Sentencia Civil Nº 548/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 680/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00548/2016

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Antonio Jover Coy

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 361/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelada, OIL ALBERA SL, representado por el/la Procurador/a Sr/a Abellán Baeza y asistido del/a letrado/a Sr/a Trapote Fernández, y como parte demandada y ahora apelante, Micaela , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Paez Navarro .Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 26 de abril de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando íntegramente la demanda promovida por OIL ALBERA S.L. representada por el Procurador SR. ABELLAN BAEZA contra Dª Micaela representado por la Procurador Dº JUSTO PAEZ NAVARRO debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la suma total de DIECISIETE MIL CUATROCIENTOSNOVENTA CON CINCUENTA Y CUATRO CENTIMOS (17.490,54 € ) así como las cantidades que por intereses y costas se devenguen en el procedimiento ordinario 1.102/2012 y su posterior ejecución de Títulos Judiciales 1952/2013 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia nº11 de Murcia y los interés legales y las costas devengadas en el presente procedimiento'(sic)

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición, e interesado la confirmación de la sentencia

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 680/2016, señalándose para votación y fallo el día 28 de Septiembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia apelada estima la demanda promovida por OIL ALBERA S.L. contra Micaela y condena a esta última, por su actuación como administradora de Grupajes de Murcia SL a abonar la deuda social contraída con la actora por importe de 17.490,54 € , así como las cantidades que por intereses y costas se devenguen en el procedimiento ordinario 1.102/2012 en el que se declaró, y su posterior ejecución de Títulos Judiciales 1952/2013 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia nº11 de Murcia, por apreciar la concurrencia de los requisitos de la acción de responsabilidad solidaria por no disolución prevista en el art 367 de la Ley de Sociedades de Capital en relación con el art 363.1 a), b), c) , d) y e) del ciado cuerpo legal, sin entrar a analizar la responsabilidad individual por daños ejercitada

2. Disconforme con este pronunciamiento apela la demandada que alega los siguientes motivos: 1º) bajo la rúbrica 'defecto en la acción interpuesta ' denuncia que al seguirse dos procedimientos distintos (uno frente a la mercantil Grupajes de Murcia SL y otro frente a la administradora) se incumple'la preceptiva acumulación de acciones que establecen los artículos 73 y ss LEC ',y que se ha producido 'preclusión de acciones' con arreglo al art 400 y 401 LEC , pues debía haberse seguido un único procedimiento ante el juzgado mercantil, con trascripción de la STS de 23 de mayo de 2013, y 2º) falta de prueba sobre la concurrencia de la causa de disolución

3. A ello se opone la parte demandante, ahora apelada, que solicita la confirmación de la sentencia, por considerar correcta la apreciación fáctica y jurídica realizada

Segundo. Las excepciones procesales

1. De forma confusa se viene a decir que se vulnera el arts 73 y ss LEC y art 400 y 401 LEC por el hecho de que se hayan seguido dos procedimientos distintos, uno frente a la mercantil Grupajes de Murcia SL en reclamación de la deuda derivada del suministro de carburantes y servicios por la actora, y otro frente a la Micaela , por su responsabilidad como administradora de esta mercantil. Pretensión rechazada en la sentencia, por lo que no es cierto que no se haya resuelto, como se dice en el recurso

2. El motivo está encaminado a su fracaso por lo siguiente

Por una parte, laacumulación de accionesreseñada es facultativa ( art 72LEC ), por lo que no se vulnera la normativa procesal por su ejercicio separado

Además solo a partir de la STS de 10 de septiembre de 2012 se admite de forma pacífica la acumulación de la acción de reclamación frente a la mercantil junto con las acciones societarias frente a su administrador. Por ello, la presentación separada de reclamación frente a la mercantil ante los juzgados civiles antes de esa fecha - como aquí ocurrió, folios 96 y 108- era perfectamente lógica y razonable

Por otra parte, no se produce la 'preclusión de acciones' con arreglo al art 400 LEC que regula la preclusión de las alegaciones al decir'1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.'

Como dice la reciente STS de 21 de julio de 2016 '... la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula.'

Por tanto no entra en juego cuando se trata de litigios con pretensiones distintas y dirigidas frente a personas diferentes

3. Menos sentido alguno tiene la alegación de que se altera la competencia objetiva , ni la cita del art 411 LEC que no tiene que ver con ello

