Sentencia Civil Nº 550/2014, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 414/2013 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 414/2013

Procedimiento ordinario núm. 1038/2011

Juzgado Primera Instancia 1 Lleida (ant.CI-7)

SENTENCIA nº 550/2014

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE:

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADAS:

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veintidos de diciembre de dos mil catorce

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 1038/2011, del Juzgado de Primera Instancia 1 de Lleida (ant.CI- 7), rollo de Sala número 414/2013, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2013 . Es apelante la parte demandada/reconviniente Damaso , representado por la procuradora MªJOSÉ ALTISENT CAMARASA y defendido por el letrado JOSE MARIA SIMON SOLANO. La parte actora HYPRED IBERICA S.L., representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado MIGUEL ANGEL ALVAREZ GONZALEZ, impugna la sentencia de primera instancia y se opone al recurso interpuesto de contrario. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2013 , es la siguiente:

' FALLO

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTEla demanda promovida por la Procuradora SRA.FERNANDEZ GRAELL en nombre y representación de HYPRED IBERICA S.L contra D. Damaso , representado por la Procuradora SRA. ALTISENT CAMARASA y CONDENO al demandado D. Damaso al pago a la actora de la cantidad de 48.129,14 euros,con los intereses intereses moratorios de al art. 7 de la ley 3/2004 hasta su completo pago calculados conforme al tipo previsto (tipo del BCE mas 7 puntos), cuya determinación se realizará en ejecución de sentencia y al pago de las costas devengadas por la demanda principal.

Asimismo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda reconvencional promovida por la Procuradora SRA. ALTISENT CAMARASA en nombre y representación de D. Damaso y CONDENO a la actora reconvenida HYPRED IBERICA S.L, representada por la Procuradora SRA.FERNANDEZ GRAELL a pagar a D. Damaso el importe de 50.997 eurosen concepto de indemnización por clientela, desestimando las demas pretensiones deducidas por la demandante reconvencional sin hacer expresa imposición de las costas causadas respecto a esta demanda.[...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución, la representación procesal de Damaso interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y dio traslado a la parte contraria que se opusó al mismo e impugnó la sentencia de primera instància; oponiéndose a dicha impugnación la parte apelante. Y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DEL DEMANDADO SR. Damaso

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda principal formulada por HYPRED IBERICA S.L. (en lo sucesivo Hypred) condenando al demandado Sr. Damaso a abonar la suma reclamada de 48.129,14 euros, correspondientes a las facturas por suministro de productos cuyo pago no ha efectuado, descartando tanto la 'exceptio non adimpleti contractus' alegada por el demandado en su contestación a la demanda como la compensación de créditos planteada a través de demanda reconvencional, en la que solicita que el importe de dichas facturas por suministros se compense con el importe de las mercancías en stock existentes en su almacén.

El demandado Sr. Damaso interpone recurso de apelación contra ambos pronunciamientos, reiterando en esta alzada la procedente aplicación de la referida excepción, argumentando que en los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas una de las partes puede abstenerse de cumplir su obligación si la contraparte ha incumplido primero sus obligaciones, siendo que en este caso la falta de pago de las facturas vino provocada por el previo incumplimiento de la actora del pacto de exclusividad inherente al contrato de distribución existente entre las partes.

La cuestión ha sido debidamente resuelta en primera instancia, partiendo del hecho acreditado -y no cuestionado en esta alzada- de que la relación existente entre las partes es la propia de un contrato de distribución, en la que el distribuidor compra los productos para revenderlos, actuando por cuenta y en nombre propio, de forma que el demandado no tenía las mercancías en depósito sino que se trataba de compraventas en firme, por lo que debe hacer frente al pago, con independencia de las consecuencias económicas de otro orden que pudieran derivarse de la resolución del contrato.

En el mismo sentido no cabe sino reiterar lo que exponíamos en nuestra sentencia de 8 de febrero de 2005 (nº63/2005 ) con ocasión de un contrato de distribución como el que ahora nos ocupa, rechazando la 'exceptio non adimpleti contractus' que igualmente invocaba el allí demandado para justificar el impago de facturas, argumentado también que no era exigible el pago al estar pendiente de realizar una liquidación por devolución de otros productos suministrados. Decíamos en dicha resolución que '...En cualquier caso, y por lo que concierne a la excepción de contrato incumplido, la misma se opone con respecto al contrato de distribución, que la demandada considera que lo es en exclusiva y que fue resuelto arbitrariamente por la actora al proceder a designar otro distribuidor. Pues bien, no puede olvidarse que en virtud del contrato de distribución, el distribuidor actúa en nombre y por cuenta propia asumiendo él mismo la responsabilidad por los riesgos de las relaciones contractuales que realiza con sus clientes al actuar con capital propio y con independencia de que las ventas se lleven a cabo en interés exclusivo del concedente o en interés común, alcanzando así plena autonomía la fase de culminación de la distribución de las mercancías a los clientes. En su virtud, el concesionario o distribuidor se compromete a adquirir productos a la entidad concedente para revenderlos y, en su caso, con prestación de asistencia a los clientes. Así lo declara la STS de 20 de enero de 2000 , que con cita de la de 12 de junio de 1999 , indica que: 'La concesión mercantil, también conocido como contrato de distribución encuadrable dentro de la categoría jurídica de los contratos de colaboración, presenta la particularidad de que el concesionario actúa en su nombre y por cuenta propia, en la zona geográfica asignada, asumiendo para sí los riesgos de las operaciones comerciales que realiza con los clientes, pues actúa con capital propio e independencia negocial del concedente, sin perjuicio de que las actividades se lleven a cabo en interés de aquel y también en el propio. Su autonomía se manifiesta en la fase final de distribución de los efectos o mercancías a la clientela, ya que se produce una efectiva reventa de los productos que proceden y suministra el principal'. Por ello, no resulta admisible la excepción aducida, puesto que para su prosperabilidad se requiere que se trate de obligaciones bilaterales o sinalagmáticas y de cumplimiento simultáneo, de donde deriva que si quien reclama el cumplimiento no ha cumplido a su vez con su correlativa contraprestación, no tiene derecho a reclamar ( SSTS de 3 de diciembre de 1992 , 29 de octubre de 1996 y 12 de febrero de 1998 ). Sin embargo, en este caso los suministros fueron realmente efectuados, siendo el sinalagma funcional de los mismos el preceptivo pago, y no, en cambio, el propio contrato de distribución, aun cuando los distintos suministros (compras) se realicen como ejecución o cumplimiento de parte del complejo de derechos y obligaciones que del mismo dimanan, por lo que ante un suministro realmente efectuado no puede oponerse válidamente el incumplimiento por parte del concedente del contrato de distribución. Ello produce como consecuencia que también sea procedente la reclamación de los gastos bancarios por devolución del efecto emitido para el cobro de la factura reclamada, pues la falta de pago no es imputable al actor, si no a la demandada'.

