Sentencia CIVIL Nº 55/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 523/2017 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

PODER JUDICIAL
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 523/2017
SENTENCIA n.º 55
Presidente
Don VICENTE ORTEGA LLORCA
Magistrada
Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez
Magistrado
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a 6 de febrero de 2018.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del
margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de febrero
de 2017, recaída en el juicio ordinario nº 230/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Alzira
(Valencia), sobre nulidad de la compra de obligaciones subordinadas.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada Catalunya Banc, SA., hoy Banco
Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) , representada por la Procuradora Dª Carmina Oliver Fernández, y
defendida por la abogada Dª Mónica del Collado, y como apelado, el demandante D. Leandro , representado
por el procurador D. Jorge Vico Sanz, y defendida por la abogada Dª María José Rodríguez Bello.
Es ponente don VICENTE ORTEGA LLORCA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: «Que estimando la pretensión formulada con carácter principal de la demanda instada por D.

Leandro , representados por el Procurador D. JORGE VICO SANZ contra la entidad CATALUNYA BANC, SA, representada por la Procuradora D CARMINA OLIVER FERNAÑDEZ y en consecuencia declarar la NULIDAD RADICAL , ABSOLUTA o de PLENO DERECHO del contrato de suscripción de OBLIGACIONES SUBORDINADAS 8ª EMISIÓN DE CAIXA CATALUNYA, ISIN NUM000 , por importe nominal de 50.500 € (101 títulos), comercializadas en fecha 06-11-2008 (20 títulos) y 15-01- 2010 (81 títulos), suscrito entre la actora y CAIXA CATALUNYA, por infracción de las normas imperativas conforme al art 6.3 CC en relación a la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1/2007 Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios; (subsidiariamente por la acción de anulabilidad por error vicio de consentimiento) extendiéndose o propagándose dicha declaración de nulidad radical a los negocios jurídicos subsiguientes: El canje forzoso de las OBLIGACIONES SUBORDINADAS (acordado por Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del FROB) por acciones de la entidad CALALUNYA BANC por desaparición o carencia de causa art. 1275 CC .

Y la posterior aceptación y venta de fecha 19/06/2013 de dichas acciones código ISIN NUM001 , al FONDO DE GARANTÍA DE DEPOSITOS, por desaparición o carencia de causa art. 1275 CC .

2°) En consecuencia condenar a la entidad CÁIXA CATALUNYA hoy CATALUNYA BANC, SA. conforme al art 1.303 del CC a LA RECÍPROCA RESTITUCION DE LAS COSAS MATERIA DE LOS CONTRATOS, con devolución de la Obligaciones Subordinadas y las acciones de Catalunya BANC, SA, producto y objeto de los contratos cuya y nulidad se declara, a la entidad demandada.

3°) Y la condena a la demandada CAIXA CATALUNYA hoy CATALUNYA BANC, SA, a la restitución del capital invertido, que suma en total 50.500.-€, cuantía que deberá ser minorada con el importe obtenido con la venta de acciones que asciende a 39.177,82.-€, por la cuantía a la que deberá ser condenada suma un total de 11.322,18.-€, mas el interés legal del dinero del importe abonado por la suscripción del producto, desde la fecha de cargo en cuenta hasta la fecha de la Sentencia, devengando a partir de ese momento el interés del art 576 de la LEC , cantidad que deberá ser minorada en las rentas recibidas por el actór incrementadas por el interés legal desde su percepción 4º) Todo ello con expresa imposición, a las entidad bancaria demandada CAÍXA CATALUNYA hoy CATALUNYA BANC, S.A. de las costas procesales causadas en el presente juicio.»

SEGUNDO.- La defensa de Catalunya Banc interpuso recurso de apelación, solicitando sentencia que revoque la de instancia, absolviéndola de todos los pedimentos formulados, con expresa imposición de costas en la instancia a la parte actora.



TERCERO.- La defensa del demandante presentó escrito de oposición al recurso, solicitando resolución que lo desestime, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 5 de febrero de 2018, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- En la primera instancia, el actor formuló contra el banco demandado, hoy recurrente, las siguientes pretensiones: 1.1 Se declare la nulidad por infracción de normas imperativas e incumplimiento del deber de transparencia y/o, en su caso, la nulidad por vicios del consentimiento de los contratos de suscripción firmados en relación a estos productos: Obligaciones Subordinadas, relativas a la emisión 8ª, de Caixa Catalunya, ISIN n° NUM000 , por importe nominal de 50.500 € (101 títulos), comercializadas en fecha 06-11-2008(20 títulos) y 15-01-2019 (81 títulos).

