Sentencia Civil Nº 553/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6143/2012 de 14 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SEVILLA

SENTENCIA

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION 6143/12

AUTOS Nº 516/11

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a 14 de Noviembre de 2012 .

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de incidente concursal nº 516/11, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por Dª Rosaura y D. Pedro , representados por la Procuradora Dª Yolanda Borreguero Font, contra la concursada Residencial Loreña S.L., representada por la Procuradora Dª Mª Pilar Cabello Sánchez, LA CAIXA, representada por la Procuradora Dª Ana del Peso Sainz de la Maza y la Administración Concursal representada por el Procurador D. Manuel Morales López; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por La Caixa contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 10 de Noviembre de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: ' Que estimando la demanda formulada por Procurador Sr/A. Borregero Font, en nombre y representación de Dª Rosaura Y D. Pedro , frente a la concursada de autos, RESIDENCIAL LOREÑA SL, representada por Procurador Sr/a. Cabello Sánchez, y frente a la entidad LA CAIXA, representada por Procurador Sr/a. Sainz de la Maza, con intervención de la Administración concursal, debo declarar y declaro la nulidad parcial de la escritura de constitución de hipoteca de autos de fecha 15 de enero de 2007, nº de protocolo 129/2007, en lo que afecta a las fincas mencionadas en el suplico de la demanda, y reproducidas en los antecedentes de la presente, que quedan en coherencia, libre de todo gravamen hipotecario, de conformidad con lo dispuesto en la fundamentación de esta resolución, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas. '

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por La Caixa, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 13 de noviembre de 2012, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Procuradora Doña Yolanda Borreguero Font, en nombre y representación de Doña Rosaura y Don Pedro , se presentó demanda contra la entidad Residencial Loreña, S.L., en concurso, la Administración Concursal y la entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa), hoy CaixaBank, SA. interesando la nulidad de las hipotecas constituidas sobre las fincas NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 del Registro de la Propiedad de Lora de Río, dado que fueron constituidas por la entidad concursada, pese a ser propiedad, las dos primeras de la Sra. Rosaura , y las restantes del Sr. Pedro . Tanto la Concursada como la Administración Concursal se allanaron, mientras que la entidad La Caixa se opuso, al considerar que se trataba de tercero de buena fe. La Sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación La Caixa, que reiteró sus motivos de oposición.

SEGUNDO.- Aún cuando los hechos está suficientemente aclarados, y no son objetos de controversia, -la cuestión es fundamentalmente jurídica-, sin embargo, entendemos que son necesarios reitéralos a efecto de resolver la presente alzada. En concreto, nos encontramos que la Sra. Rosaura y la entidad Residencial Loreña, S.L., formalizaron un contrato que denominaron de cesión de suelo por obra futura, por el cual, por seguir la terminología, la actora cedía la finca registral de su propiedad, núm. NUM027 , del Registro de la Propiedad de Lora del Río, a cambio de recibir en pleno dominio, por el precio pactado, 33.000 euros, dos fincas en el inmueble que la citada entidad tenía proyectado construir en un solar resultante de la agrupación de varias fincas de la AVENIDA000 de Lora del Río, entre ellas la de la Sra. Rosaura . Dichas fincas, que recibiría la actora, se identificaban en el contrato que formalizaron, que se instrumentó mediante escritura pública otorgada el día 13 de noviembre de 2.006, como plaza de garaje, con una superficie mínima de 12 m2, y un local, en planta baja, de aproximadamente 45 m2.

Con fecha 27 de noviembre de 2.006, el Sr. Pedro y la citada entidad formalizaron escritura pública, igualmente de cesión de suelo por obra futura, por la cual, el actor cedía las fincas registrales NUM005 y NUM006 , consistentes en cochera y piso en planta principal del inmueble sito en AVENIDA000 núm. NUM007 de Lora del Río, aunque previamente había procedido a demoler la citada construcción, de modo que la cesión se refería al solar de dichas fincas. Se pactó como precio 135.225 euros. Acordándose que recibiría a cambio dos plazas de garaje, un local en planta baja de 75 m2, y una vivienda en planta NUM008 , identificada como número NUM009 .

