Sentencia CIVIL Nº 555/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 19/2022 de 03 de Junio de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000019/2022

J

SENTENCIA NÚM.: 555/22

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON JORGE DE LA RÚA NAVARRO

En Valencia a tres de junio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA JORGE DE LA RUA NAVARRO,el presente rollo de apelación número 000019/2022, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000685/2019, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CISCA SCP, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña IGNACIO JESUS AZNAR GOMEZ, y de otra, como apelados a AFILA SL y Francisco representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ESTRELLA REQUENA FARINOS y JULIO ANTONIO JUST VILAPLANA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CISCA SCP.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 29-10-21, contiene el siguiente FALLO: ' QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR la acción de reclamación de cantidad contra la mercantil AFILA SL, y en consecuencia se la condena a que, firme que sea la presente, pague a la actora la cantidad de 45.640,48 €, con los intereses legales desde la fecha de demanda, e imposición de costas conforme al punto (18) de esta resolución.

QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO DESESTIMAR las acciones de responsabilidad del administrador Francisco, todo ello con imposición de costas a la parte actora conforme al punto (19) de esta resolución.

Llévese el original de esta resolución al Libro de Sentencias Definitivas dejando testimonio de la misma en las actuaciones .'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CISCA SCP, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes relevantes.

1º).- La parte actora ejercitó, en la demanda, una acción de reclamación de cantidad contra una mercantil, una acción declarativa de que la sociedad se encontraba incursa en causa de disolucióny una acción de responsabilidad por deudas del artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital contra quien fue su administrador societario. En relación con esta última, alegó, como causa de disolución de la sociedad, el cese en la actividad, la paralización de los órganos sociales y las pérdidas cualificadas.

2º).- Alegó que la deuda había nacido como consecuencia de unas relaciones comerciales que habían dado lugar a dos facturas en el ejercicio 2012. Añadía que la entidad demandada había emitido cuatro pagarés con vencimiento en fecha de 2 de octubre de 2012. Al llegar dicho día, la deudora solicitó, y fue aceptado, la renovación por otros cuatro pagarés con vencimiento el día 7 de diciembre de 2012.

3º).- La sociedad deudora realizó su último depósito contable en el ejercicio 2011.

4º).- La actora presentó demanda de juicio cambiario en el que se dictó auto admitiendo a trámite y requiriendo de pago en fecha de 27 de mayo de 2013 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Valencia. Al no ser atendido el requerimiento de pago, se despachó ejecución por auto de 20 de enero de 2014. Se ordenó averiguación telemática en fecha de 15 de abril de 2014 y no se encontraron bienes para ser embargados. Consta la existencia de dos incidentes ante la Seguridad Social al comienzo del ejercicio 2013.

5º).- D. Francisco fue nombrado administrador societario de la mercantil Afila, S.L. en fecha de 11 de septiembre de 2012 y cesó, como tal, en fecha de 28 de mayo de 2015.

6º).- La sentencia de la instancia estimó la acción contra la mercantil demandada, Afila, S.L. y desestimó la acción de responsabilidad por deudas contra D. Francisco por entender que la acción estaba prescrita.

SEGUNDO.-Acerca de la doctrina aplicable.

Para resolver el recurso de apelación interpuesto, conviene realizar un fundamento de derecho específico en el que razonar la doctrina jurídica y jurisprudencial aplicable al presente asunto. Tal doctrina emanada de esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia viene refundida en nuestra sentencia de 14 de diciembre de 2021, en el rollo de apelación 1007/2021.

En torno a la fijación del dies a quo,dijimos que:'Al respecto existe un criterio consolidado en esta sección sobre la acción individual del art. 241 TRLSC, criterio aplicable también a la acción social del art. 238 TRLSC, en el que se distingue:

- si las acciones u omisiones que se imputanal administrador social demandado y causantes del daño se hubiesen producido antes de la entrada en vigor delart. 241 bis LSC, es decir, para las acciones ya nacidas pero no ejercitadas cuando entra en vigor dicho precepto(24 de diciembre de 2014), distinguimos, a su vez, 2 supuestos:

(i) que el administrador siguiese en el cargo en el momento en que entró en vigor, en cuyo caso se aplicará el régimen del art. 241 bis TRLSC pero el dies a quo para el cómputo del plazo de cuatro años de la prescripción se iniciará desde la fecha de entrada en vigor de la norma.