Lo anterior resulta plenamente extrapolable al supuesto enjuiciado, porque no se cuestiona en el recurso que estamos ante un contrato de distribución y que la compraventa de las productos se efectuaba con el carácter de compraventa en firme, y además hay que añadir que en los propias facturas constan claramente las condiciones generales de venta, sin que por otro lado el demandado esgrima en su recurso argumento alguno para rebatir el razonamiento seguido en primera instancia para descartar la invocación de las cláusulas 5ª y 8ª relativas, respectivamente, a la reserva de dominio y a devolución de la mercancía en caso de resolución de la compraventa, (nótese que se refiere a la compraventa, no a la resolución del contrato), y todo ello, como también se dice en la sentencia, sin perjuicio de las consecuencias que pudieran derivarse de la resolución del contrato.

SEGUNDO.-Como petición subsidiaria a la íntegra desestimación de la demanda principal solicita el apelante en el segundo motivo de recurso que se proceda al abono de los productos que esta parte tiene en stock, compensando el pago de su importe con la suma que adeuda el Sr. Damaso por las facturas impagadas, permitiendo que la actora retire las mercancías de su almacén.

El recurrente aduce que la contraparte resolvió el contrato de forma totalmente sorpresiva e injustificada, tácitamente en junio de 2010, y de forma expresa en septiembre del mismo año, debiendo haber cumplido con el plazo de preaviso legalmente exigible según el art. 25 de la Ley de Contrato de Agencia , de seis meses en este caso dado que el contrato de distribución se remota a más de 25 años. Ante la falta de preaviso esta parte no tuvo tiempo de vender los productos que había adquirido a la actora en los últimos meses, quedando en el almacén, sin poderlos ya comercializar. Añade que la desestimación de la 'exceptio non adimpleti contractus' -y la obligación de pago de las facturas que ello comporta- le causa un grave perjuicio económico, consistente en el valor de la mercancía en stock, que debe resarcirse atendiendo la petición de recompra o abono del importe, compensándolo con las facturas impagadas, por ser consecuencia directa, inmediata e inherente a la injustificada resolución unilateral del contrato de distribución, resultando absurdo e ilógico tener que quedarse con una mercancía cuya venta tiene prohibida.

Por último, respecto a la cuantificación del producto en stock alega que lo procedente es el abono del importe de los productos existentes en el almacén adquiridos dentro del plazo de preaviso de seis meses que la actora debería haber cumplido, según consta en el acta notarial aportado como documento nº 35 de la contestación a la demanda, y cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, solicitando asimismo su retirada a cargo de la actora, compensando su abono con la cantidad reclamada de adverso por las facturas adeudadas.

Lo primero que cabe destacar en respuesta a tales alegaciones es que los daños y perjuicios que refiere el apelante en modo alguno pueden considerarse causados por el rechazo de su principal argumento para oponerse a la demanda -exoneración de pago de las facturas por previo incumplimiento de la contraparte- sino que, en su caso, serán consecuencia de la resolución contractual. Siendo esto así, resulta que como ya se expuso en el fundamento precedente es la propia doctrina jurisprudencial sobre la materia la que, por aplicación analógica de la Ley del Contrato de Agencia (en determinados casos, y no como regla general ni con directa aplicación de todos sus preceptos) establece las consecuencias que pueden derivarse de la resolución del contrato de distribución, sin que en el presente caso el demandado Sr. Damaso haya planteado en tiempo y forma la procedencia de una indemnización por falta de preaviso o por los daños y perjuicios causados a consecuencia de esa falta, bien al amparo de los arts. 25 y 29 LCA , o bien por aplicación del art. 1.101 , 1.255 y 1.258 y concordantes del Código Civil , aplicables con carácter general en materia contractual, limitándose a citar en su contestación a la demanda 'el Código Civil en materia de obligaciones y contratos, y la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el contrato de agencia', sin ninguna otra concreción o especificación que sustente su pretensión de compensación salvo el art. 408 de la LEC , y por lo que se refiere a la demanda reconvencional, la compensación de créditos se funda nuevamente en el art. 408 de la LEC , mientras que la indemnización por clientela se basa en la aplicación analógica del art. 28 de la LCA y la doctrina jurisprudencial que se cita.

Hay que tener en cuenta que conforme a las normas procesales debe estarse, en todo caso, a los concretos términos en que quedó planteado el debate en primera instancia, sin que quepa alterarlo ni modificarlo es esta alzada ( arts. 399 , 400 , 405 , 412 , 433 y 456 de la LEC ), y lo que el Sr. Damaso opuso frente a la reclamación dineraria formulada de adverso fue, por un lado, que no adeudaba dichas facturas, porque esta parte no adquiría la mercancía para sí (como decía la actora), siendo de aplicación la cláusula quinta -reserva de dominio- y la octava -retirada de mercancía-, y por otro lado alegaba la excepción de previo incumplimiento de la otra parte, todo ello en la contestación a la demanda, en la que también invocaba la compensación como forma de extinción de las obligaciones, planteando formalmente dicha compensación de créditos por vía de demanda reconvencional.

Todos estos motivos de oposición a la demanda han sido descartados en la sentencia de primera instancia, por no concurrir los requisitos necesarios para su viabilidad, e igualmente se ha rechazado la pretendida compensación de créditos, por idénticas razones.