Mediante escritura pública otorgada el día 15 de enero de 2007, la concursada procedió a otorgar escritura pública de agrupación, segregación, cesión, concreción, obra nueva y división horizontal, e inmediatamente después se otorgó escritura de constitución de hipoteca con la apelante, respecto de todos y cada uno de los inmuebles resultantes de la citada división horizontal.

Con carácter general, debemos recordar que en nuestro sistema rige el principio de libertad contractual y de autonomía de la voluntad de las partes para obligarse, sin que exista más limites que los que se derivan de las normas imperativas, la moral y el orden público. En base a ello, se afirma la existencia de una serie de principios éticos y sociales de carácter imperativos que ponen límites, con fundamento en el interés general, a la autonomía privada. Consecuencias de aquellos principios, es que rige la libertad de forma, consagrada en el artículo 1278 del código Civil , STS de 5-2-96 . Se trata de un sistema espiritualista que una consagrada y reiterada jurisprudencia señala que, salvo supuestos excepcionales como el contemplado en el artículo 633 del Código Civil , las formalidades exigidas por el artículo 1280 del Código Civil , no tienen la consideración de ad solemnitatem, sino ad probationem, que provoca que el contrato se perfeccione por el concurso de la oferta y la aceptación, desde luego, con el concurso de los demás requisitos esenciales para su validez, artículo 1.261 del Código Civil .

Consecuencia de ello, es que este principio de libertad contractual, proclamado, entre otros, en el artículo 1.254 del Código Civil , establece que, para la perfección del contrato, basta sólo la voluntad soberana de las partes, y permite a las partes configurar convenios distintos a los regulados por las Leyes. Como nos dice la Sentencia de 30 de abril de 2.002 , en relación al artículo 1.255 del Código Civil : 'Dicho precepto que autoriza a los contratantes a 'establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público', consagra, como ha recogido la sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1987 , el principio de autonomía de la voluntad y autoriza a modificar el esquema del contrato tipo previsto por el legislador hasta el punto de deformarlo mediante la combinación o adición de pactos especiales, dando así vida a un contrato distinto'. Sin embargo, ello se ha visto matizado por determinadas normas que han establecido límites a la autonomía privada sobre la base de principios éticos y sociales de tono imperativos. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 14 de noviembre de 2.003 al declarar que: 'Como tiene manifestado esta Sala, el carácter genérico del artículo 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y cada supuesto contiene el Código Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1956 ), y la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1944 ), es decir, la expansión de los deberes al amparo del artículo 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del artículo 1253, según el cual, en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar. Y en cualquier caso al extender una obligación al amparo del citado artículo conviene incardinar la consecuencia añadida en alguno de los tres supuestos, Ley, uso o buena fe ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 )'.

En este mismo orden de ideas, como nos dice la Sentencia de 6 de abril de 2.000 : 'la naturaleza de un negocio jurídico depende de la intención de los contratantes y de las declaraciones de voluntad que lo integran, viniendo a ser el contenido real del contrato el que determina su calificación ( Sentencia de 27-5-1996 , que cita las de 16-5 y 3-6-1994 , 7-2 y 10-5-1995 )'. Sin embargo, hemos de tener en cuenta que los contratos son lo que son y la calificación no depende de las denominaciones que le hayan dado los contratantes, SSTS 145.01 y 9-12-05 .

TERCERO.-Por tanto, aunque las partes hayan denominado al negocio jurídico como cesión de suelo por obra futura, realmente estamos ante un contrato de permuta, aún cuando no podemos dejar de resaltar las peculiaridades que presentan los contratos que formalizaron las partes, ya que a diferencia de los actores que transmitían la propiedad de sus respectivas fincas, la concursada se comprometía a entregar bienes futuros.

Decimos que estamos ante un contrato de permuta, dado que, como nos dice el artículo 1538 del Código Civil , cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa para recibir otra. Como nos dice la Sentencia de 6 de julio de 2009 : 'la permuta es un contrato consensual, sinalagmático, oneroso, que sirve de adquirir la propiedad, y tiene efectos obligatorios; y que obliga a cada uno de los permutantes a transmitir la propiedad de la cosa permutada (vid. SSTS de 11 de mayo de 1964 , 24 de octubre de 1983 , 31 de octubre de 1986 y 18 de diciembre de1990 )'.