(ii) que el administrador hubiese cesado en el cargo en el momento en que entró en vigorel art. 241 bis TRLSC, en cuyo caso se aplicará el régimen delart. 949 del Código de comercio , y el dies a quo para el cómputo de cuatro años de la prescripción será el del cese del administrador.

( Sentencias de esta sección 9ª, entre otras,de 13 de mayo de 2019, recaída en rollo de apelación 2139/2018 , en la que se menciona la SAP de Barcelona, Sección 15, del 20 de febrero de 2019 ; sentencia n.º 2/2021, de 8 de enero de 2021, recaída en rollo 696/20 ; sentencia n.º 1209/2021, de fecha 25 de octubre de 2021, dictada en el rollo de apelación n.º 503/2021 ; y la sentencia n.º 1334/2021, de 17 de noviembre de 2021, dictada en el rollo de apelación 809/2021 ).

- si los actos u omisiones que se imputanal administrador demandado fueron cometidos cuando ya había entrado en vigor laLey 31/2014, es decir, para las acciones que nacen vigente ya el precepto examinado, ninguna duda se plantea sobre la aplicación del art. 241 bis TRLSC, y el problema se centra exclusivamente en el dies a quo del cómputo , en cuyo caso esta sección 9ª ya ha resuelto en la sentencia n.º 1334/2021, de 17 de noviembre de 2021, dictada en el rollo de apelación 809/2021 , que ' debe fijarse cuando el agraviado (acreedor social y demandante) supo o conoció ese daño, añadir que debe tratarse de un conocimiento real o potencial, es decir, el titular tiene o debió tener conocimiento de la lesión de su derecho ejercitando una diligencia básica'.'.

A su vez, fijamos doctrina de que tal régimen era aplicable a las acciones de responsabilidad por deudas: 'A pesar de ello, esta sección ha considerado que procede alinearse con el segundo criterio, es decir, aquel que considera que el artículo 241 bis TRLSC también es aplicable a la acción del art. 367 TRLSC en los mismos términos que hemos indicado en el fundamento de derecho anterior para la acción individual y social, tal y como acogen, también, otras Audiencias Provinciales, a destacar la SAP de Barcelona n.º 1939/2020, de 18 de septiembre ; la SAP de Toledo, n.º 1071/2020, de 21 de octubre ; la SAP de Salamanca n.º 255/2020, de 9 de junio ; la SAP de Ciudad Real n.º 30/2020, de 27 de enero ; la SAP de Murcia n.º 576/2020, de 18 de junio ; la SAP de Asturias n.º 574/2019, de 24 de junio ; la SAP de Vizcaya n.º 60/2019, de 10 de enero ; y la SAP Castellón n.º 345/2019, de 10 de julio . Ya en nuestra sentencia n.º 590/2019, de 13 de mayo, dictada en el rollo de apelación n.º 2139/2019 , apuntábamos que nos inclinábamos por la aplicación uniforme del art. 241 bis TRLSC para las tres acciones'.

Y aquella doctrina la aplicamos al supuesto de hecho que fue objeto de aquel recurso diciendo que: 'Los presupuestos de la acción ejercitada nacen con anterioridad a la entrada en vigor del art. 241 bis TRLSC, y así lo refiere el demandante en su escrito de demanda, dado que alega que la deuda nace en abril del año 2010, los indicios de la concurrencia de las causas de disolución también las centra en la falta de depósito de cuentas anuales siendo las ultimas depositadas las del ejercicio 2009, cierre de la hoja registral como consecuencia de aquéllo, cierre de hecho de la mercantil desde entonces, existencia de una ejecución infructuosa en el año 2013, y no consta inscrita la disolución y liquidación de la sociedad en el Registro Mercantil. Por su parte, tampoco consta el cese del administrador cuando entra en vigor tal precepto, por lo que el dies a quo del plazo de cuatro de años procede, como se ha explicado en el fundamento de derecho anterior, desde la entrada en vigor del mismo (24 de diciembre de 2014), no existiendo reclamación extrajudicial alguna dirigida contra el demandado hasta el 13 de febrero de 2020'.

TERCERO.-Delimitación del recurso de apelación. Acerca la prescripción. Valoración de la Sala.

La parte demandante recurre la sentencia con un primer motivo de apelación en el que señala que se han infringido las normas o garantías procesales en relación con el principio de congruencia ya que la sentencia no declaró la existencia de la causa de disolución, tal y como así se había solicitado en la demanda.

En el segundo motivo, considera que se han infringido las normas o garantías procesales en relación con el artículo 241 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y su régimen transitorio pues considera que el dies a quodebe computarse desde la entrada en vigor de del citado precepto.

