Sentencia CIVIL Nº 56/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 241/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax / Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/016255
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0016255
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 241/2018 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000259/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:STELLA VIEJO CASANS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Hipolito y Azucena
Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y IÑIGO HERNANDEZ MARTIN
Abogado/a/ Abokatua: DAVID CAMACHO ALONSO y DAVID CAMACHO ALONSO
S E N T E N C I A N.º 56/2019
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de enero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000259/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de KUTXABANK S.A.
apelante - demandado, representada por la procuradora Sra. STELLA VIEJO CASANS y defendida por el
letrado Sr. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO, contra D. Hipolito y D.ª Azucena apelado - demandantes,
representados por el procurador Sr. IÑIGO HERNANDEZ MARTIN y defendidos por el letrado D. DAVID
CAMACHO ALONSO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 16 de noviembre de 2017 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 16 de noviembre de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Íñigo Hernández Martín, actuando en nombre y representación de D. Hipolito y de Dña. Azucena con la asistencia del Letrado D.

David Camacho Alonso, frente a KUTXABANK, S.A., y, en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusivas, de las siguientes cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 10 de diciembre de 2012: i) la cláusula Quinta, cuyo tenor literal es el siguiente: 'Serán de cuenta de la parte deudora todos los gastos presentes o futuros que se deriven de esta escritura, entre los que se incluirán expresamente los siguiente a) Aranceles notariales, con inclusión de los producidos por la expedición de su primera copia para Kutxabank, S.A., y de las copias que se pudieran expedirá favor de KUTXABANK con efectos ejecutivos y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida b) Impuestos que graven o puedan gravar tanto el préstamo, como la constitución modificación o cancelación de la hipoteca aquí constituida así como de cualesquiera otras garantías otorgadas o que se otorguen en garantía de este préstamo (incluidas igualdades o reservas de rango y posposición de condiciones o cualesquiera de derechos) c) Gastos de tramitación de esta escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de Impuestos.

d) Los derivados de la conservación del inmuebles hipotecado, así como del seguro de daños al mismo y las contribuciones, arbitrios, impuestos o tasas que graven dicho inmueble.

e) Los derivados del Seguro de Vida de la parte prestataria cuando se contratase, así como los derivados del seguro de riesgo de impago del préstamo en el mismo caso.

f) Los gastos procesales o de otra naturaleza, derivados de la reclamación judicial o extrajudicial como consecuencia del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago.' ii) la cláusula Sexta, la cual recoge lo que sigue: 'En el supuesto de que la parte prestataria no satisfaga los intereses o amortizaciones de principal pactados a sus respectivos vencimientos, se devengará diariamente en concepto de demora, un interés nominal anual del 19 % que se aplicará desde el día siguiente al del vencimiento correspondiente, con base en lo establecido en el art. 316 del Código de Comercio , sobre las cantidades impagadas, y se liquidarán y capitalizarán con la misma periodicidad y forma que los intereses ordinarios. Si en algún momento de la vida del préstamo el tipo de interés ordinario fuera superior al de demora, se aplicará el ordinario como tipo de demora.

A su vez, el señalado tipo de interés de demora será de aplicación desde que se produzca la liquidación del saldo deudor existente durante la ejecución judicial y desde que fuera dictada sentencia o resolución judicial, a efectos de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se pacta expresamente que, de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio , los intereses devengados y no satisfechos, tanto ordinarios como de demora se capitalizarán y devengarán nuevos intereses conforme al tipo de interés pactado en esta estipulación.

