Sentencia CIVIL Nº 558/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1246/2016 de 25 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 1246/2016-E
Procedencia: Juicio Verbal nº 814/2015 del Juzgado Primera Instancia 56 Barcelona
S E N T E N C I A Nº558/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
D. VICENTE CONCA PÉREZ
Dª. MIREIA RÍOS ENRICH
D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de julio de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los
presentes autos de Juicio Verbal nº 814/2015, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 56 Barcelona,
a instancia de BANCO DE SABADELL, S.A. contra Dª. Esmeralda , D. Mario Y LOS IGNORADOS
OCUPANTES C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM002 , BCN, los cuales penden ante
esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia
dictada en los mencionados autos el día 27 de junio de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda formulada por BANCO SABADELL, S.A. condeno a los IGNORADOS OCUPANTES DE LA FINCA SITA EN BARCELONA DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , NUM002 , y a Dª Esmeralda y D. Mario a: a) Dejar libre, vacua, expedita y a disposición del actor la finca sita en Barcelona, DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM002 , bajo apercibimiento de que en caso de que no lo verifiquen voluntariamente se procederá a su lanzamiento.

b)Al pago de las costas del juicio.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las pr escripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes La parte demandante BANCO DE SABADELL, S.A., formuló demanda de juicio verbal de desahucio por precario amparada en el art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en orden a recobrar la posesión de la finca sita en DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 de Barcelona, contra los ignorados ocupantes de dicha finca.

Citados quienes dijeron ser los únicos ocupantes de la finca, o sea doña Esmeralda y don Mario , comparecieron y alegaron falta de legitimación activa procesal y material; y en su caso existencia de comodato, no precario, por la cesión de una tal Bernarda .



SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recurso de apelación y oposición al mismo La sentencia de instancia estimó la demanda, condenando a los demandados ocupantes de la finca, incluidos nominalmente ambos personados, a desalojar dicha finca por desahucio, dejándola a disposición de la actora, bajo apercibimiento de lanzamiento, imponiendo las costas a dichos demandados.

Frente a dicha resolución ha planteado recurso la representación de doña Esmeralda y don Mario , alegando infracción del art. 250.1.2 º y 250.1.7º de la LEC en relación al art. 439.1.3º de la Ley rituaria ; falta de legitimación activa del banco actor; e infracción del art. 225 de la Ley Hipotecaria , así como de los artículos 688 y 656 de la LEC ; carga de la prueba del art. 217.1 y 2 de la LEC , y nuevamente falta de legitimación activa; infracción del art. 1740ss CC sobre el contrato de comodato; e improcedencia de condena en costas. Pidiendo, en definitiva, la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que se declarase la desestimación total de la demanda, absolviendo a los apelantes, con expresa imposición de costas a la parte 'demandada en ambas instancias'.

La parte actora se ha opuesto a ese recurso por motivos no reproducidos en aras de brevedad, interesando finalmente su desestimación, la confirmación en su integridad de la sentencia, y la condena de las costas de ambas instancias a los recurrentes.



TERCERO. Adecuación del procedimiento verbal del art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción del art. 250.1.2 º y 250.1.7º de la LEC en relación al art. 439.1.3º de la Ley rituaria y falta de legitimación activa del banco actor En primer lugar, la parte apelante intenta aprovechar un simple 'lapsus calami' en el escrito de demanda -similar al suyo en el recurso, en cuanto a la petición sobre costas antes transcrita-, a saber, la referencia impertinente al número 7º del art. 250.1 de la LEC en el apartado tercero jurídico de legitimación, junto al pertinente 2º de precario.

Es claro que la demanda era de precario del art. 250.1.2º LEC , y no de efectividad de derechos reales inscritos del art. 41 LH en relación al art. 250.1.7º LEC , conforme al principio de legitimación registral del art.

38 de dicha Ley Hipotecaria .