1.2 Se declare la nulidad por vicios en el consentimiento del canje obligatorio por acciones de la entidad y posterior aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 19 de Junio de 2013. Subsidiariamente se declare la nulidad de estos contratos por ausencia de causa y objeto al ser nulos los contratos de suscripción de preferentes y subordinadas de los que traen causa.

1.3. Se condene a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, condenándole a restituir a la parte demandante el importe de 11.322'18 euros, junto con el interés legal del dinero devengado desde la fecha de adquisición hasta su efectiva restitución. El actor restituirá a su vez los intereses y/o remuneraciones percibidas en virtud de los contratos declarados nulos.

1.4 Se condene a la demandada al pago de las costas de este proceso, por su proceder malicioso y contrario al Ordenamiento Jurídico.

2.- Subsidiariamente, para el caso de no atenderse las anteriores peticiones de nulidad de los contratos y restitución de intereses, se ejercita la acción de responsabilidad contractual por culpa civil, interesándose se dicte Sentencia por la que: 2.1. Se declare que la demandada incumplió sus deberes contractuales de información y transparencia en la comercialización de las obligaciones subordinadas adquiridas por la actora, ocasionando a la misma un perjuicio económico cifrado en 11.322'18 euros, más el interés legal desde la fecha de efectividad de la venta de las acciones al Fondo de Garantía Depósitos.

2.2. Se condene a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abone al actor la suma de 11.322'18 € en concepto de daños y perjuicios, con más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de efectividad de la venta de las acciones al Fondo de Garantía Depósitos y hasta que haya abonado efectivamente aquella.

2.3. Se condene a la demandada al pago de las costas de este proceso, por su proceder malicioso y contrario al Ordenamiento Jurídico.



SEGUNDO.- La sentencia del Juzgado estimó la demanda en los términos recogidos en el antecedente de hecho primero.

La demandada articula su recurso en tres alegaciones, referentes, la primera, a la estimación de la nulidad absoluta; la segunda, a la falta de congruencia del fallo; y la tercera, a la falta de legitimación activa ad causam.

La defensa del apelado se opone al recurso aludiendo, en primer lugar, a la legitimación ad causam, en segundo lugar a la estimación de la nulidad absoluta por infracción de normas imperativas, y en tercer lugar, a la congruencia del fallo de la sentencia.

Desde un punto de vista de lógica jurídica nos parece más apropiado estudiar en primer lugar la alegada falta de legitimación activa ad causam, pues si prosperara ese motivo, deberíamos estimar el recurso y desestimar la demanda, careciendo entonces de sentido estudiar los otros motivos del recurso.



TERCERO.- Pese a que la parte demandada no formuló en tiempo y forma tal excepción de falta de acción o de legitimación activa, el juez de la primera la estudió por tratarse de una cuestión de orden público, y la desestimó apoyándose en la doctrina que hemos aplicado, entre otras, en nuestras SAP de Valencia Sección 6ª de fecha 14/03/2016, Rollo de Apelación nº 0179/2016 , y de 14 de julio de 2015, Rollo de Apelación nº 289/2015 .

El recurso sostiene que existe una falta de legitimación activa ad causam al carecer la parte demandante de acción, puesto que vendieron las acciones que les permitían instar la nulidad y la resolución al Fondo de Garantía de Depósitos.

Este tribunal ha resuelto otros recursos en los que, presentando notables similitudes con el que hoy se nos plantea, nos hemos pronunciado sobre la legitimación activa de clientes de entidades bancarias que, habiendo suscrito productos como los que aquí se cuestionan, pasaron por vicisitudes idénticas a las que hoy se alegan. Así ocurrió en algunos casos en los que fue parte Catalunya Banc, como en laSAP, Civil sección 6 del 05 de junio de 2014 ROJ: SAP V 3802/2014 - ECLI:ES:APV:2014:3802, cuya doctrina reiteramos en SAP, Civil sección 6 del 23 de abril de 2015 ROJ: SAP V 1611/2015 - ECLI:ES:APV:2015:1611, y también, entre otras, en la SAP, Civil sección 6 del 10 de marzo de 2015, recurso nº 20/2015 , y en 14 de julio de 2015, recurso nº 289/2015 , y SAP, Civil sección 6 del 21 de junio de 2016, recurso nº 403/2016 en las que dijimos: «El inversor minorista no deja de tener legitimación para ejercitar la acción de nulidad por el hecho de haber canjeado sus participaciones preferentes por otros títulos, en el caso de autos, acciones de la misma entidad bancaria, y ello por los siguientes razones: a) La Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito se dictó en cumplimiento de los compromisos adoptados por España con el Eurogrupo, en el marco de Memorando de Entendimiento, y aborda de forma integral el tratamiento de las entidades de crédito con problemas. La finalidad de la norma es la evitación de perjuicios para la estabilidad financiera y la garantía de los servicios económicos esenciales de la entidad en crisis.

