Sentencia Civil Nº 56/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 273/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00056/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

t6

Rollo de apelación nº 273/2011

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 39/2009

SENTENCIA Nº 56/2012

En Madrid, a 17 de febrero de 2012.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 273/2011, los autos del procedimiento número 39/2009, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid , el cual fue promovido por CONARDI SL contra PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRANMANSIÓN SL, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, la Procuradora Dª. María José Bueno Ramírez y el Letrado D. Ricardo Teigell Guerrero-Strachan por CONARDI SL y el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo y el Letrado D. José Antonio López García por PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRANMANSIÓN SL.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 22 de diciembre de 2008 por la representación de CONARDI SL contra PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRANMANSIÓN SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictase sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos:

"Sea declarada LA NULIDAD DE LOS ACUERDOS QUE SE IMPUGNAN, y por consiguiente, de todos aquellos que hayan sido tomados o puedan serlo y que traigan causa de los acuerdos declarados nulos, con expresa imposición de todas las costas causadas a la entidad demandada".

SEGUNDO.- Tras seguirse el proceso por sus trámites correspondientes el juzgado lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó Sentencia, con fecha 14 de junio de 2010, cuyo fallo era el siguiente:

"Que desestimando íntegramente la demanda seguida a instancia de la mercantil CONARDI , S.L., representada por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez y asistida del letrado D. Ricardo Teigell Guerrero-Strachan; contar la mercantil PROMOCIONES GRAN MANSIÓN , S.L., representada por el Procurador Sr. Codes Feijoo y asistida del Letrado D. Antonio López García; debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas; con imposición de las costas a la parte actora".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes , por la representación de CONARDI SL se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado Juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la audiencia Provincial de Madrid, donde tuvieron entrada las autos con fecha 12 de mayo de 2011, el cual se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

CUARTO.- La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 16 de febrero de 2012.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad CONARDI SL, en su condición de socia de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRANMANSIÓN SL, pues es titular de una tercera parte del capital social de la misma, mantiene en esta segunda instancia la impugnación que planteó en relación con los acuerdos sociales adoptados con relación a los números primero y segundo del orden del día de la junta general de la sociedad mencionada en segundo lugar , la cual fue celebrada el 17 de diciembre de 2007. La demanda era inicialmente más ambiciosa, pues la pretensión impugnatoria abarcaba también otros puntos del orden del día, pero no ha sido mantenida, en lo que respecta a esos otros particulares , en esta apelación, por lo que las razones que señaló el juez de lo mercantil para desestimarla debieron convencer a la parte actora.

La sentencia, tras considerar que la demanda había sido interpuesta en plazo en relación con los acuerdos adoptados en la junta de 17 de diciembre de 2007, lo que no se rebate en esta apelación, desestimó, en lo que ahora nos interesa, la impugnación contra el acuerdo primero , por entender que no se había demostrado que hubiese ningún problema de falta de fidelidad del acta de la precedente junta de 17 de julio de 2007, y contra el acuerdo segundo, al considerar que tampoco se había demostrado el carácter desproporcionado ni injustificado de la remuneración asignada a los administradores sociales.

La apelante aduce una batería argumental para combatir la decisión judicial que se caracteriza por denunciar la comisión de una pluralidad de infracciones, de muy diversa índole, pero fundamentalmente legales , que afectarían a la adopción de los referidos acuerdos. Analizaremos, por separado, en los fundamentos siguientes la impugnación de cada uno de dichos acuerdos, profundizando en nuestro análisis hasta donde sea estrictamente necesario para comprender si la demanda estaba justificada.

Significamos que pese a que ya se hayan integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que efectuaremos todavía vienen referidas, por razones cronológicas (principio "tempus regit actum") , a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo) y al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que son los cuerpos legales que, con las reformas correspondientes , resultan aplicables para acometer la Resolución de este litigio.

SEGUNDO.- La entidad demandante insiste en su Derecho a impugnar, por lo que considera la comisión de múltiples infracciones legales, el punto número quince de la junta de 19 de julio de 2007 (relacionado con la repercusión del pago del impuesto de transmisiones patrimoniales derivado de una operación sobre una parcela sita en Navalcarnero y que había sido adjudicada a Conardi SL merced al protocolo de acuerdos relativos a la sociedad Promociones y Construcciones Granmansión SL de fecha 22 de marzo de 2007), en la medida en que volvió a ser tratado y aprobado en el punto primero del orden del día de la ulterior junta de 19 de diciembre de 2007.