El mismo tipo de interés de demora y en la forma señalada devengarán las comisiones impagadas y cualquier cantidad que Kutxabank se viera obligada a satisfacer, por razón de los conceptos conexos que se relacionan e la estipulación 12ª.' Dicho contrato continuará siendo vigente con la única salvedad de las previsiones recién referidas, las cuales habrán de tenerse por no puestas desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

2.- CONDENO a KUTXABANK, S.A., a restituir en favor de la parte actora las siguientes sumas: i) arancel de Notario, por valor de 398,69 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 10 de diciembre de 2013 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; ii) arancel de Registrador, por valor de 279,17 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 22 de febrero de 2013 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, iii) honorarios de gestión, por valor de 254,10 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 22 de abril de 2013 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

3.- REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 241/18 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Como motivos del recurso se alegan la existencia de un pacto expreso previo al otorgamiento de la escritura referido al pago de los concretos gastos e impuestos devengados por el otorgamiento e inscripción del préstamo hipotecario, que la legislación hipotecaria no determina que la entidad financiera haya de soportar la totalidad o parte de los gastos de constitución de un préstamo hipotecario, ya que la parte interesada es la parte prestataria, que los gastos corren a su cuenta se encuentra pactado de forma clara y transparente, y la cláusula que así lo establece no vulnera la normativa de consumidores, que previamente a la firma los consumidores fueron debidamente informados, y que ninguno delos impuestos abonados fueron percibidos por la entidad, se acude a la legislación fiscal aplicable , ya determinadas sentencias de las Audiencias Provinciales, así como para mantener que una pretendida declaración de nulidad no conlleva per se la restitución de gastos e impuestos abonados por el prestatario. Improcedencia de la nulidad la cláusula de intereses de demora. . Improcedencia al pago delos intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas ( art. 1303 del cº.c .). En cuanto a las costas se mantiene que no procede su imposición al estar en presencia de una estimación parcial y en todo caso la existencia de dudas de derecho.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO.- Esta Sala resuelve en función de comisión de servicios de refuerzo dela Sección cuarta de esta Audiencia Provincial en virtud del acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 5 de Diciembre de 2018.

Conforme a la sentencia de la Sección 4ª de esta A.Pr. de 29 de junio de 2018 y por lo que hace al primero delos motivos el mismo se resuelve en los siguientes términos: ' Sobre la validez del pacto de atribución de todos los gastos a la parte prestataria 18.- En el primer motivo del recurso Kutxabank asegura que el concreto pacto en virtud del cual los demandantes efectuaron el pago de los gastos notariales y registrales que se devengaron por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura pública de préstamo hipotecario es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal. Asegura que es un pacto válido, admisible conforme al principio de libertad contractual del art. 1255 del Código Civil (CCv), y previo a suscribir la escritura pública, esgrimiendo la ficha FIPER que está incorporada a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria presentada como doc. nº 2 de la demanda, en concreto en folios 60 y ss de los autos.

19.- Entiende la parte apelante que se vulneran los arts. 1255 , 1261 y 1091 CCv, por regir el principio ' pacta sunt servanda'. Efectivamente el derecho civil admite la libertad contractual, y las partes de un contrato pueden obligarse en los términos que estipulen. Pero tratándose de consumidores, están tutelados por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y el RDL 1/2007 antes citado, que impiden la inclusión de condiciones abusivas, que expresamente se declaran nulas.

20.- Se dice que el pacto se recoge en la ficha FIPER aportada como doc. nº 2 de la demanda, firmada el 16 de noviembre, tres días antes de otorgarse la escritura pública. La ficha debiera cumplir las exigencias de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (BOE 29 octubre), cuyo art. 6 dispone que ' Las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares. Esta información deberá ser clara, oportuna y suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación en función del tipo de contrato u oferta y, en todo caso, antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta'. Para que la información sea clara, es preciso un tipo de letra de fácil lectura, como da a entender el apartado 2 del art. 11 de esta orden, lo que no acontece en el caso de autos en el que la letra es de tamaño minúsculo. Por otro lado no se cumple el requisito de entrega ' con la debida antelación ' que exige el citado precepto y el art. 22.2 para los hipotecarios, si se facilita apenas tres días antes de otorgarse la escritura. No se ha entregado tampoco la Ficha de Información Precontractual (FIPRE), diversa de la que se presenta como probatoria de la negociación. Y brilla por su ausencia la Oferta Vinculante exigida por el art.