La norma prevé la elaboración de planes de reestructuración y gestión que necesariamente han de incluir acciones de gestión de instrumentos híbridos (obligaciones convertibles y participaciones preferentes) y deuda subordinada.

Pues bien, en cumplimiento de tales previsiones legales, la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria acordó implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España, y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea (BOE 11- 6-2013), en el que se dispone: '... Así, mediante la presente resolución se procede a implementar, por un acto de la dirección consistente en imponer a la entidad Catalunya Banc y a la entidad emisora, en su caso, la obligación de recomprar los títulos correspondientes a las participaciones preferentes y deuda subordinada ... e imponer paralelamente a los titulares afectados ... la obligación de reinvertir el importe recibido en la adquisición de acciones nuevas de Catalunya Banc, lo que conlleva el correspondiente aumento de capital. Recomprados los títulos se procederá a su amortización anticipada, según autoriza el propioartículo 44 de la Ley 9/12 '.

Además, el Fondo de Garantía de Depósitos acordó una oferta voluntaria de adquisición de dichos títulos. En este sentido, en la indicada resolución se disponía que: 'En el contexto de la Ley 9/2012 y, en concreto, en el ejercicio de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada previstos en los Planes de Resolución, con carácter excepcional, la Comisión Gestora del FGD, en sus sesiones de 4 y 7 de junio de 2013, de conformidad con elapartado cuatro b) de la disposición adicional quinta del RD-ley 21/2012 , ha acordado formular una oferta de carácter voluntario para la adquisición de las acciones de Catalunya Banc no admitidas a cotización en un mercado regulado, que se suscriben en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada que se implementan con la presente resolución dirigida exclusivamente a quienes el 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los Valores a recomprar y que tengan la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en elartículo 78 bis de la Ley 24/1988, o bien fueran sus sucesores mortis causa...' El canje de la deuda preferente de autos se llevó a cabo en estricto cumplimiento de las anteriores previsiones y a la parte demandante no le quedó más remedio que aceptarlo para minimizar las pérdidas de su inversión.

El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto- ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.» El motivo se desestima.



CUARTO.- Como primer motivo de su recurso, alega Catalunya Banc, en síntesis: La acción de nulidad absoluta no puede prosperar.

Cita la STS 834/2009 de 22 de diciembre .

La regulación del articulo 79 LMV y su normativa de desarrollo tienen un carácter y alcance marcadamente administrativo dirigida fundamentalmente a velar por la transparencia del mercado de valores y cuya infracción será sancionable a través del procedimiento administrativo sancionador correspondiente, sin que dicha vulneración se sancione por la propia norma con la nulidad del acto que la contradiga.

En el presente caso ejercita la actora la acción de nulidad de la compra de participaciones preferentes bajo una invocación genérica del articulo 6.3 CC por infracción del articulo 79 LMV y normativa de desarrollo contenida en el Código general de conducta de los mercados de valores que se invocan como infringidos no en la demanda sino en la apelación. Sin embargo, según la jurisprudencia, la sanción de nulidad no se reputa doctrinalmente aplicable a supuestos de vulneración de normas administrativas ( SSTS de 26.04.1995 , 22.07.1997 , 13.05.1980 y 7.07.1981 , entre otras).



QUINTO.- Como dijimos en nuestra SAP de Valencia Sección Sexta, de 10 de marzo de 2015, rollo nº 20/2015 , en el modelo contractual por adhesión o en masa, se produce una evolución en el contenido del contrato, donde, por un lado, ya no prima exclusivamente el consentimiento, sino que va a estar determinado en ciertos aspectos y de modo necesario por la ley, y por otro, es esencial el cumplimiento por las empresas del estándar de información que legalmente deben facilitar a sus clientes para que éstos puedan conformar adecuadamente su voluntad contractual, singularmente sobre las características de los productos que les ofrecen, y en particular en lo relativo a los riesgos que pudieran derivar para ellos, de modo que el incumplimiento de ese deber de información puede determinar que el error de consentimiento del adquirente sea excusable.