Doctrinalmente se distingue de la compraventa por la inexistencia de precio, aunque a veces, se da a la vez una cosa y dinero, que provoca que surjan dudas de si estamos ante una compraventa o una permuta, cuestión que es resuelta por el artículo 1.446 del Código Civil que dispone que se esté a la intención manifestada por las partes, y no constando ésta, se tendrá por permuta, si el valor de la cosa dada en parte del precio excede al del dinero, y por venta en caso contrario.

Dada la similitud de la permuta con la compraventa, por cuanto responde a la misma idea económica que es el cambio, la jurisprudencia entiende que la diferencia radica en la intervención de precio o no, STS 19-12-56 , es por lo que se aplican las normas de la compraventa con carácter supletorio, artículo 1.541 del Código Civil , de modo que la perfección del contrato, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1453 del Código Civil , ha de entenderse que se produjo cuando entre las partes hubo acuerdo en las cosas, aunque ello no es suficiente para que se transmita la propiedad. En nuestro sistema, inspirado en el Derecho Romano, a diferencia de otros, la entrega o tradición es el medio jurídico de trasmitir la propiedad de la cosa o el derecho real sobre ella.

En cualquier caso, dada la vigencia en nuestro sistema de la teoría del título y el modo, cualquier negocio jurídico por el que se transmita la titularidad dominical, no es suficiente, si no va acompañado de la entrega. Ello es consecuencia de que está inspirado en el Derecho Romano que, a diferencia de otros, considera a la entrega o tradición como el único medio jurídico de trasmitir la propiedad de la cosa o el derecho real sobre ella. La transmisión de la propiedad no se opera por la mera perfección del contrato, si no es seguida de la tradición. Así el artículo 609 del Código Civil establece que la propiedad se adquiere por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradición, y el artículo 1.095 del citado cuerpo legal , nos dice que el acreedor no adquiere derecho real sobre la cosa hasta que le haya sido entregada. Por ello, la doctrina considera que la entrega en nuestro Derecho supone transferir la posesión jurídica de la cosa, lo cual hace adquirir la propiedad o el derecho real por parte del comprador. De ahí que, el artículo 1462 del Código Civil establezca que se entenderá entregada la cosa vendida cuando se ponga en poder y posesión del comprador, en tal sentido la Sentencia de la Sala 1ª de 20 de octubre de 1.990 declara que: 'La teoría del título y el modo, en la que se basa el Código Civil, según viene repitiendo este Tribunal Supremo con reiteración (sentencias por ejemplo, de 30 de junio de 1962 , 31 de marzo de 1964 , 18 de diciembre de 1974 y 14 de octubre de 1985 ), conforme a la cual, a diferencia de las legislaciones en las cuales la propiedad se transmite por el sólo hecho del contrato, sin que la entrega de la cosa tenga otra trascendencia que la de facultar materialmente el ejercicio de los derechos dominicales, en el Código Civil español, inspirado en el sistema romano, la propiedad no se transmite por la mera perfección del contrato si no es seguida de la tradición, desprendiéndose así del contenido de los artículos 609 y 1.095 , es decir, que sólo la conjunción de los dos elementos, el titulo y el modo de adquirir, determina la transformación del originario 'íus ad rem' en un 'ius in re' sin que en contra de ello implique nada la 'tradictio ficta' o espiritualizada o, dentro de ella, la meramente instrumental, recogida en el artículo 1.462 del propio texto sustantivo, aunque la presunción legal de que el otorgamiento de la escritura pública equivale a la entrega de la cosa, por presunción 'iuris tantum' pueda rebatirse demostrando que de la propia escritura resulta o se deduce otra cosa'.

En parecidos términos, la Sentencia de 7 de marzo de 1.997 declara que: 'el contrato de compraventa regulado en nuestro Código Civil en los artículos 1.445 y siguientes , es solo generador de obligaciones y que la propiedad no se trasmite por el simple contrato (titulo), sino por este unido a la tradición (modo)'.