La improcedencia de la 'exceptio non adimpleti contractus' ya ha sido tratada en el fundamento precedente, por lo que centrándonos ahora en la compensación de créditos lo primero que cabe indicar es que la resolución recurrida considera que no concurren los presupuestos para la aplicación de esta forma de pago abreviado ( arts. 1.156 y 1.195 y siguientes C.C .,) porque la actora no es deudora del Sr. Damaso , y no se trata de deudas líquidas ni de la misma especie, a lo que se añade que no consta que los productos inventariados en el acta notarial correspondan a productos suministrados por la actora, ni que su importe corresponda al de las facturas reclamadas por ésta.

En el recurso no se esgrime ningún argumento para desvirtuar la conclusión sentada por la juzgadora de instancia sobre la improcedencia de aplicar la compensación al faltar los presupuestos para ello, centrando el apelante sus argumentos en los daños y perjuicios derivados de la injustificada y sorpresiva resolución contractual, sin cumplir el plazo de seis meses de preaviso.

Es decir, que ya no se trata tanto de que compensar créditos recíprocos -lo cual no se correspondería tampoco con la afirmación del Sr. Damaso de que es sólo depositario de la mercancía, según se decía en la reconvención- sino que ahora se pretende que como consecuencia de la resolución injustificada y sin preaviso la actora Hypred, y como indemnización por los daños y perjuicios que de ello se derivan, debe la contraparte recomprar y retirar las mercancías que tiene en stock el Sr. Damaso , compensando el valor de las facturas con el de las mercaderías adquiridas en los seis meses anteriores a la resolución, dado que no se respetó el plazo de preaviso.

Con razón se queja la parte apelada de que el recurrente incide en alteración sustancial de sus pretensiones, y no sólo porque las planteadas en la contestación y demandada reconvencional se sustentaban en que Hypred era la propietaria de los productos suministrados, sino también porque es ahora, en el recurso, cuando por primera vez se alude al incumplimiento de un concreto plazo de preaviso y a los daños y perjuicios resultantes del mismo, porque no pudo vender los productos adquiridos en los últimos meses, quedando muchos de ellos en el almacén, lo que obligaría a la contraparte a recomprar los mismos, retirándolos del almacén y compensando el importe. Además, resulta que ahora ya no se pide la retirada de todo el stock sino únicamente de lo que queda en el almacén de los productos adquiridos dentro del plazo de seis meses -equivalentes al preaviso incumplido-, prescindiendo el apelante del inventario y de la cuantificación del stock aportados junto con el acta notarial- documento nº 35 de la demanda (que ascendía a 45.304,10 euros), remitiendo ahora dicha cuantificación a lo que se determine en ejecución de sentencia.

Al margen de lo que establece el art. 219 de la LEC , que impide deferir la liquidación al trámite de ejecución de sentencia -y con mayor razón si pudo haberse efectuado en el curso del procedimiento-, parece olvidar el apelante que el perito judicial Sr. Carlos Manuel realizó un complemento a su informe pericial para tratar de valorar el inventario efectuado por el Sr. Damaso que obra incorporado al acta notarial, contrastando el perito los precios, cantidades e importe con las facturas de compra de los géneros relacionados en el inventario. Según indicó el perito al inicio de su intervención en el juicio, hizo esta adición sobre la valoración de las existencias por si servía a los efectos de la litis. Pues bien, como anexo incorpora el perito una relación-inventario de productos, en el que figura además de la denominación, cantidad y precio de cada uno de ellos, la numeración del albarán/factura correspondiente y la fecha, resultando que únicamente tres productos corresponderían al año 2.010 (por un total de 1.045,64 euros), mientras que los demás datan del 2009, 2008 y de los años anteriores, incluyendo en el inventario productos de fecha 2001, 2000, e incluso de 1999, 1998 y 1997.

Lo anterior revela la poca consistencia del alegato del recurrente cuando se refiere a los graves perjuicios económicos que se derivan del incumplimiento del plazo de preaviso, dado que le habría impedido vender los productos adquiridos en esos últimos seis meses. En cualquier caso, sus pretensiones no podrían prosperar habida cuenta que se introducen por primera vez en esta alzada y, como tal, resultan inadmisibles por extemporáneas, pretendiendo el recurrente alterar sus iniciales pretensiones y los hechos y fundamentos legales en que se sustentaban, con clara infracción de los preceptos antes indicados y del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', habiendo señalado reiteradamente esta Sala que son los respectivos escritos de alegaciones de las partes los que constituyen el limite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes ( arts.399 , 400 y 405 de la LEC ) porque, según dispone el art.412-1 LEC , establecido lo que sea objeto de debate en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. En definitiva, cualquier alegación, ya sea como pretensión o como medio de defensa, ha de plantearse en la fase procesal procedente al efecto. De acuerdo con este planteamiento, el art. 433 de la LEC impide que al efectuar en primera instancia el resumen de las pruebas practicadas y exponer las conclusiones sobre los hechos controvertidos puedan alterarse tales hechos ni, por ende, las pretensiones de las partes, y del mismo modo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 456 de la LEC , no cabe variar en el recurso de apelación los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta la demanda ni introducir cuestiones nuevas que no fueron porque alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y el contenido de la sentencia a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia.

No desconoce la Sala que en determinadas ocasiones hemos admitido similares pretensiones de retirada de stocks (como sucedía en la sentencia de 8-2-2005 , antes citada), pero partiendo siempre de los concretos términos en que las partes sustentaron sus pretensiones y con pleno respeto a los principios de contradicción y defensa. En el presente caso la sentencia de primera instancia ha rechazado la pretensión del Sr. Damaso atendiendo a los hechos y fundamentos en que se sustentaba, y en el recurso de apelación no se esgrimen argumentos para rebatir los contenidos en la sentencia -que, por tanto, han de permanecer incólumes en esta alzada- sino que se introducen nuevas alegaciones y pretensiones, que resultan inadmisibles por las razones ya expresadas.

TERCERO.-En el último de recurso impugna el recurrente el pronunciamiento sobre costas de primera instancia, tanto de las derivadas de la demanda principal como de la reconvencional. En cuanto a la demanda principal, la desestimación de los anteriores motivos de recurso comporta la correcta aplicación en primera instancia de la regla general que en materia de costas establece el art. 394-1 de la LEC .

