamiento del tribunal de segunda instancia señalando que el régimen de responsabilidad establecido en el artículo 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y hoy en el artículo 367 LSC no abarca únicamente las obligaciones de origen contractual, sino todo tipo de obligaciones sociales, con independencia de su fuente, se pronuncia contundentemente en la línea indicada en la resolución aquí recurrida: 'La función de la norma es incentiva la disolución o la solicitud de concurso de las sociedades cuando concurra causa legal para una u otra solución porque, de no adoptar las medidas pertinentes para conseguir la disolución y liquidación de la sociedad o su declaración en concurso, según los casos, si la sociedad sigue desenvolviendo su actividad social con un patrimonio sustancialmente menor a su capital social y que se presume insuficiente para atender sus obligaciones sociales, los administradores deberán responder solidariamente de cuantas obligaciones sociales se originen con posterioridad, tanto las de naturaleza contractual como las que tengan otro origen. Dentro de ese ámbito general, como concreción de esta función, tiene efectivamente un efecto desincentivador de la asunción de nuevas obligaciones contractuales por parte de la sociedad, pero no es su función única' (énfasis añadido).

Para matizar a continuación que, en el caso de una obligación restitutoria derivada del ejercicio de una facultad resolutoria (el caso, como la propia recurrente observa en su escrito, concernía a un contrato de opción de compra con una condición resolutoria explícita a favor del optante que le facultaba para solicitar la restitución del precio de la opción y el anticipo de precio abonado), 'tal obligación no nace cuando se celebra el negocio que se pretende resolver, por más que tenga una relación directa con el mismo, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo. Es ese el elemento temporal que debe tomarse en consideración para determinar si la obligación es o no posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución'. Se trata de un caso que ni guarda semejanza con el que aquí nos ocupa, ni puede constituir pauta de alcance general, dada su singularidad.

8.- La ulterior sentencia de 1 de marzo de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:727 ) confirma esta lectura. Tras cifrar el objeto del recurso en qué criterio debe emplearse para considerar que la obligación social es anterior o posterior a la causa legal de disolución, si el momento del nacimiento de la obligación o el del momento en que la obligación está vencida y es líquida y exigible, el Alto Tribunal ofrece su respuesta apoyándose en esas otras dos sentencias a las que hemos aludido, en los siguientes términos: '5.- En la sentencia 246/2015, de 14 de mayo, consideramos que el momento relevante para decidir sobre si la obligación es posterior a la concurrencia de la causa legal de disolución es el momento en que nace la obligación social de la que se pretende hacer responsable solidario al administrador.

Este criterio concuerda con el seguido por esta sala para atribuir al administrador social la responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales existentes estando vigente su cargo, y, por el contrario, no atribuirle responsabilidad por las obligaciones nacidas con posterioridad a que haya cesado en su cargo, pese a que el incumplimiento del deber de promover la disolución y liquidación de la sociedad por concurrir causa legal de disolución se haya producido estando vigente su nombramiento ( sentencias 585/2013, de 14 de octubre , y 731/2013, de 2 de diciembre ).

No es preciso, por tanto, que la deuda esté vencida y sea líquida y exigible, pues si la obligación nació estando vigente el cargo del administrador, el mismo responde solidariamente con la sociedad, aunque hubiera cesado en el cargo antes de que la obligación estuviera vencida y fuera líquida y exigible.

6.- Es cierto que esta sala ha limitado la antedatación excesiva de las obligaciones a efectos de determinar la responsabilidad solidaria del administrador social, de modo que aunque la obligación que nació tras el acaecimiento de la causa legal de disolución traiga a su vez causa o esté relacionada con otra relación jurídica anterior, no puede antedatarse su origen al de la relación jurídica previa de la que trae causa o con la que está relacionada, a efectos de la 'posterioridad' o 'anterioridad' relevante en el precepto legal, salvo que se diera una relación de accesoriedad o subsidiariedad muy pronunciada entre la obligación posterior y la anterior, como era el caso del nacimiento de la obligación de pagar intereses de demora. Así lo declaramos en la sentencia 151/2016, de 10 de marzo .