Con respecto a los modos de tradición son bastantes, pero tradicionalmente se reducen a la tradición real consistente en la entrega material de la cosa; la fingida o traditio ficta en el cual no hay una entrega material, aunque si ciertos hechos demostrativos de ella, y dentro de este supuesto se puede identificar la simbólica, la instrumental, longa manu, brevi manu y constitutum posessorium; también se recoge por la doctrina la cuasitradición referida a las cosas incorporales o derechos, y por ultimo la tradición por ministerio de la ley. El artículo 1462 del Código Civil recoge en su apartado primero la tradición real y la tradición instrumental en forma de traditio ficta, cuando nos dice que, al realizarse la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato.

Ello ha conllevado que se admita la doble venta, artículo 1.473 del Código Civil , y que la jurisprudencia haya aceptado la venta de cosa ajena, SSTS de 14-4-00 , 7-3-97 , entre otras. Esta última declara que: 'La teoría de la validez de la venta de cosa ajena, ante la cual, en un principio, fue reacia la jurisprudencia de esta Sala, está hoy admitida plenamente, dada la naturaleza consensual del contrato generador de obligaciones, entre las cuales destaca y es esencial, la que tiene el vendedor de proporcionar una cosa al comprador a cambio de un precio, sin que ningún precepto exija que sea propietario de la cosa vendida, sino que esta pueda ser entregada, bien por ser el vendedor ya dueño poseedor actual, bien por estar o quedar constreñido a la adquisición de la cosa para entregarla al comprador (como epítome la S. de 5 de mayo de 1.983 ).

Es más, una sentencia anterior, la de 5 de julio de 1.958, afirmaba que el hecho de que la cosa no sea propiedad del vendedor no impide el nacimiento de la obligación que asume de entregarla.

Especial énfasis en esta cuestión realiza la Sentencia de 31 de enero de 2.001, de la Sala Tercera, cuando declara que: 'En definitiva, el artículo 13 del Reglamento Hipotecario con sus tres primeros párrafos altera el régimen legal de adquisición de la propiedad, consagrado por el artículo 609 del Código civil , al convertirlo en disponible por los contratantes a pesar de su naturaleza imperativa y, al mismo tiempo, establece el contenido de los derechos y obligaciones de una singular figura contractual, con lo que se excede de las posibilidades de una norma de rango reglamentario, cuyo limitado alcance no le permite ordenar el sistema de adquirir el dominio ni la configuración de los contratos.

Ni el significado de la traditio ficta, recogido en los artículo 1462 y 1463 del Código civil , ni el invocado carácter meramente obligacional del contrato salvan a éstos preceptos impugnados de la tacha de ilegalidad, pues esas formas espiritualistas presuponen siempre la realidad de la cosa, que en el caso regulado por ellos no existe al no pasar la edificación de un mero proyecto, y la naturaleza que al contrato confiere la norma impugnada es real y no obligacional, en contra de lo aducido por el Colegio demandado para rescatarla del reproche de ilegalidad, como lo demuestra el párrafo cuarto del propio artículo 13, al contraponer la previsión de los tres primeros a la que en él se contempla, de contenido puramente obligacional, con cabida en el sistema de autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código civil , y que, por tanto, no es objeto de censura alguna.

La pretendida finalidad de proteger al cedente no es razón justificativa para alterar por vía reglamentaria nuestro sistema legal del título y el modo para la adquisición de la propiedad cuando, además, existen garantías reales para lograr la protección del cedente en los contratos de cesión de suelo por obra de carácter meramente obligacional, como lo demuestra el último apartado del artículo que comentamos, al prever la inscripción de la condición resolutoria u otra garantía real'.

De dicha doctrina jurisprudencial se infiere que tanto el contrato de compraventa como la permuta, sólo son generadores de obligaciones y que la propiedad no se trasmite por el simple contrato (titulo), sino por este unido a la tradición (modo).