Tercero.- El error en la apreciación de la prueba

1.La sentencia da por probada la concurrencia de las causas de disolución invocadas por la actora (las previstas en la letra a (cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social), b (conclusión de la empresa que constituya su objeto), c (imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social), d) (paralización de los órganos sociales) y e) (pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social), con el siguiente razonamiento : '...resulta acreditado que la sociedad deudora no deposita cuentas desde el año 2011 (cuando las fechas de vencimiento de los importes de las facturas objeto de la deuda son del año 2012), lo que provocó el cierre registral de la sociedad. La falta de presentación de cuentas anuales a partir de dicho ejercicio en el Registro Mercantil debe perjudicar al administrador de la entidad demandada que no ha cumplido con sus obligaciones, y que tampoco ha acreditado que no concurrían pérdidas a partir del mencionado ejercicio, sin que pueda imponerse mayor prueba a la actora, en este sentido SAP de Madrid de 15/9/2005 y de Barcelona de 20/1/2004 , por tanto, la situación patrimonial de la sociedad hay que entenderla incursa en los supuestos del artículo 363 de la LSC invocados en la demanda con anterioridad a la concertación de la obligación con la actora...,'

2. En el recurso se ataca esa conclusión alegando que la ausencia de presentación de las cuentas anuales no es causa de disolución ni de responsabilidad del administrador , y que no se ha tenido en consideración que el capital social es de 142.072€, garantía superior a la deuda reclamada, así como que los fondos propios de la sociedad eran de 153.700€, por lo que no hay causa de disolución, al mantener su actividad la empresa en 2012, contando con un bien inmueble valorado catastralmente en 11.054,95€ y un semiremolque, bienes suficientes para cubrir la deuda

3. Antes de su examen, y por lo que diremos a continuación, hay que dejar sentado que no controvertida la deuda social, a efectos de determinar si es posterior o anterior a la causa de disolución, hay que estar a su nacimiento, como dijimos en nuestra sentencia de 5 de noviembre de 2015 , y apunta la STS de 8 de octubre de 2014 , en el caso de una obligación sujeta a condición suspensiva. Aquí en defecto de mayores precisiones, se debe fijar en la fecha de las facturas (folios 90-93), de manera que se datan a partir del 29 de febrero al 26 de abril de 2012

4. En cuanto a la causa de disolución, principiaremos por las pérdidas cualificadas del art 363.1 e) LSC que es en el que se centra el recurso. Según la norma, la sociedad deberá disolverse'(p)or pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso'. Este supuesto de pérdidas cualificadas se trata de una situación contable; y si este concepto de patrimonio neto antes de la reforma operada por la Ley 16/2007 se precisaba conforme a los parámetros ordenados por la Resolución de 20 de diciembre de 1996 del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, y sin perjuicio de otras variables, venía constituido por los 'fondos propios 'recogidos en la agrupación A) del pasivo del balance, tras dicha reforma legal aparece recogido en el artículo 36. 1.c) CCo según el cual 'A los efectos de la distribución de beneficios, de la reducción obligatoria de capital social y de la disolución obligatoria por pérdidas de acuerdo con lo dispuesto en la regulación legal de las sociedades anónimas y sociedades de responsabilidad limitada, se considerará patrimonio neto el importe que se califique como tal conforme a los criterios para confeccionar las cuentas anuales, incrementado en el importe del capital social suscrito no exigido, así como en el importe del nominal y de las primas de emisión o asunción del capital social suscrito que esté registrado contablemente como pasivo. También a los citados efectos, los ajustes por cambios de valor originados en operaciones de cobertura de flujos de efectivo pendientes de imputar a la cuenta de pérdidas y ganancias no se considerarán patrimonio neto', a completar con el régimen transitorio consagrado en el Real Decreto-Ley 10/2008, de 12 de diciembre, prorrogado por Real Decreto-ley 5/2010, de 31 de marzo y vuelto a prorrogar en la Disposición Final Séptima de la Ley 17/2014 , habiendo resuelto la jurisprudencia ( STS 1 de diciembre de 2008 ) que'la valoración del patrimonio social a efectos de determinar la procedencia de la disolución debe realizarse, según se infiere de los principios generales de valoración establecidos en los artículos 193 y siguientes LSA , conforme a lo establecido en el CCom, en el cual se ordena que la valoración de los elementos integrantes de las distintas partidas que figure en las cuentas anuales deberá realizarse conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados.Particularmente, tratándose del inmovilizado, la valoración debe hacerse al precio de adquisición o al costo de producción ( artículo 195 LSA ), sin otras correcciones de valor que las expresamente autorizadas por la ley' .Es decir, hay que estar a esos criterios contables, pues remarca '...que la valoración que debe tenerse en cuenta para advertir si concurre esta circunstancia determinante de la procedencia de la disolución es la que resulta de los datos contables del balance...'con descarte de otros (el informe de los interventores de la suspensión de pagos que parte de una revalorización de activos materiales e inmateriales no ajustada a parámetros contables) que carece de eficacia para desvirtuar la situación contable

5. Tal y como se recoge en las SSTS de 15 de octubre de 2013 , 1 de abril de 2014 , 7 de mayo de 2015 o la más reciente de 22 de abril de 2016 , no cabe confundir las pérdidas cualificadas del art 363 LSC con la insolvencia patrimonial, que se define en el art 2LC , y que no constituye, por sí, una causa legal que haga surgir el deber de los administradores de promover la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que en bastantes ocasiones se solapen, como ya dijo este Tribunal en nuestra sentencia de 25 de junio de 2015 .