Respecto a la demanda reconvencional habrá que estar a lo que finalmente resulte procedente en función de la impugnación de la sentencia planteada por Hypred, porque en caso de estimación podría comportar la improcedencia total o parcial de la indemnización por clientela reconocida en la sentencia de primera instancia. No obstante, aún en el caso de que se desestimara la impugnación de la sentencia y se confirmase la indemnización reconocida por importe de 50.666 euros la respuesta en cuanto a costas de primera instancia habría de ser la misma que la adoptada en la resolución recurrida, acorde a lo dispuesto en el art. 394-2 de la LEC para los supuestos de estimación parcial, sin que quepa atender el argumento del apelante cuando sostiene que la estimación ha sido total porque al inicio del acto de juicio modificó la suma reclamada por tal concepto, acomodándola a la resultante del dictamen del perito judicial Don. Carlos Manuel . No es en ese el momento procesal oportuno para concretar la cuantía reclamada, siendo en el escrito de demanda y, a lo sumo, en la audiencia previa ( art. 426 de la LEC ) cuando han de quedar perfectamente delimitadas las pretensiones de las partes, sin que el mero hecho de que la parte demandada no formulara ninguna alegación ante las manifestaciones del reconviniente al inicio del juicio pueda considerarse como aceptación de esa extemporánea modificación de la suma reclamada, al menos en lo que se refiere al pronunciamiento sobre costas, que deberá efectuarse con arreglo a las normas generales sobre la materia.

Además, en la demandada reconvencional no sólo se reclamaba la indemnización por clientela sino también la compensación de créditos que ha sido rechazada, lo que nuevamente incide en la estimación parcial de la demanda reconvencianal y en la procedente aplicación del art. 394-2 de la LEC

CUARTO.- RECURSO DE HYPRED IBÉRICA S.L.

Impugna esta parte el pronunciamiento relativo a la indemnización por clientela alegando, en primer lugar, que la premisa ineludible para que procediese el reconocimiento a favor del Sr. Damaso de la indemnización por clientela era que se declarase previamente el incumplimiento del contrato por parte de Hypred, pero este planteamiento olvida que el contrato ya se resolvió en septiembre de 2010 por incumplimiento del Sr. Damaso , y que éste permaneció pasivo ante tal resolución contractual, no habiendo impugnado aquella resolución en este procedimiento, de modo que surte efectos desde que se realizó extrajudicialmente, por lo que no cabe reconocer indemnización al faltar la premisa básica en que se funda.

Difícilmente podrá admitirse que el Sr. Damaso se ha aquietado ante la resolución extrajudicial del contrato por parte de Hypred cuando resulta que la oposición al pago de las facturas que se le reclaman se ha fundado, precisamente, en que el incumplimiento de su obligación vino precedido del incumplimiento contractual de la contraparte al proceder al nombramiento de un nuevo distribuidor para la misma zona, interesando en el suplico de su demanda recovencional que se declare resuelto el contrato de distribución por incumplimiento de la demandada en reconvención. La sentencia de primera instancia no traslada dicho pronunciamiento al fallo pero tras la valoración de la prueba concluye que 'por tanto, la actora procedió a la resolución unilateral del contrato de distribución del demandado, sin causa justificada y sin la observancia del plazo de preaviso ( art. 25 de la L.C.A .)'.

En consecuencia, estamos ante uno de aquellos supuestos en que, ante una resolución realizada de forma extrajudicial, cada una de las partes hace valer en la litis los hechos o circunstancias ocurridas en el devenir del contrato que, a su entender, suponen un incumplimiento de la otra parte, de tal modo que o bien justifican la resolución efectuada extrajudicialmente -lo que significa que la decisión adoptada en vía judicial no causa la resolución sino que se limita a proclamar la procedencia de la ya operada-, o bien han de comportar que se decrete la resolución judicial, quedando así desautorizada la efectuada extrajudicialmente por la contraparte.

En este sentido cabe indicar que aunque la apelante reitera que la resolución de la relación comercial se produjo en el mes de septiembre de 2010, como consecuencia del impago de las facturas por parte del Sr. Damaso (documento nº 49 de la demanda), lo cierto es que los documentos obrantes en las actuaciones, unidos a la declaración del Sr. Cirilo y a las propias alegaciones de la mercantil Hypred evidencian que, de facto, la resolución se produjo con anterioridad, desde el momento en que la actora remitió a diversos clientes, en junio de 2010, las cartas comunicando el nombramiento de nuevo distribuidor para la zona (es decir, no es que no hubiera ninguno, es que se nombra otro, en sustitución del anterior), y además ese nuevo distribuidor es, casualmente, la empresa Gestevet, a la que se había incorporado Don. Cirilo -empleado y comercial del Sr. Damaso durante los últimos nueve años- tras pedir el cese voluntario en la empresa del Sr. Damaso con efectos desde el 30-4-2010, pasando seguidamente a trabajar para Gestevet, sin solución de continuidad.

Igualmente resulta ilustrativo que en su demanda alegara la actora que al tener conocimiento de que el Sr. Damaso , sin notificación ni aviso, estaba vendiendo productos similares a los de esta parte, decidió seguir vendiendo el producto por otros canales, dado que no había exclusividad. De ser cierta esta última afirmación no se alcanza a comprender el motivo por el que se reprocha que esas ventas de productos similares las hiciera sin notificación ni aviso, y tampoco el que se nombre 'nuevo distribuidor', con lo que queda claro que ya no lo será el anterior, y menos aún teniendo en cuenta que su comercial, Don. Cirilo , trabaja ahora para esa nueva distribuidora.

QUINTO.-En segundo lugar alega la recurrente que la sentencia condena a esta parte a abonar dicha indemnización partiendo de la base de que existía entre las partes un contrato de distribución en exclusiva, y que dicho contrato fue incumplido por esta parte al nombrar al nuevo distribuidor. Sostiene la apelante que no existía tal exclusividad, que la juzgadora de instancia funda su conclusión en el dictamen del perito judicial según el cual el Sr. Damaso únicamente vendía productos de Hypred desde 2003 y hasta 2009, lo cual no es cierto puesto que consta que vendía producto competidor al menos desde 2009, y además se trataría de una decisión unilateral del Sr. Damaso , de la que no cabe inferir una correlativa obligación de exclusividad en la distribución por parte de Hypred, habiendo quedado acreditado que esta parte vendía productos a otros distribuidores y a otros clientes finales, en el mismo ámbito geográfico que el Sr. Damaso , concluyendo de todo ello la recurrente que la sentencia de instancia reconoce la indemnización por clientela partiendo de una premisa incierta, cual es que existía un deber de exclusividad que fue incumplido por esta parte al nombrar al nuevo distribuidor.