CUARTO.- Estas consideraciones generales, entendemos necesarias para centrar la cuestión debatida, porque en su esencia, determinación y núcleo, hemos de referirla a si los actores eran dueños de las fincas que se recogen en el suplico de la demanda, desde que se formalizaron las escrituras públicas de 13 y 27 de noviembre de 2.006 o, por el contrario, solo eran titulares de un derecho personal frente a la promotora, y no tanto si la recurrente ha actuado de buena o mala fe, aunque, como inherente a toda relación jurídica, no podemos obviarla o desecharla.

Es innegable que la protección que otorga el artículo 34 de la Ley Hipotecaria tiene su sustento en la buena fe del tercero hipotecario, a efecto de aplicar la prioridad registral. Este concepto, que en nuestro ordenamiento jurídico viene regulado en los artículos 433 y 1.950 del Código Civil , tiene dos aspectos: uno positivo de creencia o persuasión de ser dueño de la cosa, que viene contemplado en la última de las normas mencionadas cuando nos dice que la buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella, y podía transmitir su dominio; y un aspecto negativo que es la ignorancia del vicio que acompaño a la adquisición, que viene contemplada en el artículo 433, que establece que se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su titulo o modo de adquirir existe vicio que lo invalide.

En la doble venta, conforme a reiterada jurisprudencia, la buena fe que se exige no es la referida a un estado de conducta sino de conocimiento Así la Sentencia de 1 de junio de 2.000 nos dice que: 'entendiéndose, dice la sentencia de 23 de enero de 1989 con cita de las de 16 de febrero y 16 de marzo de 1981 , 'que la buena fe en el campo de los derechos reales, en la perspectiva que aquí tiene lugar, no es un estado de conducta como ocurre en las obligaciones y contratos ( artículos. 1269 y concordantes el Código Civil ), sino de conocimiento según se evidencia con las dicciones de los arts.433 y 1950 de nuestro Código sustantivo que nada tiene que ver con las maquinaciones y el engaño, sino pura y simplemente con el creer o ignorar si la situación registral era o no exacta, respecto de la titularidad dominical que proclama, según proclama a los efectos regístrales el art. 34'.

En todo caso, es esencial que la buena fe ha de regir en toda relación contractual, así lo declaran los artículos 1.258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio . A estos efectos, es unánime la jurisprudencia al definir la buena fe. Así la Sentencia de 11 de mayo de 1.988 declara que: 'La exigencia de la buena fe en el ejercicio de los derechos que el artículo 7.1 del Código Civil consagra, conlleva, como ya proclamaron las sentencias de esta Sala de 8 de julio de 1981 , 21 de mayo de 1982 y 21 de septiembre de 1987 , que la conducta del que dichos derechos ejercita se ajuste a normas éticas, contradiciéndose, entre otros supuestos, dicho principio cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionalmente de su dudosa significación o crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, en definitiva, conforme a lo que por un autorizado sector de la doctrina científica se concreta, la buena fe en sentido objetivo consiste en que la conducta de uno con respecto al otro, con el que se halle en relación, se acomode a los imperativos éticos que la conciencia social exija'. De ahí que como señala la Sentencia de 1 de marzo de 2.001 : 'El ejercicio de los derechos conforme a las reglas o exigencias de la buena fe (art. 7.1 del Código Civil ; y para procesal arts. 11.2 LOPJ y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000) equivale a sujetarse en su ejercicio a los imperativos éticos exigidos por la conciencia social y jurídica de un momento histórico determinado, imperativo inmanente en el ordenamiento positivo ( Sentencias 4 marzo 1985 , 5 julio 1989 , 6 junio 1991 ). Implica la necesidad de tomar en cuenta los valores éticos de la honradez y la lealtad ( Sentencias 21 septiembre de 1987 , 8 marzo 1991 , 11 mayo 1992 , 29 febrero 2000 ), es decir los imperativos éticos que la conciencia social exige ( Sentencia 11 mayo 1988 )'.

En cuanto al concepto de mala fe, en contraposición al de buena fe, se ha entendido como toda conducta de uno respecto de otro, con el que se halle en relación, que no se acomoda a los imperativos éticos que la conciencia social y jurídica exija en un momento histórico determinado. En definitiva, supone un ataque frontal a los valores éticos de la honradez y lealtad, SSTS 11-5- 88 , 29-2-00 y 1-3-01 , entre otras.