Valoración de la Sala.

Tal y como resulta del primer fundamento de derecho de esta sentencia, resulta que la deuda nació en el año 2012. La causa de disolución, tal y como es presentada en la demanda, también ocurre en el año 2012 pues se alega en la demanda que, después del cierre del ejercicio 2011, ya no se depositaron cuentas anuales lo que, considera, lleva a la conclusión de que la sociedad cesó, a partir de entonces, en su actividad, se paralizaronlos órganos sociales y la sociedad incurrió en situación de pérdidas cualificadas. Por último, el cese del administrador societario tuvo lugar después de la entrada en vigor de la Ley 31/2014 (24 de diciembre de 2014) pues la propia parte demandada manifestó que tal cese había tenido lugar en el mes de mayo de 2015.

Con las anteriores consideraciones, ya puede colegirse que, de acuerdo con la doctrina expuesta en el anterior fundamento de derecho, no resulta de aplicación el artículo 949 del Código de Comercio, sino el artículo 241 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y que el dies a quodebe considerarse el día en que entró en vigor tal precepto (24 de diciembre de 2014).

Así las cosas, la acción no está prescrita porque la demanda se presentó el día 21 de diciembre de 2018 (hecho que, por otro lado, no ha sido discutido por la parte demandada), esto es, antes del transcurso de los cuatro años. Por ello, se debe acoger el recurso en parte, si bien, como se verá,la conclusión es igualmente desestimatoria de la demanda.

CUARTO.-Acerca de la acción de responsabilidad por deudas.

La acción ejercitada se basa en lo dispuesto en el artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital en materia de responsabilidad de administradores, por el que 'responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución'.

Dicho precepto,conforme reiterada doctrina jurisprudencial, establece una responsabilidad ex legeo de carácter objetivo cuyo fundamento descansa en el incumplimiento por los administradores del deber que les impone la Ley de convocar la junta de socios en el plazo de dos meses desde que se constata la causa de disolución imperativa, no precisando la producción de un daño ni la relación de causalidad y no requiriendo, por ello, la demostración de culpa del administrador demandado. Para que se aplique la consecuencia legal basta con que la sociedad incurra en causa de disolución imperativa y que el administrador, incumpliendo el deber legal, no convoque junta para disolver la sociedad en el plazo de dos meses. Si esto sucede, la consecuencia es la responsabilidad solidaria de los administradores de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

Aun cuando el artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital limite la responsabilidad a las 'obligaciones sociales posteriores'al acaecimiento de la causa legal de disolución, la Ley presume, salvo prueba en contrario, que las obligaciones reclamadas son de fecha posterior a la causa de disolución.

Por todo ello, para que prospere la acción de responsabilidad , será necesario: a) que se acredite la existencia de una deuda a cargo de la sociedad y a favor del acreedor demandante; b) que se pruebe que la sociedad administrada estaba incursa en causa de disolución en el momento de contraer las obligaciones sociales; c) que el administrador demandado lo fuera al tiempo de manifestarse la causa de disolución y durante los dos meses siguientes; d) que el administrador deje transcurrir ese plazo sin convocar junta general para que acuerde la disolución o remueva la causa; y e) con el favorecimiento por la presunción indicada, que la obligación o deuda reclamada se haya contraído o haya nacido con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución.

a).- Acerca de la concurrencia de la causa de disolución y de la concreción de la fecha en que se produjo.

Con carácter previo, conviene destacar que la parte actora invoca, en su demanda, tres causas de disolución que concurrieron: cese en la actividad social, paralización de los órganos sociales y pérdidas cualificadas.

La Sala va a comenzar por el estudio de esta última causa de disolución invocada pues, en caso de concurrir, ya no sería necesario analizar las demás.

En relación con dicha causa de disolución, es un hecho probado que las últimas cuentas anuales que se presentaron a depósito en el Registro Mercantil fueron las de 2011.

En nuestra sentencia de fecha de 6 de mayo de 2020, dictada en el rollo de apelación 1547/19, sosteníamos que: 'La existencia de una causa de disolución de la sociedad deudora existente antes del nacimiento de la obligación social es un hecho constitutivo de la pretensión de quien ejercita la acción de responsabilidad por deudas del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital . Por tanto, como hecho constitutivo que es, la carga de su prueba le corresponde a la parte demandante conforme a lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por tanto, en el caso de que se alegue como causa de disolución las pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, tal hecho debe ser acreditado por la parte demandante. Ahora bien, tal situación de la sociedad es un dato interno de la misma que se exterioriza a los terceros por medio de la presentación, depósito y publicidad de las cuentas anuales en el Registro Mercantil'.