En efecto, no cabe ninguna duda de que estamos ante un procedimiento de desahucio por precario del art. 250.1.2º LEC , porque así lo ha querido la actora propietaria de la finca hipotecada, y tampoco cabe ninguna duda de que la actora estaba en su perfecto derecho, ante la situación de ocupación de su propiedad, de usar de varias alternativas disponibles en derecho, optando por dicha vía de desahucio por precario.

También es indudable que la parte apelante no puede imponer su voluntad al respecto, amparada la parte apelada por el principio genérico de libertad consagrado en el art. 1 de la Constitución , en orden a su derecho a la tutela judicial efectiva que le ampara, art. 24 de idéntica Ley Suprema . La parte actora no tenía ninguna obligación de viabilizar su reclamación por la vía del procedimiento de efectividad del derecho real inscrito, y ello no tiene nada que ver con un pleito por razón de la materia -ambos procesos se dirigen al reintegro de la posesión, pudiendo optar la actora por uno u otro, a su libre conveniencia-, ni con la carga de la prueba, que es un instituto distinto que tiene que ver con esa prueba, en función del procedimiento escogido, de desahucio por precario en este caso.

Por tanto, no era necesario que la actora aportase certificación ninguna del registrador que acreditase la vigencia sin contradicción alguna del asiento correspondiente del art. 439.1.3º LEC , al no ser ese el procedimiento seguido, conforme al principio de justicia rogada que rige en nuestro ordenamiento jurídico procesal sujeto al principio de legalidad.

Que fuere un precario lo dice el encabezamiento de demanda, en mayúsculas subrayado y negrita, y, además de los fundamentos jurídicos propios del simple precario, y no del proceso del art. 41 LH , aunque se citen también acumuladamente en el apartado de procedimiento, a la vista del derecho sustantivo invocado, y, sobre todo, del suplico rector procesal que es de meridiana claridad: 'DEMANDA DE JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO POR PRECARIO', en negrita.

En contestación oral se dijo que no se debería admitir la demanda. Pero la demanda ya estaba admitida, como precario, y no como verbal del art. 41 LH , por decreto de 28.10.2015, refiriéndose al precario su antecedente fáctico primero, y no estableciendo ninguna de las especialidades propias del procedimiento del art. 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y ese decreto no fue recurrido por los apelantes, ganando la fuerza de la cosa juzgada formal establecida en el art. 207.3 de la LEC , que ahora ya no pueden discutir los mismos apelantes, conforme al instituto de la preclusión, art. 136 LEC , conectando sistemáticamente con el ámbito limitado de este recurso, en virtud de lo establecido en el art. 456 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil .

La dialéctica entre comodato y precario solo juega precisamente en los procesos de precario, no en los de efectividad del derecho real inscrito, que tienen causas tasadas de oposición en el art. 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Concurrieron, por tanto, todos los requisitos de legitimación activa, tanto de derecho procesal como material, esta última consagrada en el art. 10 LEC , pues la nota simple registral acreditó la calidad de la actora dueña de la finca a fecha de litispendencia, que le autorizaba para interponer la demanda de desahucio por precario, a tenor del art. 250.1.2º LEC , en nuestro procedimiento alejado de todo ritualismo o formalismo estéril.

En definitiva, se desestima esta primera batería de motivos del recurso.



CUARTO. Infracción del art. 225 de la Ley Hipotecaria , así como de los artículos 688 y 656 de la LEC ; carga de la prueba del art. 217.1 y 2 de la LEC , y nuevamente falta de legitimación activa La parte apelante discute que la nota simple acompañada a la demanda acredite la titularidad de la actora, y no la considera suficiente al respecto, pues la propia nota añade que la información registral tiene valor puramente indicativo, careciendo de garantía, pues la libertad o gravamen de los bienes o derechos inscritos, solo se acredita, en perjuicio de tercero, por certificación del Registro.

En juicio añadió que impugnó la nota simple, pero la impugnación discute la autenticidad exclusivamente, del documento público acompañado a la demanda, a tenor del art. 320 LEC , por lo que no parece tener mucho sentido la supuesta impugnación.