La doctrina clásica consagrada por los artículos 434 y concordantes del Código Civil , dispone que la buena fe se presume, de ahí que quien lo alega, ha de probar la mala fe.

QUINTO.- De una lectura atenta y minuciosa de las escrituras de permuta, no se deduce, como pretenden los actores, que realmente excediera del contenido estrictamente de obligación personal, para transmitirles la propiedad de los inmuebles que mencionan en el suplico de la demanda. Primero, porque no se realiza una descripción detallada, minuciosa y descriptiva que garantice su plena identificación, tanto en sus dimensiones como en sus linderos, de manera que no se susciten dudas racionales sobre cuales sean. Para ello, hubiera sido necesario determinarse la finca por los cuatro puntos cardinales con absoluta exactitud y precisión. Desde luego, de esta apreciación ha de quedar a salvo la vivienda que aparece en la escritura de 27 de noviembre, que sí se identifica como vivienda núm. 4, que en la escritura de división de obra nueva se describe en términos parecidos, folio 137 vuelto, incluso en aquella escritura pública se realiza una referencia al proyecto de obra, ya redactado en ese momento. Los términos en los que aparecen redactados las correspondientes cláusulas, folios 25 y 59 de los autos, salvo la mencionada excepción, son indicadores de asumir la promotora solo obligaciones personales, entre otras la de entregar los referidos inmuebles, folios 26 y 61 de los autos, donde se especifican tanto el plazo de construcción como de entrega. Y, segundo, por pura lógica, porque no se puede transmitir, aquello que no existe. Al otorgarse las escrituras los días 13 y 27 de noviembre de 2.006, los inmuebles no existían, no eran una realidad fáctica, hecho que nadie discute, ni siquiera existían registralmente como fincas independientes, sencillamente porque no sería posible mientras no se realizara la declaración de obra nueva, que tuvo lugar con posterioridad, es decir, el día 15 de enero de 2.007. Por tanto, no eran ni una realidad meramente jurídica. Con ambas circunstancias, no se puede colegir que en las mencionadas escrituras se transmitiera la propiedad de dichos inmuebles, al ser imposible que se pudieran poseer.

Lo anterior, hemos de entenderlo a diferencia de lo que ocurre con las fincas de los Sres. Rosaura y Pedro , dado que se cumplían los requisitos exigidos por el artículo 1.462 del Código Civil , porque se trataba de escritura pública que es equivalente al acto de la entrega física, y de la misma no resultaba o se deducía lo contrario. Ello no supone una objeción a la plena vigencia de dicho negocio jurídico, cuestión que las partes no alegan, dado que no supone ningún desequilibrio o desigualdad entre las partes, sino que se trata de la diferente naturaleza de los bienes que permutan, dos de ellos se entregan en ese acto, porque son reales, y la contraprestación de los actores se difiere, dado que son futuros.

De ahí que, esa afirmación que realizan los actores en su suplico, de identificarlas con su numeración registral, no se comprenda, porque no resulta de ningún documento, ni se afirma que fuera fruto de un acuerdo verbal posterior. En esas circunstancias, cómo es posible que se identifiquen las tras plazas de garaje y los dos locales, si no consta ese acto bilateral, necesario e indispensable para concretar esa obligación que asumió la promotora, que, según el contrato, consistía solo en entregar tres plazas de garaje y dos locales que debían tener unas superficies mínimas, en el caso de las plazas de garaje, y aproximadas en el supuesto de los locales. Si al formalizar los contratos, a que se contraen dichas escrituras públicas, se hubiera transmitido la titularidad dominical de los mismos, no se habría incurrido en dicha indefinición o falta de plena identificación. La promotora solo asumía la obligación, por lo que se refiere a la Sra. Rosaura , de entregarle una plaza de garaje con una superficie mínima de 12,50 m2, sin especificar si se refiere a superficie útil o construida, y estas dimensiones son predicables, a tenor de la escritura de obra nueva, de las plazas números NUM008 a NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 , NUM022 , NUM023 y NUM024 , y se ignora respecto de la número NUM025 , porque la fotocopia de la escritura aportado a los autos no está completa, por lo que se refiere a esta finca, a tenor del contenido del folio 133 de los autos.