Añadíamos que: 'El problema se produce en aquellos supuestos en que la sociedad no deposita las cuentas pues, en tal caso, se dificultará la posibilidad de que los terceros puedan acreditar un hecho que es interno de la sociedad. Por eso, en estos casos de falta de depósito de las cuentas, la práctica totalidad de las Audiencia Provinciales han operado una suerte de inversión de la carga de la prueba por aplicación del principio de la facilidad probatoria a que se refiere el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Esto es, en estos casos, corresponderá a la parte demandada la acreditación de que la sociedad no estaba incursa en causa de disolución en el momento en el que contrajo la deuda y obligación social.

Esta tesis de la jurisprudencia menor ha sido consagrada por el Tribunal Supremo en pronunciamientos obiter dicta. Así, por ejemplo, en el auto de 22 de abril de 2015 , en el que el Alto Tribunal señaló que: 'En primer lugar, y respecto del recurso interpuesto por D. Roberto , en el que denuncia la aplicación indebida del art. 367 de la LSC , ya que el hecho de no presentación de cuentas anuales no puede suponer la imputación de responsabilidad a los administradores pues no hay un elemento determinante del daño sufrido a la otra parte, afirmando, además, que no es un hecho probado que la sociedad tenga pérdidas que dejen reducido a una cantidad inferior al 50 % el capital social. Sin embargo, como indica la sentencia recurrida, los administradores demandados no presentaron las cuentas de la sociedad, por lo que ellos deberían de haber acreditado la situación de equilibrio patrimonial, lo que no han hecho;...'.

O de una manera más directa en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2004 , que consideró 'de mala fe y al mismo tiempo irracional pretender que el incumplimiento de una obligación deriva en beneficio para el incumplidor, en cuanto deja sin prueba a la contraparte de datos objetivos muy importantes. (...) La prueba de que la sociedad no ha sufrido disminución de su patrimonio en términos que obligasen a los [administradores] a proceder conforme al art. 262.5 Ley de Sociedades Anónimas le hubiera correspondido a la parte demandada, por serle más fácil y accesible (hipotéticamente en este caso) que a la actora, supuesto este último (facilidad y accesibilidad de la prueba) que invierte el onus probandi hacia la parte que está en esas condiciones, a fin de evitar la indefensión de la contraria.'

Ahora bien, la aplicación de esta regla de la carga de la prueba consagrada por el Tribunal Supremo se ha aplicado, en ocasiones, de una forma rígida por las circunstancias del caso.

Así, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 12 de mayo de 2015 , en la que se señaló que: '(...) la doctrina jurisprudencial es constante a la hora de establecer que la falta de presentación de las cuentas anuales traslada al administrador la carga de probar que la sociedad, cuando contrajo la deuda, no estaba incursa en causa de disolución por lo que tenía el deber de convocar a la junta general conforme al precepto citado ( STS 20-02-2007 ), bien entendido que si bien es cierto que una falta de depósito de cuentas no es suficiente para acreditar la situación societaria, también lo es que su falta unido a dicha inactividad de la parte demandada, determina el hecho mismo de no poder comprobar la realidad de la sociedad y la averiguación de su situación .'

Igualmente, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 8 de mayo de 2015 , cuando declaraba que: ' La cuestión esencial se encuentra en determinar si esta falta de formulación de las cuentas puede ser motivo suficiente como para derivar la responsabilidad por impago de las deudas sociales al administrador de la sociedad. En nuestra opinión, el incumplimiento absoluto, como es el caso, de las obligaciones contables de un ordenado y diligente empresario ( arts. 25 y ss del Código de Comercio y art. 253 LSC ), y la evidente facilidad probatoria de la que dispone el administrador social ( art. 217.6 LEC ), debe conllevar una inversión de la carga de la prueba, siendo el administrador quien deba acreditar el estado de solvencia de la sociedad por él administrada, o el equilibrio patrimonial exigido por la norma, debiendo pechar con las consecuencias negativas de la falta de prueba de tales hechos en caso contrario '.