Lo primero que debemos matizar es nuestra disconformidad con el punto de partida de la argumentación de la recurrente. Para ésta nos encontraríamos, a tenor de lo reseñado en el acta notarial , ante una nueva decisión sobre los puntos 6. 7 y 15 de la junta de 19 de julio de 2007 y no , como se sostiene en la Sentencia, ante una mera ratificación del contenido del acta de esta última. Pues bien, aunque la recurrente considera evidente que la literalidad del acta de la junta de 19 de diciembre no admitiría otro entendimiento que el que ella alega, debemos decirle que no sólo no es así , sino que consideramos que además de existir otra interpretación posible, es ésta precisamente la que sería correcta. Lo que se debatió en la junta de 19 de diciembre de 2007, como primer punto del orden del día, no fue ni la subsanación de posibles defectos de los precedentes acuerdos del 19 de julio ni la nueva adopción de los mismos, tras su sometimiento a la reconsideración de la junta, sino que exclusivamente se ratificó por la mayoría social la corrección del tenor del acta correspondiente a la junta del día 19 de julio, a la que la parte demandante había puesto reparo, porque entendía que requería matizaciones y por eso no la había querido firmar. Así lo deducimos del propio tenor del punto primero del orden del día de la junta de 19 de diciembre , que reza "Lectura , aprobación y ratificación, en su caso , del Acta de Junta celebrada el pasado día 19 de julio de 2007", lo que poco tiene que ver con la interpretación que sostiene la parte recurrente. Además, el propio contenido de las intervenciones producidas durante el debate de dicho punto resulta suficientemente revelador: "Hace constar el Presidente de esta Junta, que el acta de dicha fecha, es fiel reflejo de lo acordado en la misma"; "Declara Don Roberto (representante legal de Conardi SL), que hay acuerdo en sus decisiones , pero desacuerdo en lo que refleja el acta..."; " en el momento de su conocimiento sobre el contenido del Acta de dicha Junta, se envió comunicación al representante de "Promociones y Construcciones Granmansión, SL", sobre su disconformidad con el Acta de la Junta de 19 de julio". Por lo tanto, debe interpretarse lo ulteriormente votado a tenor de ese debate, y no al revés , como pretende la parte apelante, por más que la discusión se centrase en el tenor de lo relativo a los puntos 6, 7 y 15 del mencionado acta, y no en toda ella, ya que era a esos particulares a los que se estaba refiriendo la representación de Conardi SL , que al votar en contra manifestó lo siguiente:"que sí ratifica todo el contenido del Acta, salvo los puntos antes expresados y que desea reiterar que sí asistió a dicha Junta del 19 de julio de 2007". En consecuencia, no se trató de volver a deliberar y votar sobre lo ya decidido, lo que por otro lado no hubiera tenido demasiado lógica, sino de aclarar el tenor del acta , es decir, de lo afortunado de su mera plasmación formal.

Lo que ocurre es que a la apelante le interesa sostener lo contrario para tratar de justificar la extemporánea impugnación de lo acordado en la junta de 19 de julio de 2007, más allá , en el mejor de los casos posibles para ella (pues no se ha aludido a que se cometiera una infracción del orden público, situación que sería entonces excepcional y en la que no estaría sujeta la acción de impugnación a ningún plazo de caducidad - artículo 116, nº 1, del TRLSA ), del plazo anual computado desde la adopción del acuerdo, tal como está previsto para el caso de la comisión de infracción legal ( artículos 115 y 116.1 del TRLSA, por la remisión que a dicho régimen efectuaba el artículo 56 de la LSRL ). Este tribunal considera inviable tal pretensión, pues la apelante estaría empleando sus habilidades en tratar de hacer perder la correcta referencia al órgano judicial para intentar la resurrección de una acción de impugnación que estaba extinta por caducidad al tiempo de interposición de la demanda que inició el presente litigio. Así lo denunció, con razón , la parte demandada en su contestación y lo ha vuelto a alegar en su escrito de oposición (si bien la caducidad sería, incluso, apreciable de oficio).

Si la entidad Conardi SL consideraba que existía causa para impugnar determinados acuerdos de la junta de 19 de julio de 2007 , a la cual asistió y, por lo tanto , tuvo perfecto conocimiento de lo allí decidido, debió ejercitar la correspondiente acción dentro el plazo marcado en la ley, pues gozó de la oportunidad para haberlo hecho. No es motivo que excuse tal inacción el que pudiera mediar disconformidad de su parte con el simple tenor literal de la plasmación documental de lo acordado, pues las actas de junta no operan como elemento constitutivo de los acuerdos adoptados en su seno, sino como mero instrumento de constancia o con fines probatorios de los mismos (al margen de las reglas especiales sobre ejecutividad que contempla en el artículo 54.3 de la LSRL , lo que no es el problema que nos ocupa, y sobre eficacia a que alude el artículo 55.1 de la LSRL, que se refiere a un supuesto de hecho distinto del que aquí nos referimos). Pero ello no influye en la existencia de los acuerdos, ni podría justificar que el socio que tiene conocimiento de los mismos y tenga intención de impugnarlos no lo haga en el plazo legalmente preestablecido. Pues de no hacerlo , salvo que se dé un supuesto de contravención del orden público (que no sería el caso), la caducidad perjudicará la posibilidad de ulterior ejercicio de la acción impugnatoria y los acuerdos resultarían inatacables, debiendo entenderse convalidada, en aras a un criterio legislativo que opta por proteger la seguridad jurídica en el seno de la vida social, la posible infracción (incluso las de normas imperativas , como las alegadas por la parte recurrente) que hubiera podido cometerse en su adopción.