Con respecto al Sr. Pedro tendría que recibir dos plazas de garaje con una superficie mínima de 50 m2, hemos de entender en conjunto, que según proyecto constructivo quedaría convertido en trastero cerrado de 70 m2. Con base a estas dimensiones, solo podría ser la plaza núm. NUM026 , aunque con unas dimensiones muy superiores, o la agrupación de dos plazas, aunque difícilmente así sería, porque la suma de dos de las restantes no llegan a esas dimensiones mínimas. Con respecto a los locales se mantienen dichas dudas e imprecisiones.

En estas circunstancias, no se trata de que la entidad recurrente al constituir la garantía hipotecaria con la promotora actuara de mala fe, en los términos anteriormente mencionado, a los efectos de no poder gozar de la protección del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , porque es admisible entender, que podía perfectamente constituirla con la promotora, que es quien era realmente la propietaria de dichos inmuebles. Es cierto que, en cuanto intervino en la escritura de agrupación y obra nueva de 15 de enero de 2.007, conocía la existencia de los contratos que vinculaba a la promotora con los actores, porque claramente se recogía en la misma, pero que se trataba de una cesión de suelo a cambio de obra futura, en los términos que hemos mencionados. Aún pudiendo haber accedido a las escrituras de 13 y 27 de noviembre, que no han tenido entrada a ningún registro público, no hubiera obtenido mayor aclaración, quizás ratificarse en el hecho de que la promotora solo había asumido la obligación de entregar determinados inmuebles de dicha promoción, libre de cargas, -que hemos de entenderla referida al momento de la transmisión, no en cualquier momento anterior-, que no estaban ni siquiera definitivamente identificados, de modo que podía entender que la única propietaria de todo el edificio era la entidad Residencial Loreña, S.L., y consecuentemente que estaba legitimada para constituir dicha garantía real. Entender otra cosa, conllevaría llegar al absurdo de que no se podría haber constituido la hipoteca, no solo respecto de los inmuebles a los que se refieren los actores, sino a todos los que hemos mencionados que reúnen esos requisitos mínimos pactados, dada esa falta de definición y concreción. La entidad bancaria actuó de buena fe, dado que dichos contratos solo comportaban obligaciones personales respecto de la promotora, porque aún no se había producido la transmisión de los derechos dominicales. En este escenario, es difícil, si no imposible, declarar que el comportamiento de ésta es contrario a la ética, cuando se trataba de constituir con quien, según la legislación vigente, era exclusivo propietario, es decir, quien únicamente estaba legitimado para restringir la titularidad dominical.

Es incuestionable el perjuicio que se acarrea a los actores, pero que fácilmente podrían haber eludido mediante la anotación de una condición en el Registro de la Propiedad, que habría garantizado sus derechos frente a tercero. Si no se decidió adoptar dichas medidas, solo es posible afirmar que estamos ante un evidente incumplimiento contractual, que ha de conllevar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios a cargo de la concursada, aunque con las lógicas prevenciones que conlleva ese estado, en orden a conseguir la plena efectividad de sus derechos por parte de la Sra. Rosaura y Pedro , pero nunca dejar sin efecto las garantías hipotecarias, dado que reúnen todos los requisitos legales, singularmente porque se constituyeron por quien era propietario del edificio en su integridad, en el momento de su constitución.

SEXTO.-Las precedentes consideraciones han de conducir, con estimación del recurso de apelación, a la revocación de la Sentencia recurrida, y, en su lugar, procede desestimar la demanda íntegramente, con expresa imposición de las costas de primera instancia a los actores y sin pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana del Peso Sainz de la Maza en nombre y representación de Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (LA CAIXA) hoy Caixabank, S.A., debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada el 10 de Noviembre de 2011, por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla en los autos de incidente concursal nº 516/11, y consecuentemente debemos desestimar y desestimamos la demanda íntegramente, con expresa imposición de las costas de primera instancia a los actores y sin pronunciamiento en cuanto a las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ HERRERA TAGUA de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-