O la interesante sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 30 de abril de 2015 , en la que se insiste: ' (...) como ya este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias que la ausencia del correspondiente depósito de cuentas, es justificativo de un evidente oscurantismo en relación con el funcionamiento económico de la sociedad y asimismo de la falta de transparencia de su contabilidad, lo que vendría a reforzar esa situación de insostenibilidad financiera. Y ello aún en mayor medida cuando es precisamente dicha mercantil, conforme al principio de facilidad y disponibilidad probatoria previsto en el art. 217.6 Lec , quién vendría obligada a acreditar que su situación económica no responde a los términos que hechos señalado. Y es que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 octubre 2004 <... la prueba de que la sociedad no ha sufrido disminución de su patrimonio en términos que obligasen a sus administradores a proceder conforme al artículo 262.5 L.S.A ., le hubiera correspondido a la parte demandada, por serle más fácil y accesible que a la actora, supuesto este último que invierte el 'onus probandi' hacia la parte que está en esas condiciones a fin de evitar la indefensión de la contraria> '.

Incluso, en esta Sala, las sentencias de 1 de abril de 2015 y de 16 de marzo de 2015 , se pronuncian en el mismo sentido: ' No está recogida en la colación legal ( artículo 363 de la Ley de Sociedades de capital ) como causa de disolución, la falta de presentación de las cuentas sociales, por lo que tal ausencia no implica que la entidad que no las ha presentado o carezca de su depósito, esté de por si en causa de disolución; cuestión diferente es que el incumplimiento de tal obligación, signifique caso de abanderar como causa de disolución la del artículo 363,1 apartado e) de la citada Ley , (déficit patrimonial por pérdidas sociales) una presunción de tal situación (que no su justificación) y es en tal sentido cuando surge la inversión de la regla de la carga probatoria pues con la omisión de ese deber se priva a la parte que tiene que justificar tal déficit de la prueba documental directa para su acreditación, entrando en juego el artículo 217-7 de la Ley Enjuiciamiento Civil porque en esa situación quien tiene a su fácil disponibilidad y los medios para fijar que no concurre ese déficit patrimonial es el administrador demandado. ''

Sin embargo, a continuación, matizábamos que tal inversión de la carga de la prueba no podía operar de una forma automática. Así, decíamos que: 'Ahora bien, esta doctrina debe aplicarse al supuesto de hecho en concreto, como se ha dicho, y no puede operar como una suerte de efecto automático.

Así, en este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de noviembre de 2019 , con remisión a sentencias anteriores que ya había dictado, parte de la acertada consideración de que la inexistencia de depósito de cuentas anuales no es una causa de disolución prevista legalmente. Lo que puede producir la falta de depósito es un indicio más que valorar, junto a otros, a fin de concluir deductivamente la presencia de la causa de disolución por pérdidas cualificadas. Así, señala que: '31. Cuestión diversa es que, conforme a los preceptos generales en materia de carga probatoria, ésta se module conforme principio de disponibilidad y facilidad probatoria contemplado en el artículo 217.7 LEC en los casos en que las cuentas no se encuentren depositadas y el actor no haya podido acceder a las fuentes de prueba por una causa a él no imputable. Pero ello no significa, sin más, que proceda invertir la carga de la prueba sobre este elemento esencial de la acción ejercitada'. Añade que: 'La falta de cumplimiento de la obligación legal de depositar las cuentas anuales es un elemento que puede tomarse en cuenta como base de una presunción de que la situación patrimonial de la deudora podría ser de pérdidas cualificadas. 39.- Así se estimó en la STS de 5 de octubre de 2004 , [...]. 40.- Sin embargo, esta Sala ha considerado que la citada sentencia del Tribunal Supremo no implica la automática aplicación de esa presunción cuando el actor elude el más mínimo esfuerzo en la proposición y práctica de las pruebas respecto a las que no puede predicarse falta de disponibilidad o facilidad''.

También, las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de de 9 de junio de 2015 y 6 de abril de 2015 : ' Finalmente, y en lo que se refiere a la responsabilidad de los administradores por el incumplimiento de aquella obligación, la Ley no sanciona expresamente a los mismos con unas consecuencias directas y concretas, pero hemos venido considerando este incumplimiento como un indicio razonable de responsabilidad que, unido a otros incumplimientos, puede traer como consecuencia la declaración de la responsabilidad personal de los administradores por deudas '.

O, por último, la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 12 de noviembre de 2019 que argumenta que: 'Tal situación, unida a la doctrina general derivada de la aplicación del principio de facilidad probatoria (cfr. art. 217.7 LEC ), lleva a estimar la concurrencia del desbalance patrimonial cuando, acreditados por el actor los hechos base de su pretensión, la conducta de los demandados haya impedido conocer el estado patrimonial de la sociedad. En tales casos, se insiste, operando con criterios de facilitad probatoria, se ha acudido, como hecho base de la presunción de la existencia de desbalance, junto con otros indicios.'