Los apelantes dicen que ante su impugnación a la actora solo le quedaba aportar certificación, pues esa advertencia no es más que una transcripción del art. 225 de la Ley Hipotecaria , que dice que la libertad o gravamen de los bienes o inmuebles o derechos reales solo podrán acreditarse en perjuicio de tercero por certificación del Registro, subrayando la parte apelante este último inciso relativo al tercero.

Abstrayendo que ese no es el sentido de la impugnación del documento público, pues dicha impugnación solo se podía referir a la autenticidad del documento, conforme a lo dispuesto en el art. 320 LEC , en realidad, no se dudaba de dicha autenticidad de la nota simple informativa registral, sino que tuviera valor de acreditación del dominio de la finca frente a los apelantes, tenidos por terceros en ese sentido del art. 225 de la Ley Hipotecaria .

Pues bien, el tercero a que alude este precepto es el de los artículos 13 y 32 de la misma Ley Hipotecaria , y el art. 606 del Código Civil .

El art. 13 LH responde al principio de oponibilidad del derecho real inscrito contra terceros que no hayan inscrito y complementa el aspecto negativo o de inoponibilidad de lo no inscrito a que se refiere el art. 32 de la misma Ley Hipotecaria .

El art. 13 LH establece que los derechos reales limitativos, los de garantía, y, en general, cualquiera carga o limitación del dominio o de los derechos reales, para que surtan efectos contra terceros, deberán constar en la inscripción de la finca o derecho sobre que recaigan.

Como ni los apelantes alegan derecho real ninguno sobre la finca que ocupan, ni tampoco ningún gravamen de esa naturaleza, ni aparecen tampoco en la nota informativa expedida al efecto por la registradora Sra. Rosaura , de ahí que no puedan considerarse los terceros referidos en el precepto.

Y, de otro lado, pues se discute la legitimación con cita de alguna sentencia que invoca el principio de legitimación registral establecido en el art. 38 de la Ley Hipotecaria , precisamente dicho principio y precepto ampara a la sociedad apelada, pues la nota simple informativa registral satisface esa presunción iuris tantum, ya que dicho art. 38 se refiere a un asiento, sin exigir que dicho asiento se acredite formalmente con una certificación registral, a la vista de lo dispuesto, en línea sistemática, en los artículos 222.2 de la Ley Hipotecaria y 332 del Reglamento Hipotecario .

A efectos probatorios, si los apelantes tenían alguna duda al respecto, bien pudieron acudir al Registro de la Propiedad como hizo la sociedad apelada, en virtud del principio de publicidad registral, establecido en el art. 221 de la Ley Hipotecaria , pues además de una presunción que favorece a la actora, y que no fue destruida por los apelantes, a los efectos de la carga probatoria del art. 217.2 LEC , dicha nota registral que da cuenta de la inscripción de la finca a favor del banco actor a fecha de litispendencia, y precisamente en la forma referida en el propio asiento, operó como prueba del derecho de la sociedad demandante, como han dicho las sentencias de 17 de octubre de 1989 y 21 de mayo de 1992 .

Por tanto, alegado y acreditado el título de dominio pleno de la finca de la actora - art. 217.2 LEC - y no invocado por los apelantes siquiera un derecho derivado de la sociedad dueña de la finca desde la dación en pago notarial fechada en 18 de diciembre de 2014, cuando los apelantes dijeron ocupar desde septiembre de 2015, o sea con posterioridad a esa adquisición por la sociedad actora, derivando esa posesión de Bernarda , cuyo derecho ni siquiera se alegó con precisión, y que solo podría tener derivado de dicha sociedad demandante en aquel tiempo de ocupación, es clara la legitimación de todo orden, procesal y material, de la sociedad apelada.

A continuación se refieren los apelantes a un paralelismo con los documentos que se exigen para una ejecución judicial de un bien inmueble en los artículos 656 y 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ambos en el libro tercero de dicho texto legal .