23 de la citada orden. No hay prueba, por tanto, de la negociación o el pretendido pacto previo, prueba que corresponde verificar, en aplicación del párrafo segundo del art. 82.2 TRLGDCU, al empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente.

21.- No se ha acreditado el pacto previo, pero si lo hubiera y se trasladara a la escritura pública, cabría examinar su abusividad en uno u otro caso, cualquiera que sea la forma en que se documente. La norma no exige para declarar abusiva una previsión contractual que tome una forma especial, sino que se encuentre en alguna de las previsiones de los arts. 82 y ss LRLGDCU. Y sobre esta clase de pactos, que atribuyen al consumidor todos los gastos de préstamos con garantía hipotecaria, se ha pronunciado y fijado jurisprudencia en las STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 y lasSTS 147/2018, de 15 marzo, rec. 1211/2017 y 148/2018, de 15 marzo, rec. 1518/2017 .

22.- Para concluir, no es coherente reconocer que una cláusula en virtud de la cual se realizan unos pagos es nula, como se hace al allanarse, y luego en el recurso afirmar que es válida, por ser libres las partes para pactarla. Además si el pacto fue previo, pero se traslada a la escritura pública, cabe examinar su abusividad en cualquier caso, y en ambos concurriría por las razones que expresó la mencionada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec. 2658/2013 . Por tanto se estará a lo reconocido por la entidad bancaria ante el Juzgado, y se apartará este primer motivo del recurso.'.



TERCERO.- Se sigue en la resolución de los motivos los pronunciamientos entre otros recogidos en la sentencia de la Sección cuarta de 16 de mayo de 2018 en la que se resuelve al respecto de los motivos alegados: '

SEGUNDO.- De la abusividad de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria: 1.- Con rechazo de las alegaciones vertidas por la parte recurrente para sostener la transparencia de dicha cláusula y mantener su validez, debemos confirmar lo resuelto en la instancia, que declara abusiva y por tanto nula la mencionado clausula quinta sobre atribución de gastos a la parte prestataria.

2.- Como hemos dicho en la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 7 de diciembre de 2017, nº de recurso 326/2017 , Ponencia de la Ilma. Sra. Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO : 'La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula de gastos siguiendo lo dispuesto en la STS de 23 de Diciembre de 2105, al considerar que la cláusula quinta del préstamo otorgado por la demandada Caixabank, es similar al que se analizó en la referida sentencia, y frente a tal conclusión lo que la recurrente hace valer es el principio de libertad contractual, quedando las partes obligadas en los términos que hayan estipulado.

Pero con tal formulación, lo que olvida la recurrente, es que los consumidores está protegidos por la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de Abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por el RDL 1/2007 por el que se aprueba el texto refundido de la LGDCU, y otras leyes complementarias, siendo precisamente ese el motivo por el que el TS en la mencionada sentencia, en aplicación de tal normativa, considera que en el marco de una negociación individualizada el consumidor no hubiere aceptado razonablemente dichos términos, siendo eso lo que previene el art. 82 del RDL 1/2007 , que considera abusiva la cláusula no negociada individualmente que ocasione en prejuicio del consumidor, un desequilibrio en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

En el caso de autos, la estipulación no se negoció individualmente, pues quien tenía la carga de acreditarlo era la recurrente y no lo ha hecho (art, 82.2TRLGDCU).

Además como seguidamente veremos al analizar la regulación legal de cada uno de los gastos repercutidos, la estipulación quinta vulnere la cláusula que contiene el comienzo del art. 89.3 del TRLGDCU, que señala que 'en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas -..< La imposición a consumidores de los gastos de documentación y tramitación que por Ley correspondan al empresario> , siendo también de aplicación la previsión del art. 89.3 a) del TRLGDCU, de aplicación al préstamo con garantía hipotecaria, conforme a lo dispuesto por el TS en su sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , conforme a la cual se considera abusiva la estipulación que suponga que el consumidor haya de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario.