Por tanto, no se trata de si había en su día bienes libres para pagar la deuda social, sino si la sociedad administrada por los demandados tenía un desbalance patrimonial que imponía su disolución. En caso positivo, al no hacerlo, deben responder aquéllos de las deudas sociales posteriores

6. Es por ello trascendental el análisis de la contabilidad de la sociedad administrada por la condenada, especialmente del ejercicio en el que se contrae la deuda, aquí el ejercicio 2012

Admitimos que según las cuentas anuales del ejercicio 2010 de GRUPAJES DE MURCIA SL (folios 204-221) no concurría en ese ejercicio la causa de disolución analizada, ya que los fondos propios eran de 153.700.58 € respecto de un capital social de 142.072 €. Pero ello no implica la estimación del recurso, ya que la deuda social reclamada es de 2012, por lo que lo relevante es la situación patrimonial contable a esa fecha

7. Y aunque las cuentas del ejercicio 2011 constan depositadas no hay el mínimo rastro de las mismas, ya que ninguna de las partes las aportan, y sobre todo, por ser las especialmente determinantes, las cuentas anuales de ejercicio 2012, que no constan ya depositadas ( folio 135)

Esto último provoca una inversión de la carga de la prueba sobre la situación patrimonial de la sociedad administrada por la parte demandada. Así lo impone el principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC ), ya que en general será la parte demandada quien más fácilmente puede adverar esa situación al estar las fuentes de prueba a su disposición. Es tajante la STS de 5 de diciembre de 2004 al afirmar: 'Es de mala fe y al mismo tiempo irracional pretender que el incumplimiento de una obligación deriva en beneficio para el incumplidor, en cuanto deja sin prueba a la contraparte de datos objetivos muy importantes. Tampoco ha podido servirse de libros de contabilidad por la desaparición de la sociedad de su domicilio social, sin constancia de ningún otro en que efectúe actividad mercantil alguna. La parte actora ha probado lo que en estas circunstancias podía: el cierre de facto del establecimiento social y la desaparición del tráfico sin liquidación alguna. La prueba de que la sociedad no ha sufrido disminución de su patrimonio en términos que obligasen a los(administradores)a proceder conforme al art. 262.5 Ley de Sociedades Anónimas le hubiera correspondido a la parte demandada, por serle más fácil y accesible (hipotéticamente en este caso) que a la actora, supuesto este último (facilidad y accesibilidad de la prueba) que invierte el onus probandi hacia la parte que está en esas condiciones, a fin de evitar la indefensión de la contraria', que es seguida por las Audiencias Provinciales (entre otras, SAP de Barcelona, de 28 de septiembre de 2011 , o Las Palmas , de 28 de marzo de 2014 ) y por este Tribunal , entre otras, en sentencia de 10 de marzo de 2016

8. Atendido lo anterior, debemos desechar el error en la valoración de la prueba, sin que la sentencia contradiga esta jurisprudencia, añadiendo, a modo de refuerzo lo siguiente:

En primer lugar, si el solo dato de que la falta de depósito de las cuentas anuales del ejercicio 2012 en adelante no permite afirmar automáticamente el desbalance patrimonial dicho, sí revela una opacidad que dificulta la prueba en los términos dichos, sin que la demandadas haya adverado la verdadera situación contable de la mercantil, siendo manifiestamente insuficiente para apreciar el 'patrimonio neto contable' la referencia aislada a una finca y a un vehículo

En segundo lugar, a esa ausencia de cuentas en el periodo relevante se unen otros datos periféricos reveladores de una situación patrimonial delicada, como son embargos, que si bien de cuantía no elevada, se remontan a procedimientos judiciales y administrativos a partir de 2012 (folio 177) o deuda con Seguridad Social por impagos de cuotas en 2011 y 2012 hasta mayo de ese año, por un total de 23.659,08€( folio 269-270)

9. Concurrencia de causa de disolución que imponía activar los mecanismos disolutorios. Deberes incumplidos por la administradora demandada, lo cual provoca que responda solidariamente de las obligaciones sociales, al no desvirtuarse la presunción de que son de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, debiendo soportar la administradora demandada la ausencia de prueba de la concreción de la fecha de la causa de disolución

10. Respecto de las restantes causas de disolución, no planteado debate en la alzada, difícilmente puede justificar una sentencia condenatoria, como regla general, si van unidas a un cierre de hecho y se sobreentiende (al no alegarse lo contrario) que es posterior a las relaciones negociales que dieron lugar a la deuda social, y por ende, ésta queda fuera del ámbito del art 367LSC

Cuarto .- Costas

1.La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de la alzada al apelante ( art. 398 y 394 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación formulado por Micaela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 361/2014 en fecha 26 de abril de 2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada al apelante

Procédase a dar el destino legal al depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.