La cuestión es muy simple. No existe tal paralelismo, las normas procesales, por su carácter de orden público, no pueden aplicarse por vía analógica, a tenor de reiterada jurisprudencia de cita ociosa. Ello no es más que aplicación del principio de legalidad procesal establecido en el art. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se rechaza el argumento en cuanto el proceso desarrollado en la instancia no fue uno ejecutivo dinerario ni especialmente uno ejecutivo hipotecario, sino un distinto proceso declarativo del libro segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desahucio por precario, donde no era exigible ninguna certificación registral para incoar la demanda.

Dice la parte apelante que no se entiende que se relaje la supuesta exigencia por el juzgador de instancia para acreditar la titularidad de la finca por parte de la actora. La respuesta es muy simple, no hubo tal relajación porque no existía tal supuesta exigencia, mientras que la sociedad apelada sí tenía todo el derecho al amparo judicial sin dilaciones procesales indebidas, como establece el art. 24 de la Constitución .

En definitiva, se rechazan esta batería de motivos, sin que, por cierto, sitúe claramente la parte apelante la legitimación que discute de la parte adversa. Sea como fuere, es claro que la sociedad apelada goza tanto de la legitimación 'ad processum' o meramente procesal, como la de fondo, material o 'ad causam', pues la nota registral acredita, sin que la presunción haya sido destruida de adverso, que la finca que reivindica es de su propiedad desde dicha fecha de finales de 2014.

Por tanto, el recurso debe rechazarse en su insistencia en la falta de legitimación activa, considerando la recopilación de la doctrina del Tribunal Supremo al efecto, destacando la STS de 21 de abril de 2004 , señalando que dicha legitimación se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio. Consiste, como ha declarado la STS de 28 de febrero de 2002 , en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud en el mismo como parte. La STS de 31 de marzo de 1997 hace hincapié en un aspecto fundamental, el relativo a la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden.

Por consiguiente, esta condición de carácter objetivo exige, como dice dicha resolución, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Es cuestión de orden público apreciable incluso de oficio, a tenor de reiterada jurisprudencia al efecto.

Con la STS de 16 de mayo de 2000 , ya se considere la legitimación 'ad causam' como la cualidad de un determinado sujeto jurídico consistente en hallarse, dentro de una situación jurídica determinada en la posición que fundamenta, según el derecho, el reconocimiento a su favor de la pretensión que ejercita, ya se identifique la falta de legitimación 'ad causam' con el fondo del asunto, el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquélla. De ahí que la jurisprudencia más reciente de dicha Sala diga que la legitimación 'ad causam' es cuestión preliminar al fondo, pero que puede exigir un examen del fondo ( sentencia de 2.9.1996 fundada , a su vez, en la de 18.3.1993 ), de tal manera que mientras la falta de legitimación 'ad processum' equivale a la falta de capacidad procesal, la falta de legitimación 'ad causam' equivale a la falta de acción, así en sentencia de 4 de junio de 1997 .

Dicha legitimación 'ad causam' se determina en relación con el objeto concreto de cada proceso. Para determinar si se tiene, o no, dicha legitimación es imprescindible atender a la tutela judicial concreta que se pretende en el proceso.

Pues bien, en cuanto a la legitimación procesal de la actora, es la sociedad dueña de la finca reivindicada indicada en el art. 250.1.2º LEC , por lo que su legitimación al respecto es indudable, ejercitando la acción reivindicatoria referida en el art. 348.2 del Código Civil y del art. 544-1 del libro quinto del Código Civil de Cataluña .

En cuanto a la legitimación de derecho material, es también indudable, pues su condición de titular del 100% del pleno dominio de la finca ocupada por los apelantes le autoriza plenamente para reivindicarla de los poseedores no propietarios.



QUINTO. Infracción del art. 1740 y siguientes del Código Civil sobre el contrato de comodato Igual suerte ha de correr la alegación vacía de sentido del comodato, que se limita a describir un contrato abstracto de comodato, evidentemente inexistente entre las partes, de manera que no puede ese abstracto e ideal comodato oponerse a la dueña de la finca, o sea, la sociedad demandante.