Esto es, no basta con la mera alegación de la falta de depósito de cuentas anuales para que, de forma automática, se pueda entender que concurre la inversión de la carga de la prueba para la acreditación del presupuesto de la causa de disolución de las pérdidas cualificadas. Es necesario, además, que la falta de depósito venga acompañada de otros indicios o incumplimientos por parte de la sociedad que permitan pensar racionalmente que la sociedad podría estar en situación de causa de disolución de manera que ésta se pueda presumir y sea carga de la parte demandada la acreditación de su no concurrencia'.

Esta doctrina se ha visto avalada por la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2020 en el que se analiza un problema semejante. Así, el alto tribunal parte de considerar que: '4.2. Ni en la regulación legal y reglamentaria de la obligación del depósito de las cuentas anuales, ni en la regulación de las causas legales de disolución de las sociedades de capital se prevé (ni se ha previsto en versiones anteriores de la citada normativa) que el incumplimiento de la obligación legal de depositar las cuentas constituya una de dichas causas legales de disolución. Tampoco establece la ley que el incumplimiento por los administradores de la obligación de depósito de cuentas en el Registro Mercantil determine por sí sola la obligación de responder por las deudas sociales, ni que con base en dicha conducta omisiva haya de presumirse la paralización de la sociedad o la imposibilidad de cumplimiento del fin social'.

Por tanto, la falta de cumplimiento de la obligación de depositar las cuentas anuales ni es una causa de disolución ni la ley permite que se pueda presumir que, por ello, concurra una causa de disolución como es las pérdidas cualificadas.

Así, el Tribunal Supremo concluye que: '4.4. Es cierto que la falta de formulación de las cuentas anuales, aprobación y depósito en el Registro Mercantil privan a los terceros del conocimiento de la situación patrimonial y contable de la compañía, y que ello puede ser apreciado como un indicio que pudiera generar dudas sobre la existencia de pérdidas o de falta de actividad de la sociedad. Pero por sí sólo, como sostienen incluso las sentencias de las Audiencias que se adscriben a la reseñada tesis, no constituye una prueba directa de la concurrencia de la situación de pérdidas'.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial señalada, resulta que la mera alegación y acreditación de que un administrador societario no ha presentado las cuentas anuales a depósito en el Registro Mercantil no puede suponer prueba, por sí sola, de la concurrencia de una causa de disolución como son las pérdidas cualificadas.

Por tanto, habrá que discernir si la falta de depósito de las cuentas anuales desde el ejercicio 2011permite constatar una causa de disolución de la sociedad. En concreto, la causa de disolución de las pérdidas cualificadas del artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital.

Y, en este sentido, la falta de depósito de las cuentas, es un indicio que, junto con los que se motivarán a continuación, permite concluir que la sociedad se encontraba en causa de disolución después del 31 de diciembre de 2011 en el que se cerró el último ejercicio en el que se depositaron cuentas.

En efecto, la parte actora intentó el cobro de su crédito a través del correspondiente juicio cambiario que se incoó en el año 2013. Ante el requerimiento de pago, no se dio cumplimiento a la obligación. Y, cuando se trató de obtener embargos para asegurar y hacer efectivo el cobro, resultó que la sociedad no tenía ningún bien embargable.

A lo anterior cabe añadir el informe de Axesor que obra como documento número 11 de la demanda en el que se hace constar la existencia de dos procedimientos ante la Seguridad Social iniciados entre enero y marzo de 2013. En uno de ellos, se hace requerimiento de bienes y posterior embargo. Y, en todos ellos, consta la publicación de edictos en la Seguridad Social.

Con todos estos indicios, se puede concluir por relación de causalidad necesaria, la existencia de las pérdidas cualificadas y que la misma se produjo durante el ejercicio 2012.

Y, para nada obsta a esta conclusión, la alegación de la entidad demandada relativa a que la sociedad revirtió esta situación de causa de disolución a través de la presentación de las declaraciones del impuesto de sociedades de los ejercicios 2017, 2018 y 2019, así como las cuentas anuales de tales ejercicios. Ni tampoco que se presentara una comunicación del antiguo 5 bis de la Ley Concursal en diciembre de 2019. Tales documentos son referidos a un momento posterior al que se ha fijado como el momento en que nació la causa de disolución. Y, por ello, tales documentos no pueden acreditar que, en tal momento, la causa de disolución no existió. La circunstancia de que la causa de disolución fuera revertida, de ser cierto, lo sería a partir del ejercicio 2017 o, como mucho, ejercicio 2016con arreglo a la única prueba aportada por la demandada. Ni siquiera se argumenta cómo y cuándo tuvo lugar la reversión de la causa de disolución.