Esto esparticularmente cierto en la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión bancaria, que, como dice la sentencia del pleno de la sala primera del Tribunal Supremo, num.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

Cuando ese deber de información se incumple, quien sufre el error merece la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaró la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , « la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

En el entramado de disposiciones protectoras del consumidor en su relación con entidades bancarias y financieras, no es irrelevante el artículo 79 de laLey 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en la redacción vigente a partir de 18 de noviembre de 1998,cuya norma, sin embargo, no es la única en la que se fundamenta la sentencia recurrida, sino que lo hace junto a otras que cita, como el artículo 5 del Anexo del Real Decreto 629/1993,de 3 de mayo , los artículos 10 a 12 de la Directiva 1993/22/CEE de 10 de mayo, y el art 79 bis de la Ley del Mercado de Valores en la redacción vigente a partir del 20 de diciembre de 2007, y los arts. 60 a 74 del RD 217/2008 de 15 de febrero , normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión bancaria, que, como dice la sentencia del pleno de la sala primera del Tribunal Supremo, num.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID , que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva.

Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes» , establece en su art. 12: «La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] » El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos. » La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente elReal Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos ».

Cuando ese deber de información se incumple, quien sufre el error merece la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaró la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , « la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

En el caso que estudiamos, el testigo D. Balbino , que era Subdirector de la Oficina en la fecha de la suscripción del producto en la sucursal de la entidad demandada, recuerda al demandante D. Leandro como una persona que presentaba un perfil conservador de plazo fijo, reconoció que en aquella época no daban información sobre el riesgo pues era impensable que un banco quebrara, suscribían el producto instantáneamente y no se llevaban documentación, el declarante iba detrás de los clientes, pues le interesaba comercializar los productos que estaba en campaña, sin que el declarante recibiera formación específica por parte de la entidad, no tenían un protocolo de actuación solo los productos que ofertaban en campaña.

De tales manifestaciones es fácil colegir, como hizo el juez de la primera instancia, que el ofrecimiento y contratación de la deuda subordinada fue una recomendación dirigida al cliente a través de la propia entidad, y que no se le informó de ningún riesgo puesto que el propio empleado ni se los planteaba y los ignoraba.

Sin la realización del previo test de idoneidad (ni el test de conveniencia) la entidad financiera no debió ofrecer el producto, por lo que su oferta está viciada de nulidad de pleno derecho ( artículo 6.3 CC ) y consiguientemente lo está el consentimiento prestado en base a aquella, lo que provoca la ausencia de un requisito esencial del contrato, tal como resulta del artículo 1.261 CC .

Vulnerada por la entidad bancaria su prohibición de ofrecer productos sin obtener previamente la información del artículo 79 bis.6 LMV, la consecuencia es la nulidad radical o de pleno derecho de la compra de valores de deuda subordinada de Caixa Catalunya (folios 107 y 108).

Así, no cabe duda de que la demandada no fue mera intermediaria en las operaciones de suscripción de la deuda subordinadade Caixa Catalunya, lo que se refuerza respecto del canje por acciones pues la oferta de recompra y suscripción se dirigió a los titulares de las obligaciones subordinadas.Debiendo resaltar que al recomendar a su cliente la recompra de la deuda subordinada y la suscripción de acciones, incumplió el artículo 79 bis apartado 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), en redacción dada al trasponer la Directiva 2004/39/CE, que prohíbe recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente sin pasarle el denominado test de idoneidad, cuyos parámetros son distintos del test de conveniencia al que se refiere el apartado 7 del citado artículo, que fue el único test que le pasó al actor (folio 158), y el folleto resumen de la séptima emisión de deuda subordinada de Catalunya Caixa (folios 139 a 147) y el de la octava emisión (folios 137 y 138) revelan la alta complejidad y el elevado riesgo del producto contratado, que no podía ser detectado por personas que no tuvieran conocimientos avanzados en el ámbito de las finanzas, de manera que concurren las mismas circunstancias que apreciamos en nuestra SAP, Civil sección 6 del 17 de abril de 2015 ROJ: SAP V 1636/2015 - ECLI:ES:APV:2015:1636, en un caso de notoria analogía con el que hoy resolvemos.