La apelante se refiere a un sujeto implícito supuestamente comodante. Parecen referirse a Bernarda , que les cedería el piso verbalmente, se fue al Ecuador y se lo dejaría hasta su regreso.

Abstrayendo que no haya prueba alguna de todo ello, es lo cierto que ni siquiera se alegó derecho derivado ninguno de Bernarda respecto de la sociedad titular de la finca, de tal manera que, según se insiste, cuando los apelantes ocuparon la finca no había más dueña que el Banco de Sabadell, S.A., por lo que es evidente que no medió comodato ninguno que pudieran oponer los apelantes frente a la sociedad dueña de la finca, sin necesidad de entrar en la palmaria falta de concurrencia de los requisitos jurisprudenciales para considerar siquiera ese contrato de comodato que excluiría el precario.

Y todo ello es independiente del hecho alegado por los apelantes de no haber usado de la fuerza para acceder al inmueble, o de la ausencia de comunicación extraprocesal de la dación en pago que la actora no tenía porqué notificar a dichos apelantes, conforme al principio de relatividad contractual, de tal manera que esa dación, escriturada notarialmente, solo afectaba a los otorgantes de dicho negocio jurídico, ninguno de ellos demandado.

Debe recordarse que el precario, visto por la doctrina en el artículo 1.750 del Código Civil , sería variedad del comodato sin plazo de duración, y se extiende, a tenor de jurisprudencia, de forma que no solo es precarista quien usa la posesión del inmueble sin pagar merced y sin título ninguno, sino también por quien invoca un título ineficaz para enervar el dominio que ejercita el demandante, así en SSTS de 30.10.1986 y 31 de enero de 1995 . La concepción amplia del precario comprende, por ello, los supuestos de posesión consentida o tolerada, o simplemente las situaciones posesorias de puro hecho, conforme a sentencias de 31 de diciembre de 1992 y 31 de enero de 1995 , y también establece dicha jurisprudencia que el pago por el precarista del costo de servicios y suministros no desvirtúa dicha condición precaria; así, en las SSTS de 10 de enero de 1964 , 21.11.67 , 22.10.1987 , 30 de octubre de 1986 , por todas, de tal manera que no basta con la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que tal entrega, para ser considerada merced en el sentido expuesto, lo ha de ser por cuenta propia y a título de renta, sin que equivalga a tal renta los gastos o pagos que pesen sobre el ocupante de los bienes por otros conceptos y en su propia utilidad, como los de luz, contribuciones, gas, calefacción, etcétera, según se añade meramente a mayor abundamiento.



SEXTO. Condena en costas y buena fe El hecho de que la primera noticia del pleito haya sido la interposición de la demanda no exime a los apelantes de las costas debidas, conforme al esencial principio de indemnidad que se desprende del art. 394 LEC , a tenor de jurisprudencia muy consolidada.

La actora no tenía obligación ninguna de comunicar su intención de demandar, y los demandados están prolongando injustamente su ocupación de una finca sobre la que no disponen de título ninguno, según acabó demostrando el juicio plenario celebrado en su día, reprochando la sociedad apelada que lo continúen haciendo sin justo título y sin pago de merced ninguna, a pesar de constarles, por la nota simple informativa, que la ocupación -calificada de cuasi delictiva por la sociedad apelada- lo era de una finca ajena.

Se rechaza este último motivo, no pudiendo hablarse de buena fe en esa ocupación no denunciada por la sociedad apelada, según protesta la dirección de dicha sociedad.

Por tanto, y en conclusión, la sentencia apelada no incurrió en ninguna incorrección, y el recurso, por tanto, no puede prosperar.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a las personas recurrentes de las costas de esta alzada, en virtud de lo establecido en el art. 398.1 LEC , que viene en remitirse al criterio básico del vencimiento objetivo establecido en el art. 394 de idéntico texto legal.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Esmeralda y don Mario contra la sentencia de 27 de junio de 2016, dictada por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a los apelantes del pago de las costas derivadas del recurso de apelación.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.