No es del todo correcto el planteamiento de la apelante. En primer lugar por lo expuesto en el fundamento precedente, y en segundo lugar porque aunque en la resolución recurrida se concluye que Hypred resolvió unilateralmente el contrato, sin justa causa y sin preaviso, y que el Sr. Damaso exclusivamente vendía productos de Hypred, lo cierto es que al analizar en concreto la procedencia de la indemnización por clientela no se ponen de relieve tales circunstancias sino que se analiza la concurrencia o no de los requisitos que establece el art. 28 LCA y a continuación se examina si, conforme alega Hypred, ha existido incumplimiento del distribuidor al vender productos de la competencia durante la vigencia del contrato, lo cual se descarta a la luz de la prueba pericial judicial según la cual el Sr. Damaso no vendió productos de la competidora (Tesis Galicia S.L) hasta junio de 2010.

Ahora bien, sin perjuicio de admitir que la empresa Tesis aparece en el balance de sumas y saldos del ejercicio 2009 que refiere la apelante (anexo 1.3 c) del dictamen del perito judicial), no puede obviarse que dicha empresa no figura en el modelo 347 - operaciones con terceros- del mismo ejercicio 2009 (anexo 3.5), y que tanto el perito judicial Don. Carlos Manuel como la perito Sra. Vicenta (de la empresa KPMG) coincidieron en afirmar que las ventas de productos de la empresa Tesis no aparecieron hasta el año 2010, indicando el testigo Don. Cirilo que sí vio en el almacén productos de Tesis ('sin cantidades ni nada') pero que no puede afirmar que se vendieran tales productos durante el tiempo en que él trabajó para el Sr. Damaso .

En cualquier caso resulta que, en realidad, la cuestión devendría irrelevante siguiendo los propios argumentos de la recurrente pues no hay que olvidar que a lo largo del procedimiento ha venido reiterando que no había ningún tipo de exclusividad y que cuando decidió resolver formalmente el contrato, en septiembre de 2010, lo hizo por incumplimiento de la obligación de pago de los suministros -la única reclamación previa que consta es la aportada como documento nº 17 de la demanda, que data del 11 junio de 2010, y la testigo Sra. Bernarda manifestó que el Sr. Damaso nunca había devuelto las facturas ni impagado los suministros, hasta estos últimos recibos devueltos del año 2010-, sin mencionar en absoluto el incumplimiento del pacto de exclusiva, al que tampoco se refirió al comunicar en septiembre la resolución, pese a que el Sr. Damaso ya aludía a la indemnización por clientela en sus correos electrónicos del mes de julio.

Lo que sucede es la recurrente pretende hacer valer el pacto de exclusiva según conviene a sus particulares intereses pues por un lado lo niega, alegando que no había exclusividad para ninguna de las dos partes de modo que si el Sr. Damaso vendía exclusivamente productos de esta parte sería por decisión propia, mientras que por otro lado se opone a la indemnización por clientela alegando que no procede dado que el Sr. Damaso incumplió el contrato al vender productos de la empresa competidora Tesis Galicia S.L., argumento éste que no puede admitirse desde el momento en que quien lo alega incurre en clara contradicción con sus propias afirmaciones precedentes, y con sus propios actos ( art. 111.8 C.C .Cat) , pues ya se ha dicho que cuando resolvió formalmente el contrato no lo hizo por ese motivo, y ni siquiera contestó a las previas manifestaciones del Sr. Damaso cuando en sus correos del mes de julio de 2010 le recordaba el contenido de la Ley 12/1992, refiriéndose expresamente a la indemnización por clientela, limitándose Hypred a poner fin a la relación de distribución por reiterada falta de pago de las mercaderías, que calificaba como incumplimiento del más importante y fundamental compromiso adquirido, al tiempo que rechazaba la devolución de las mercancías y la compensación pretendida.

Por lo se refiere a la procedencia de este tipo de indemnización y a la posible aplicación del art. 28 de la LCA la doctrina jurisprudencial sobre la materia es bien clara al respecto, pudiendo citar, entre las más recientes, las sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 7 de noviembre de 2013 (nº647 y 692/2013 , respectivamente), destacando ambas que no cabe aplicar analógicamente al contrato de distribución la Ley de Contrato de Agencia de forma automática, remitiéndose a la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 (nº 1392/2007 ), cuyos criterios se recogen en otras posteriores, como las SSTS de15-10-2008 y 10-3-2010 .

Dice dicha STS del Pleno de 15 de enero de 2008 que: 1ª.- La posibilidad de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido sino también determinado, generen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato, se ha reafirmado en varias ocasiones por la jurisprudencia de esta Sala después de dictarse la sentencia recurrida e interponerse el recurso ahora examinado (p. ej. SSTS 21-11-05 , 5-5-06 , 22-3-07 , 22-6-07 , 20-7-07 y 31-7-07 ).

2ª.- Por lo común tal jurisprudencia se funda en lo injustificado del enriquecimiento o ventaja adquirida por el concedente merced a la extinción del contrato, enriquecimiento correlativo no tanto al empobrecimiento del distribuidor como a la creación de un activo empresarial, gracias a su esfuerzo, que a partir de entonces va a aprovechar únicamente a aquél. Este fundamento se combina con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia, por la gran similitud o identidad de razón entre el contrato de agencia y el de distribución en punto a la aportación de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o al concesionario, lo que conforme al art. 4.1 CC permite integrar los contratos de distribución que, como es frecuente en la práctica incluso en casos de indiscutible importancia económica y perdurabilidad de la relación, se hubieran pactado verbalmente o, habiéndose documentado, no contuvieran previsión alguna sobre la liquidación de las relaciones entre las partes al extinguirse el contrato, dada la falta de regulación legal del contrato de distribución.