Y, finalmente, aunque ninguna parte lo mencione, aparece una ampliación del capital social en fecha de 3 de octubre de 2012 que se inscribió en el Registro Mercantil. Sin embargo, ninguna alegación se hace respecto de la misma y, especialmente, ninguna prueba se aporta que permita vislumbrar si dicha ampliación revertió la situación de causa de disolución. Pero, además, respecto de la acción de responsabilidad de administradores, tal ampliación de capital no tendría repercusión jurídica pues la parte demandante imputa el nacimiento de la obligación social en un momento en que se ha concluido que la sociedad estaba incursa en causa de disolución ya que los hechos imputados al demandado se concretan en la emisión de cuatro pagarés un día antes de la supuesta ampliación de capital social.

b).- Acerca del nacimiento de la obligación social.

En el presente caso, no consta documento alguno relativo al contrato o a las facturas. Ahora bien, lo que no se puede es obviar el documento número 1 de los presentados con la demanda. Se trata de una carta remitida por la sociedad demandada y firmada por el demandado al tomar posesión de su cargo. En la misiva, se reconoce la existencia de la deuda y se reconoce que la sociedad había girado unos pagarés para hacer frente al pago de la misma. Y, a continuación, se añade que, como consecuencia del cambio de administrador societario, se giran nuevos pagarés para atender a la obligación que sustituyen a los anteriores.

La propia demanda, en su hecho primero, sostiene que había girado dos facturas por el suministro de materiales y realización de los trabajos. Las números 1591 y 1592. Sin embargo, pudiendo hacerlo, no identifican la fecha de las facturas. Y, también en la demanda, se hace alusión a que se giraron cuatro pagarés con fecha de vencimiento 2 de octubre de 2012. Y la misiva concreta que la razón de sustituir estos cuatro pagarés por cuatro pagarés nuevos es porque se ha producido el cambio de administración. De lo que se deduce que, al tomar posesión de su cargo escasos 20 días antes, el administrador se dio cuenta de que no podía atender a los cuatro pagarés emitidos por falta de fondos y que, por eso, los sustituía con nuevos pagarés. Ello da la idea de que no fue dicho administrador quien emitió los cuatro pagarés anteriores pues, en tal caso, no habría alegado la razón de su sustitución en el cambio de administrador.

Siguiendo con el razonamiento, tampoco se puede perder de vista que los pagarés sustitutos se emitieron con un plazo de vencimiento superior a los dos meses por lo que hace pensar que los anteriores pagarés debían tener un plazo de vencimiento igual o superior lo que determinaría que la deuda nació antes de que el demandado tomara posesión de su cargo de administrador de la sociedad.

Por último, no parece lógico en la práctica empresarial que se realicen los servicios y se suministren los materiales, se giren las facturas y se emitan los pagarés con vencimiento en un plazo entre el día 11 de septiembre de 2012 que toma posesión el demandado y el día 2 de octubre que era la fecha de vencimiento de los instrumentos de pago.

Todo ello conduce a la conclusión de que las obligaciones sociales surgidas a favor de la entidad demandante nacieron antes del nombramiento de D. Francisco como administrador de la sociedad, si bien estando en situación de causa de disolución. Y todos estos indiciosde lógica conducen a este hecho presunto por lo que impide la aplicación de la inversión de la carga de la prueba prevista en el artículo 367.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Así las cosas, respecto de la responsabilidad de los administradores societarios por obligaciones sociales nacidas estando la sociedad incursa en causa de disolución pero habiendo nacido tales deudas antes de ser nombrado como administrador, se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo 601/2019, de 8 de noviembre,en el sentido de que:'Conforme a los hechos probados, no existe duda de que, al término del ejercicio 2012, la sociedad New Moss 2011, S.L., como consecuencia de pérdidas sufridas, tenía fondos propios negativos y, cuando menos desde entonces, se encontraba en la causa de disolución prevista en el art. 363.1.e) LSC . A partir de entonces, para quien era la administradora social, Covadonga, surgieron los deberes legales previstos en los arts. 365 y 366 LSC para los administradores: i) en primer lugar, convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución; ii) en el caso en que no se hubiera podido constituir la junta, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta; y iii) si se hubiese celebrado la junta, pero no se hubiera adoptado el acuerdo de disolución o el acuerdo hubiese sido contrario, solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde el día de la junta.