Por ello, procede confirmar la nulidad radical del contrato, arrastrando, en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los contratos originales, el canje producido por acciones, por infracción de las normas imperativas conforme al art 6.3 CC en relación a la Ley del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1/2007 Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en consecuencia debemos confirmar la condenar a la entidad demandada a la restitución de los 50.000 € invertidos más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución, minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha, más el interés legal desde su recepción con deducción de la suma obtenida de 39.711,82 € producto de la venta de las acciones entregadas tras el canje realizado de las obligaciones subordinadas por acciones.

El motivo se desestima.



SEXTO.- El último motivo del recurso alega la falta de congruencia del fallo de la sentencia, porque declara la nulidad radical por infracción de normas imperativas, y subsidiariamente estima la acción de anulabilidad por error vicio en el consentimiento, con lo que entiende la recurrente que se vulnera el articulo 218.1 LEC , que establece que: 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.' Por lo que, en opinión de la apelante, no puede el Juez a quo estimar una acción y subsidiariamente otra, ya que ello supone una incongruencia en la resolución que apelamos.

Desde luego, como dice la SAP de Alicante, Civil sección 7 del 28 de julio de 2004 (ROJ: SAP A 3378/2004 - ECLI:ES:APA:2004:3378 ) 'Acogida la petición principal, ello implica en buena lógica jurídica el que no sea preciso entrar a analizar la petición subsidiaria, por lo que no se incurre en vicio de incongruencia omisiva.' Sin embargo, en el caso que estudiamos, al final de su fundamento jurídico sexto (folio 289), el juez de primera instancia argumentó: 'Para concluir este Juzgador ha llegado al convencimiento de que ha quedado probada también la concurrencia del vicio de la voluntad por error en el consentimiento ante la falta de la información necesaria para suscribir el producto financiero y de los consiguientes riesgos asociados al mismo, información exigida legalmente por la normativa ya expuesta, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1300 y siguientes del CC , con el efecto legal de la recíproca restitución de las prestaciones entre las partes, consistente en el reembolso por ambas partes de las cantidades desembolsadas hasta la fecha, más los intereses legales ( arts. 1100 y 1008 del C.C .) desde que se hicieron los cargos en cuenta.

Por tanto de forma subsidiaria y para el caso de que fuera recurrido el pronunciamiento y revocada la declaración de nulidad absoluta o radical, operaria la declaración de la anulabilidad de los contratos de suscripción de Obligaciones Subordinadas 8ª 06/11/2008 y 15/01/2010 por la concurrencia de vicios del consentimiento, con el efecto arrastre del contrato de canje producido por acciones de y en consecuencia igualmente se condene CATALUNYA BANC a la restitución del capital invertido es decir los 50.500-€ invertidos más los intereses legales devengados desde las fechas de cargo en cuenta hasta su efectiva devolución; minorados en el importe correspondiente a la rentabilidad satisfecha, más el interés legal desde su recepción con deducción de la suma obtenida de 39.711,82.-€ producto de la venta de las acciones entregadas tras el canje realizado de las obligaciones subordinadas por acciones, como luego se dirá en la parte dispositiva' Y en el fallo, tras estimarla pretensión formulada con carácter principal y declarar la nulidad radical, absoluta o de pleno derecho del contrato, añade de manera innecesaria '(subsidiariamente por la acción de anulabilidad por error vicio de consentimiento)' fórmula que parece responder a la intención del juez de agotar, mediante reflexiones ex abundantiam , el análisis de las cuestiones suscitadas.

Es más, aunque ese pronunciamiento resultaba improcedente y debe ser suprimido, no justificaba la interposición del recurso de apelación, y pudo haberse corregido mediante una mera aclaración o corrección de sentencia, que pudo plantear la defensa de la demandada, y no lo hizo.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas a la recurrente.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , confirmada la resolución recurrida, el recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha disposición.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Catalunya Banc, S.A., hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA).

Confirmamos la sentencia apelada, y la aclaramos en el sentido de suprimir de su fallo '(subsidiariamente por la acción de anulabilidad por error vicio de consentimiento)'.

Imponemos a la recurrente las costas de esta alzada.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino previsto en la D. A. 15ª de la LOPJ .

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.