Esto es lo que ha ocurrido en el presente caso, de manera que Conardi SL no puede valerse del hecho de que simplemente se ratificase en otra ulterior , en concreto , en la junta de diciembre de 2007, que era correcto el contenido del acta de la precedente junta de 19 de julio de 2007 (sin introducir, por ello, variación alguna en relación con el tenor de lo que ya se había, en su momento, acordado en ella) para intentar, fuera ya del plazo marcado por la ley (pues la demanda que ha dado origen a este litigio fue presentada en diciembre de 2008), la impugnación de acuerdos adoptados en el seno de la primera de ellas. Esa extemporaneidad de la impugnación nos permite , sin necesidad de ulteriores consideraciones, la desestimación de este primer motivo de recurso.

TERCERO.- El otro foco de debate lo constituye el acuerdo adoptado al punto segundo del orden del día de la junta de 19 de diciembre de 2007 relativo a la retribución de los administradores.

El párrafo primero de la propuesta sometida a la junta, que fue aprobada por la mayoría, era del siguiente tenor: "Se propone retribuir a los Consejeros Delegados de la Entidad, en el año 2007, con la cantidad bruta anual de 191.519,84 euros, a cada uno de ellos, importe a abonar en catorce pagas , de conformidad la artículo 15 Estatutario".

El segundo párrafo del artículo 15 de los Estatutos reza lo siguiente: "El cargo de Administrador será retribuido con una cantidad fija, a determinar para cada ejercicio por la Junta General".

En el seno del debate, previo a la votación de dicho punto, al suscitar sus reparos al respecto el representante de Conardi SL, se dejó claro, según el tenor del acta notarial de la junta, que la finalidad del acuerdo era que los demás miembros de consejo de administración no cobraran retribución alguna y que sólo lo pudieran hacer los dos consejeros delegados.

La apelante vuelve a aducir una pluralidad de infracciones , unas legales y otras estatutarias , cometidas con ocasión de la adopción de dicho acuerdo, y reprocha a la resolución apelada haber errado en el enfoque de los problemas que se alegaron en la demanda.

Debemos reconocer que en la Resolución apelada se simplificó demasiado una argumentación impugnatoria que era mucho más compleja, pues en la demanda no se alegaba una simple disconformidad con la cuantía señalada por la junta para las retribuciones de los administradores. Los alegatos de la demandante eran de mucho más calado jurídico.

Antes que ningún debate sobre cuantías, lo que la demandante estaba suscitando, como pone de manifiesto en su recurso, era una impugnación por la vulneración de normas legales que afectan a las atribuciones de la junta general y al propio diseño del sistema retributivo de los administradores de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRANMANSIÓN, SL.

El acuerdo que estamos analizando supuso, en realidad , que la junta adoptase un sistema de retribución distinto al fijado en los estatutos sociales, pues se decidió la retribución para unos y la no retribución para otros, según un criterio que podría ser o no razonable, pero que no era el preestablecido. Según éste los administradores (es decir , todos, sin distinción alguna) deberían percibir retribución, a lo que debemos añadir que, al no haber disposición estatutaria en contra, aquélla debería ser igual para todos ellos, a tenor del principio de igualdad que señala el artículo 185.4 del RRM.

El problema estriba en que no se trata de una mera infracción estatutaria sino de disposición legal , en concreto de la previsión del artículo 66 de la LSRL, en la medida en que dicho precepto sólo autoriza a la junta a fijar las cuantías concretas para cada ejercicio, pero no a cambiar sistemas de retribución de los administradores al margen del previo seguimiento del procedimiento para la reforma estatutaria (que exigiría una tramitación y un quórum de votación específicos - artículos 53.2 y 71 de la LSRL ).