La consecuencia legal prevista en el art. 367 LSC para el incumplimiento de estos deberes legales, es que los administradores 'responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución'.

Según consta acreditado en la instancia, el crédito de la demandante (Bodegas Javier S.L.) surgió con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, por el suministro de bebidas entre noviembre de 2013 y marzo de 2014.

No hay duda de que quien era administrador de la sociedad cuando, estando esta incursa en causa de disolución sin que se hubiera cumplido con el deber legal de promover su disolución, nace el crédito, responde solidariamente frente al acreedor. Este sería el caso de Covadonga, que fue administradora de New Moss 2011 S.L. desde la constitución, en 2011 hasta su sustitución por Paulino, el 5 de mayo de 2014.

Conforme a la jurisprudencia contenida en la sentencia 731/2013, de 2 de diciembre , el administrador que ha dejado de cumplir con los reseñados deberes legales de promover la disolución responde solidariamente del pago de las deudas sociales surgidas con posterioridad a la aparición de la causa de disolución, pero no de las posteriores a su cese.

4. La cuestión que suscita el presente recurso es respecto de qué deudas sociales responde un administrador, como Paulino, que asumió el cargo después de que, estando la sociedad en causa de disolución y sin que el administrador anterior hubiera instado su disolución, hubieran surgido deudas sociales posteriores a la aparición de la causa de disolución y anteriores a su nombramiento como administrador.

El nuevo administrador, desde que asumió la administración de la sociedad (el 5 de mayo de 2014), como seguía incursa en la causa de disolución de pérdidas que dejaban el patrimonio neto contable por debajo de la mitad del capital social, estaba afectado por los reseñados deberes legales de promover la disolución. La duda es respecto de qué deudas sociales responde solidariamente. Para resolverla debe acudirse a la ratio del precepto.

En el art. 367 LSC la responsabilidad del administrador se anuda al incumplimiento del deber de promover la disolución. El reproche jurídico que subyace a la responsabilidad del art. 367 LSC se funda en el incumplimiento de un deber legal (de promover la disolución de la sociedad o, en su caso, de instar el concurso de acreedores). La Ley en esos casos, estando la sociedad incursa en una de las causas legales de disolución, constituye al administrador en garante solidario de las deudas surgidas a partir de entonces, si incumple el deber legal de disolver dentro del plazo legal. La justificación de esta responsabilidad radica en el riesgo que se ha generado para los acreedores posteriores que han contratado sin gozar de la garantía patrimonial suficiente por parte de la sociedad del cumplimiento de su obligación de pago.

Esta razón que llevó al legislador a ceñir el alcance de la responsabilidad a las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, nos debe llevar a concluir que en caso de cambio de administrador, desde que asume la administración, para él nace un nuevo plazo de dos meses para promover la disolución, cuyo incumplimiento le hará responsable solidario de las deudas sociales posteriores al momento en que asumió la administración de la sociedad. Esto es, su responsabilidad alcanza a todas las deudas sociales surgidas mientras él era administrador y estando la sociedad en causa de disolución, pero no a las anteriores a su nombramiento ni a las posteriores a su cese'.

De ahí que no sea imputable al demandado la responsabilidad prevista en el artículo 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

No procede hacer pronunciamiento acerca de si la sociedad Afila, S.L. está incursa en causa de disolución porque, por un lado, es un presupuesto para la acción de responsabilidad por deudas tal y como ya se ha expuesto y, segundo, porque la parte actora no tiene legitimación para realizar dicha petición al margen de dicha acción.

QUINTO.-La estimación en parte del recurso al entender que la acción no estaba prescrita obliga a que cada parte abonará sus propias costas del recurso y las comunes, si las hubiere, por mitad con la devolución del depósito para recurrir.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por Cisca SCP contra la sentencia de 29 de octubre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia en su Juicio Ordinario 685/19, se desestima la excepción de prescripción invocada en la contestación a la demanda y, entrado en el fondo, SE DESESTIMA LA DEMANDA respecto del administrador D. Francisco, manteniendo los demás pronunciamientos no afectados por la presente resolución, incluyendo el pronunciamiento sobre las costas en primera instancia.

Cada parte deberá abonar sus propias costas del recurso de apelación y las comunes, si las hubiere, por mitad, con devolución del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.