3ª.- Así, por citar sólo algunas entre las más recientes, la sentencia de 21 de noviembre de 2005 (recurso núm. 1186/99 ) infiere del citado art. 28 y del art. 34 LAU un principio de nuestro ordenamiento jurídico favorable a la indemnización por creación de clientela y aplicable a los contratos carentes de regulación legal; la sentencia de 5 de mayo de 2006 (recurso núm. 2972/99 ), con cita de otras anteriores, se funda en una 'equiparación a las situaciones de enriquecimiento injusto'; la sentencia de 22 de marzo de 2007 recurso núm. 5314/99 ) sitúa la base de la compensación por clientela en 'la idea subyacente de un enriquecimiento injusto que se produciría en los supuestos de que la clientela creada con el esfuerzo del agente fuera aprovechada por el concedente o principal', citando asimismo en su apoyo otras muchas sentencias anteriores de esta Sala; la sentencia de 22 de junio de 2007 (recurso núm. 2943/00 ) profundiza en la materia desde la perspectiva de la más reciente formulación doctrinal de la teoría del enriquecimiento injusto, acudiendo a la idea de que 'el pago indebido sin error puede ser remediado por medio de una 'condictio sine causa generalis', dando al artículo 1895 del Código civil un alcance más amplio del que deriva de su literalidad, lo que implicaría tener por 'cobro' otros supuestos de adquisición y se aplicaría a desplazamientos patrimoniales de modo que sólo quedarían definitivos y eficaces cuando obedecieran a prestaciones realizadas para la consecución de finalidades lícitas, reales y existentes', y explícitamente declara que 'la Sala no encuentra razones para cambiar su posición sobre la aplicación analógica de los preceptos contenidos en los artículos 28 y 30 de la Ley 12/1992, del Contrato de Agencia , al supuesto de contratos de concesión o distribución'; la sentencia de 20 de julio de 2007 (recurso núm. 3457/00 ) combina la doctrina del enriquecimiento injusto con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia para declarar que 'no cabe excluir la posibilidad de la compensación por clientela en los contratos de concesión o distribución'; y en fin, la sentencia de 31 de julio de 2007 (recurso núm. 3235/00 ), desde la misma perspectiva doctrinal de la sentencia de 22 de junio anterior sobre el enriquecimiento injusto, se funda en la condictio o requerimiento de inversión por la realizada en atención a unas expectativas frustradas por la extinción del contrato.

4ª.- Ciertamente no faltan sentencias de esta Sala en las que cabe advertir una posición crítica frente a la aplicación de la teoría del enriquecimiento injusto como fundamento de la compensación por clientela en favor del distribuidor o concesionario. Así, la sentencia de 18 de marzo de 2004 (recurso núm. 1360/98 ), desde la consolidada jurisprudencia de esta Sala contraria a la aplicabilidad del principio prohibitivo del enriquecimiento injusto cuando el beneficio y el correlativo perjuicio denunciados tengan su fuente en un convenio o en una causa contractual justa, razona que 'el posible enriquecimiento de la concedente debido a la extinción del contrato tendría una causa tan perfectamente identificada como indiscutiblemente lícita, y que no sería otra que el propio contrato', pues 'la captación de clientes durante la vigencia del contrato no es sino una de las prestaciones propias, en realidad la más característica, del concesionario, quien al asumir la obligación de promover las ventas de los productos del concedente debe una prestación de la que no sólo resulta beneficiado este último, por una posible fidelidad futura del comprador a su marca, sino también el propio concesionario, porque a mayor volumen de ventas mayor es su ganancia, beneficiándose ambas partes del mismo modo que a ambas beneficia también el prestigio de la marca, normalmente debido al esfuerzo empresarial del concedente'. Y tampoco faltan sentencias que, como las de 10 de julio y 6 de noviembre de 2006 ( recursos núm. 4158/99 y 517/00 respectivamente), resaltan las diferencias entre el contrato de distribución y el de agencia para rechazar que al primero le sea analógicamente aplicable, a modo de regla general, la indemnización o compensación por clientela expresamente prevista en el ordenamiento para el contrato de agencia.

5ª.- No obstante, cabe hallar también en el propio art. 1258 CC , que en este motivo se cita como infringido, el fundamento de la compensación por clientela, del mismo modo que tal precepto, al integrar lo expresamente pactado por las partes con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sirvió de base en su día a la construcción doctrinal y jurisprudencial, hoy pacífica, de la cláusula rebus sic stantibus como remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo. Tratándose de contratos de distribución, tal desequilibrio sobrevenido no se daría en las prestaciones de las partes durante la vida del contrato sino en la situación patrimonial de cada una al extinguirse la relación contractual y tener ésta que liquidarse, liquidación con causa desde luego en el contrato mismo; y tampoco se debería a circunstancias extraordinarias, sino a la propia ejecución normal u ordinaria del contrato. Pero aquella misma consideración de la equidad, explícitamente presente tanto en el art. 28.1 de la Ley del Contrato de Agencia como en el art. 17.2 a) de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 , relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales, permite tomar el art. 1258 CC como fundamento de la compensación por clientela al ser una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, además, conforme a la buena fe.

6ª.- De todo lo dicho se desprende que, en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente'.

Los mismos criterios se reiteran en la STS de 15 de marzo de 2011 (nº130/2011 ) cuando concluye que en el contrato de distribución el derecho a la indemnización por clientela depende de lo expresamente pactado, y en defecto de pacto de la concurrencia de aquellas circunstancias en las que sea procedente aplicando los criterios que emergen en la regulación de la indemnización por clientela en el contrato de agencia, refiriéndose esta misma sentencia a la compatibilidad de la indemnización por clientela y la indemnización de daños y perjuicios derivada de la resolución sin un prudente preaviso, siendo no obstante distintos sus presupuestos por lo que puede resultar procedente una u otra, o ambas simultáneamente.

SEXTO.-Subsidiariamente, muestra su disconformidad la apelante con el importe de la indemnización concedida, que califica de desproporcionada, porque se ha aplicado el límite máximo del art. 28 sin ninguna justificación, no se ha tenido en cuenta el ejercicio 2010, no se ha valorado que el Sr. Damaso no ha cesado en su actividad, y no se ha acreditado que esta parte haya seguido vendiendo sus productos a los clientes captados por él, procediendo por tanto la desestimación de la demanda reconvencional.