Por otro lado, no puede hablarse de una tácita aquiescencia de la socia impugnante a una política retributiva seguida en la entidad desde hacía años , por la sencilla razón de que hablaríamos de una mera situación de facto, que nunca había sido previamente tratada junta, y que, al parecer , pudo responder a la eventual voluntad de quien dominaba antes el sustrato social (fundamentalmente, D. Roberto ), lo que no puede sobreponerse a un significativo cambio de circunstancias como el determinado por la donación de las participaciones sociales de Promociones y Construcciones Granmansión, SL que efectuó D. Roberto en diciembre de 2006 y la reordenación de la composición del accionariado que se produjo en la citada entidad en el año 2007, con la salida de aquél y la entrada entonces como socias de las entidades CONARDI SL, BRDISEÑOS Y PROMOCIONES SL y PROMOCIONES BEGARA Y RANSANZ SL, administradas cada una de ellas por cada uno de los tres hijos del citado donante (D. Roberto , D. Jesus Miguel y D. Juan Antonio ). Es decir, existió un antes y un después en la estructura del sustrato social de la entidad Promociones y Construcciones Granmansión, SL, razón por la que, con esa novedosa composición accionarial , se suscitó por primera vez en junta general, precisamente en la de 19 de diciembre de 2007, el asunto de la retribución de los administradores, sin que pueda oponerse a ninguna de las nuevas partícipes su tácita vinculación a una mera dinámica societaria anterior a ellas que respondería a una simple situación de facto que ni era acorde a los estatutos ni habrían tenido nunca la oportunidad de consentir como socias y sobre la que, por primera vez, dispusieron de la ocasión de pronunciarse en el seno del órgano deliberante, que es donde se conforma la manifestación de la voluntad social.

Consideramos que la comisión de dicha infracción legal resulta suficiente para justificar la declaración de nulidad del acuerdo adoptado al punto segundo del orden del día de la junta de 19 de diciembre de 2007, relativo a la retribución de los administradores sociales , sin necesidad de abundar en el resto de los alegatos de la apelante (puesto que se adujeron con el mismo fin que el acogido), si bien no podemos dejar de mencionar que la mayoría de ellos hacen referencia a algo que los tribunales no estarían llamados a fiscalizar, como lo sería valorar el acierto económico de las decisiones empresariales o dictaminar lo que en cada momento hubiese de resultar más conveniente para la sociedad, pues eso supondría inmiscuirse en la soberanía de los órganos sociales e interferir en la autoorganización asociativa, lo que forma parte del derecho fundamental de asociación ( artículo 22 de la Constitución ) , ante el que el poder público debe ser respetuoso.

Sólo tenemos que añadir, puesto que se alude expresamente por la apelante a ese debate, y en aras a prevenir ulteriores contiendas que resultan previsibles si ello no se aclarase, que la invocación del artículo 52 de la LSRL no resultaba afortunada. No se produciría una infracción legal por el hecho de que el socio, aunque al tiempo ejerciese el cargo de administrador , votase para la adopción de un acuerdo de fijación de remuneración , pues no se encontraría entre los casos en los que el artículo 52 de la LSRL le prohíbe hacerlo por incurrir en posible conflicto de intereses. No debe olvidarse que BRDISEÑOS Y PROMOCIONES SL y PROMOCIONES BEGARA Y RANSANZ SL ejercieron su Derecho al voto en su condición de socias de la entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRANMANSIÓN, SL, no de administradoras de la misma (en realidad ni tan siquiera lo eran, aunque es cierto que sí las personas físicas de sus administradores) , y que una interpretación excesivamente amplia de lo abarcado por el conflicto de intereses (cuando la ley ya especifica en qué asuntos concretos el socio-administrador tiene prohibido ejercer el voto, en concreto, cuando se tratase de dispensarle de la prohibición de competencia o de permitirle el establecimiento de relaciones de prestación de obras o servicios con la entidad - artículo 52 de la LSRL, que ha pasado a quedar integrado en el artículo 190 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010) podría entrañar además, especialmente en este tipo de sociedades cerradas, una alteración del normal funcionamiento de la sociedad capaz incluso de impedir la adopción de acuerdos o de desnaturalizar el sentido de los mismos (como ocurriría si tuviera que decidir exclusivamente la actora sobre asuntos de esta trascendencia desde su posición minoritaria). En consecuencia, no hubiese estado justificado el recurso de la demandante precisamente con este argumento.

CUARTO.- No procede efectuar imposición de las costas derivadas de la primera instancia , al implicar nuestra decisión una parcial estimación de la demanda y operar , por tanto, la regla prevista en el nº 2 del artículo 394 de la L.E.C. .

QUINTO.- Tampoco procede efectuar imposición de las costas derivadas de la apelación puesto que ésta resulta acogida , tal como prevé el nº 2 del artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de CONARDI SL contra la Sentencia dictada el 14 de junio de 2010 por el juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid en el juicio ordinario nº 39/2009 del que este rollo dimana.

2.- Revocamos en parte la resolución recurrida y en su lugar acordamos:

a.- que estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación de CONARDI SL contra la entidad mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES GRANMANSIÓN SL;

b.- que declaramos la nulidad del acuerdo segundo aprobado en la junta general de la sociedad demandada de fecha 19 de diciembre de 2007; y

c.- que confirmamos la desestimación en lo restante de la citada demanda de impugnación.

3.- No procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores Magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.