Pero ese no es el caso objeto del recurso, en el que la obligación de pago nace cuando se prestaron los servicios por los profesionales a la sociedad de la que el recurrente era administrador'.

9.- En el supuesto sujeto a escrutinio, la obligación nació de la firma de la escritura pública de compraventa, esto es, el 5 de julio de 2006. Por otra parte, no se ha discutido el análisis del juez de la instancia precedente señalando que la causa de disolución habría aflorado en el año 2007. Hemos de concluir, por tanto, que la asunción de la obligación contractual por la sociedad administrada por el recurrente se produjo en una fecha anterior al acaecimiento de la causa legal de disolución. En tal escenario, la solución al caso no puede ser otra que la establecida en la sentencia recurrida, a saber, que no cabe condenar al demandado con apoyo en el artículo 105.5 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, en la redacción dada por la disposición final 2 de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que es el texto que marca el régimen legal aplicable habida cuenta la fecha en que ha quedado fijado que concurrió causa legal de disolución.

III. IMPUGNACIÓN DEL PRONUNCIAMIENTO DESESTIMATORIO DE LA ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD 10.- El recurrente combate el juicio de que esta acción no puede prosperar por la ausencia de daño directo (vid. apartado 2.2 supra) con el argumento de que la desaparición de la sociedad sin haberse practicado la oportuna liquidación en forma comporta un perjuicio directo para esta parte, quien no ha podido controlar la liquidación de la mercantil deudora ni el destino final de su patrimonio.

11.- Ante tal discurso, debemos observar que la conducta que en la demanda se señalaba como fundamento del juicio de responsabilidad que se persigue era que el demandado, después de la firma de la escritura pública de compraventa, procedió a derivar la clientela de MORENO ADMINISTRACIÓN a sociedades terceras, de modo que, cegadas sus fuentes de obtención de ingresos, MORENO ADMINISTRACIÓN quedó descapitalizada y, al fin, privada de recursos para hacer frente a sus deudas, deviniendo ilusorias las posiblidades de cobro del aquí recurrente. Sobre esta premisa se construye el juicio reflejado en la sentencia recurrida, que, como tal, no se discute.

12.- Por el contrario, ninguna referencia al cierre de hecho como factor generador de la responsabilidad bajo el régimen de esta rúbrica contiene el escrito de demanda, Nos encontramos, por tanto, con un alegato que aflora con ocasión del recurso. Cabe recordar a este respecto que en nuestro sistema procesal rige la denominada apelación limitada, que impide suscitar en ella cuestiones diferentes de las que fueron objeto de la primera instancia. A modo de botón de muestra, citaremos la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2010 cuando señala: 'Cuando se habla de 'novum iudicium' no se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente -'revisio prioris instantiae'-, que no puede ser ampliado, aunque sí reducido ('tantum devolutum quantum apellatum', congruencia, prohibición de la reforma peyorativa)'. Por su parte, la sentencia del Alto Tribunal de 13 de abril de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:1647 ) establece: ' A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'.

13.- Por lo tanto, no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 LEC. A este respecto, ha señalado el Alto Tribunal ( sentencias de 30 de enero de 2007 y de 30 de octubre de 2008, por ejemplo) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no sólo las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el tribunal a quo, sino también las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas.

14.- En el recurso se desconocen tales límites, lo que ha de determinar sin más su rechazo V. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA 15.- La desestimación del recurso comporta que las costas que traigan causa del mismo hayan de ser impuestas al recurrente, según lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Ramón contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid en el procedimiento número 136/2012 del que este rollo dimana.

2.- Condenar a D. Carlos Ramón al pago de las costas ocasionadas por su impugnación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.