El último de los argumentos es el que debe examinarse en primer lugar, porque se trata de uno de los presupuestos a los que se subordina la indemnización por clientela y, a la falta del mismo la indemnización no sería desproporcionada sino improcedente.

Como dice la STS de 15 de marzo de 2011 , antes citada, conforme a lo dispuesto en el artículo 28.1 de la Ley de Contrato de Agencia para que exista el derecho a la indemnización por clientela es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) La extinción del contrato; 2) La captación por el agente de nuevos clientes o el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente; 3) La posibilidad razonable de que la actividad del agente (o distribuidor) puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario; 4) La equidad de reconocer derecho a retribución por clientela.

Por tanto, el art. 28-1de la LCA distingue la aportación de nuevos clientes de otro supuesto distinto, cual es el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente, al que se añade que la actividad del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario. Sobre este último requisito destaca la sentencia del Tribunal Supremo 27-1- 2003 '... Del texto legal ( art. 28.1 LCA ) se advierte claramente la 'ratio' de la norma a tomar en cuenta (lo que se puede valorar desde diferentes perspectivas como lo hacen las diversas teorías relativas a la naturaleza y función de la institución) el aprovechamiento subsiguiente por el empresario de la captación de la clientela -y por tanto de las ventajas comerciales que ello representa- realizada por el agente, como ya puso de relieve la Sentencia de 22 de marzo de 1988 . Se trata de remunerar o compensar una labor de creación de clientela; y se hace referencia a la susceptibilidad por el empresario de continuar disfrutando y favoreciéndose de la misma, lo cual obviamente, en su apreciación 'a prima facie', supone un mero pronóstico razonable acerca de cual será para el futuro el comportamiento probable de dicha clientela...

De acuerdo con lo anterior la prueba de la concurrencia de estos requisitos incumbe al agente o distribuidor que reclama la compensación, pero su tratamiento no puede ser el mismo que cuando se reclama indemnización de daños y perjuicios pues según se deriva de la doctrina expuesta esta indemnización no tiene por finalidad resarcir los daños derivados de la extinción del contrato sino se trata más bien de remunerar o compensar el ulterior aprovechamiento del concedente, señalando al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 2010 (a la que se remite la de 29-10-2013) que '... el requisito de que la actividad anterior del agente pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario no permite imponer al agente la prueba de la efectividad de tales ventajas o del efectivo disfrute por el empresario, después de extinguido el contrato, de los clientes que aportó el agente, pues también cabe un 'pronóstico razonable', en contemplación del momento inmediato posterior a la ruptura del vínculo contractual, acerca de cuál será el comportamiento probable de dicha clienta y, por tanto, de si es posible que el empresario continúe disfrutando o favoreciéndose de la misma( SSTS 13-10-04 y 23-6-05 , esta última con cita de las SSTS 27-1-03 , 7-4-03 y 30-4-04 ).'

La sentencia de primera instancia considera acreditada la concurrencia de este requisito partiendo de la conjunta valoración de la prueba documental, de la declaración testifical del ex-empleado Don. Cirilo -que continua visitando con la actual distribuidora, Gestevet, a los mismos clientes que visitaba cuando trabajaba para el Sr. Damaso , junto con otros nuevos- y del dictamen pericial Don. Carlos Manuel del que resulta que desde la resolución del contrato las ventas realizadas por el Sr. Damaso han experimentando una considerable disminución, con importante pérdida de clientes.

Las alegaciones de la recurrente carecen de la necesaria entidad para desvirtuar el recto criterio valorativo de la juzgadora de instancia. En primer lugar porque no resultan de aplicación al caso los criterios y la doctrina jurisprudencial que invoca en el recurso ( SAP de Barcelona, sec. 13ª, de 5-10-2010 ) pues dicha sentencia se refiere a un supuesto en que la relación contractual no era de distribución sino de compraventa mercantil o suministro, destacando no obstante la distinción existente entre la indemnización por clientela y la indemnización de daños y perjuicios derivados de la resolución del contrato, siendo ésta última (y no la indemnización por clientela) la que se reclamaba en aquél supuesto.

En segundo lugar, porque el hecho de que la nueva distribuidora Gestevet sea una persona jurídica distinta a Hypred no empece el que efectivamente concurra el requisito de referencia ya que de lo que se trata no es de que la actora continúe vendiendo directamente los productos a los clientes a los que antes vendía el Sr. Damaso sino de que Hypred, fabricante de los productos, continúa disfrutando y beneficiándose de esa clientela, ahora a través del nuevo distribuidor, resultando sumamente ilustrativa en este sentido la declaración Don. Cirilo cuando manifiesta que ha continuado haciendo el mismo trabajo, el que desempeñó durante nueve años vendiendo el producto para el que se formó, de modo que lo que hace es defender ese producto.

Y en tercer lugar porque la conclusión sentada por la juzgadora de instancia en lo que a este requisito se refiere se ajusta debidamente al resultado que arrojan las pruebas practicadas, sin que pueda calificarse de ilógica, absurda o irracional, por lo que debe ser mantenida en esta alzada.

SÉPTIMO.-Distinta ha de ser la respuesta a las alegaciones de la apelante cuando aduce que se está reconociendo la máxima indemnización prevista en el art. 28 LCA sin ofrecer ninguna justificación. En efecto, la resolución recurrida sí explica y razona los motivos por los que considera acreditada la concurrencia de todos los requisitos a los que se subordina la procedencia de la indemnización por clientela, pero no ofrece ningún argumento del motivo por el que se concede el máximo previsto legalmente.

A efectos de cuantificar la indemnización procedente es preciso tener en cuenta que la que establece el art. 28-3 es un limite máximo disponiendo este precepto que 'la indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las retribuciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o durante el periodo de duración del contrato, si éste fuese menor'. Por tanto, no es la que procede en todo caso por el hecho de que concurren los requisitos necesarios, como parece haber entendido la juzgadora de instancia siguiendo los informes periciales, que tampoco ofrecen ninguna explicación al respecto.

Se trata de un límite máximo de carácter imperativo, dentro del cual el juzgador habrá de determinar el importe de la indemnización justa, y para ello nuevamente hay que acudir al art. 28-1 LCA cuando se refiere a la aportación de nuevos clientes o incremento sensible de las operaciones con los preexistentes; a la posibilidad de aprovechamiento (sustanciales ventajas) de esa clientela por el empresario y a 'que tal indemnización resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran', lo cual nos remite al denominado juicio de equidad, según las circunstancias concurrentes, y obviamente teniendo en cuenta las diferencias existentes entre el contrato de agencia y el de distribución. En este sentido ya decía la precitada STS de 27-1-2003 que '... Por otro lado, aunque el legislador español no traspuso literalmente la terminología del art. 17.2.a) de la Directiva (concretamente la referencia a la 'en la medida en qué' -'wenn und soweit'-) sin embargo parece evidente que la ponderación equitativa hace referencia tanto a la procedencia de la indemnización como a la determinación de la cuantía, sin que resulte dudoso que el juzgador puede valorar otras circunstancias concurrentes no tipificadas, diferentes de las expresadas en el precepto (consistentes en existencia de pactos de limitación de competencia y comisiones que pierda), cuyo carácter alternativo se reconoce en la Sentencia de 1 de abril 2.000 por lo que, como se razona en la misma para un asunto similar al presente, 'aunque no existan pactos limitativos de competencia, procederá la indemnización si se produce la pérdida de comisiones o se dan otras circunstancias que, a juicio del juzgador, justifican el reconocimiento del derecho a ser indemnizado, que es lo que ocurre en este caso en que la Sala 'a quo' declara probada la pérdida de comisiones por el actor'.

En el presente caso no se cuestiona la dilatada relación existente entre las partes, que se cifra en 25 años, con la consiguiente aportación de clientes durante todo ese tiempo, refiriéndose expresamente la sentencia de instancia a la red de clientes y al incremento sensible de las operaciones de venta, que no se cuestiona por la apelante, y ya se ha dicho también que las pruebas practicadas permiten razonablemente concluir que la actora continuará beneficiándose de los clientes aportados por el demandado. No se han aportado a las actuaciones los datos referentes a la actividad comercial del Sr. Damaso anteriores al ejercicio 2003, desprendiéndose no obstante del dictamen pericial Don. Carlos Manuel que a partir de dicha fecha, entre 2003 y 2010, las compras del Sr. Damaso a Hypred representaron del conjunto total de compras una media del 57,08%, y desde el 2005 al 2009 una media del 60,65% del total, constando igualmente comparando el volumen de compras a Hypred durante estos cinco años se produce una ligera disminución en los dos últimos (2008 y 2009) respecto de los tres ejercicios anteriores.

Por tanto, a efectos de fijar la indemnización también hay que ponderar que el Sr. Damaso vendía otro tipo de productos, de otras empresas -así lo indicó también Don. Cirilo indicando que los productos Trasnet-Hypred son detergentes y que el Sr. Damaso tocaba otros sectores como agricultura y ganadería-, continuando con su actividad tras la ruptura de la relación con Hypred, e incluso continuando las ventas con algunos de los clientes anteriores a los que vendía estos productos, tal como manifestó Don. Cirilo y como se desprende del informe pericial Don. Carlos Manuel al comparar los clientes a los que vendía hasta el año 2009 y a los que ha continuado vendiendo en 2010 y 2011, constatando que ha experimentado una importante baja de clientes que han cesado en sus compras en los ejercicios 2010 y 2011, y en concreto que en el año 2010 no facturó ninguna cantidad a un total de clientes a los que en 2009 había facturado 124.753,67 euros, cantidad ésta que habría de corregirse en 7.288,33 euros (total 117. 465,35 euros) una vez deducidos los tres clientes a que se refirió el perito en sus aclaraciones, si bien, las ventas a ellos efectuadas son anteriores a junio de 2010, sin que conste facturación alguna a los mismos en el ejercicio 2011, desprendiéndose del mismo dictamen pericial que la cifra de negocios del Sr. Damaso (sin IVA) experimentó una reducción entre el año 2009 y el 2010 del 44,21%, a la que habría que aplicar no obstante la correlativa reducción por los tres clientes dichos, a los que ya no facturó en 2011.

Por último, en lo que se refiere al cómputo del promedio de los beneficios de los últimos cinco años efectuado por el perito Don. Carlos Manuel (50.997 euros), referidos a los ejercicios 2005 a 2009, sin inclusión del ejercicio 2010, no puede considerarse incorrecto el criterio seguido por la juzgadora de instancia puesto que resulta plenamente asumible el parecer del perito judicial al optar por computar cinco ejercicios completos, excluyendo el 2010 por ser incompleto dado que en junio ya había nuevo distribuidor.

Ponderando todos estos datos, teniendo en cuenta que el Sr. Damaso puede continuar desarrollando su actividad comercial así como la incidencia que la resolución del contrato ha tenido en el conjunto de su negocio según lo ya expuesto, la Sala considera que no es procedente la concesión del límite máximo reconocido en la sentencia, entendiendo más equitativo fijarlo en un 30%, por resultar más ajustado y acorde a las concretas circunstancias del supuesto enjuiciado, quedando así establecido el importe de la indemnización por clientela en la suma de 15.300 euros.

OCTAVO.-Respecto a las costas de esta alzada hay que estar a lo dispuesto en los arts. 394 y art. 398 de la LEC , por lo que al estimar parcialmente el recurso de Hypred no procede realizar especial pronunciamiento al respecto, y por lo que se refiere al recurso del Sr. Damaso su desestimación comporta la imposición de las costas de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación planteado por la representación procesal de HYPRED IBERICA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Lleida en los autos de Juicio Ordinario nº 1038/2011, y REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución, en el único sentido que la cantidad que la referida mercantil demandada en reconvención ha de abonar a D. Damaso en concepto de indemnización por clientela queda fijada en 15.300 euros.

Sin especial pronunciamiento sobre costas de este recurso.

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por D. Damaso contra la citada resolución, imponiendo al recurrente las costas derivadas de su recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.