Y también se vulnera la previsión del art 89.3.4 que considera siempre abusivas, las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario, bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados, y correlativamente < los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresados con la debida claridad o separación> (art. 89.3.5º).' 3.- Por todo ello la cláusula quinta incorporada al contrato suscrito de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes, y dado su carácter omnicomprensivo de la repercusión de los gastos que contempla < nos remitimos al folio 30 y 30 v de autos> , justifica, de conformidad con la doctrina sentada por el TS en su Sentencia de 23 de Diciembre de 2015 , su declaración de abusividad.

4.- En el presente caso, la parte demandada considera que la parte actora consintió expresamente el abono de los gastos ahora reclamados, al haberse firmado por los prestatarios la Ficha de Información Personalizada (FIPER), < folio 50 v a 54 de autos> la cual fue entregada con antelación a la firma de la escritura de préstamo hipotecario y en la que figuraban los gastos que debía asumir los prestatario.

Ahora bien, teniendo en cuenta la jurisprudencia imperante, el hecho de que la parte actora hubiese firmado el referido documento no significa que el prestatario prestase su consentimiento expreso a su abono, ya que, tal y como declara nuestro Alto Tribunal, la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

En este caso, la parte demandada únicamente basa su oposición en que se consintió expresamente el abono de los gastos reclamados al haberse firmado la Ficha de Información Personalizada, afirmando que hubo negociación previa con los prestatarios con respecto al condicionado de las clausulas a incluir en la escritura, pero sin haberse practicado prueba alguna acreditativa de dicha negociación. De lo afirmado por el demandado no cabe deducir que el prestatario tuviera la oportunidad de influir en la supresión o en el contenido de la cláusula relativa al abono de dichos gastos. Asimismo, el hecho de la firma por parte del prestatario de los documentos antes indicados no implica que estemos ante una negociación contractual en los términos exigidos por el Tribunal Supremo para excluir el control de abusividad.

A mayor abundamiento, la entidad demandada tampoco justifica las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que es habitual en estos sectores de la contratación, ni ha probado la existencia de tal negociación ni las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional.

5.- Partiendo de tal declaración, deberá ahora analizarse si tal como sostiene la recurrente, los gastos imputados al demandante le eran exigibles en todo caso, de acuerdo con su normativa reguladora.

Y para la resolución de tal cuestión, nos vamos a remitir a lo razonado por este mismo Tribunal en las Sentencias ya dictadas por esta Audiencia Provincial de Bizkaia de 16 noviembre 2017 (rollo nº 532/2017 ), 17 de noviembre de 2017 (rollo 541/2017 ), 7 diciembre 2017 (rollo 326/2017 ), 12 diciembre 2017 (rollo 550/2017 ), 29 de diciembre de 2017 (rollo 721/17 ) y 14 de marzo de 2018 (rollo 781/2017 ).



TERCERO.- En cuanto a los gastos notariales se mantiene por la sección que '.-Partiendo de la nulidad de la cláusula por abusiva, decíamos en nuestra sentencia de 17 de Noviembre de 2015 que, si la cláusula es nula, debe analizarse quien estaría obligado a abonar los gastos de notario.

Lo convenido es un préstamo con garantía hipotecaria. En el caso del préstamo, es innecesario documentarlo en escritura pública, pues no lo exige elart. 1280 del Código Civil (CCv), ni los arts. 50 , 51 y 314 del Código de Comercio (CCom ). El negocio jurídico por el que se otorga dinero u otra cosa, a cambio de devolver el tantundem , no precisa la intervención notarial para tener validez.

Recordaremos entonces la STS 23 diciembre 2015 que explica que la razón de que se acuda al notario es que así se cumplimentan las exigencias para que pueda constituirse garantía hipotecaria. La escritura pública y ulterior inscripción del derecho real de garantía en el Registro de la Propiedad tiene carácter constitutivo, tal y como disponen los arts. 145 de la Ley Hipotecaria (LH ) y 1875 CCv. Si el préstamo no se documentara en escritura pública, no podría constituirse válidamente garantía hipotecaria.

La STS 23 diciembre 2015 entiende que quien principalmente tiene interés en que se otorgue escritura pública es el prestamista. Entiende el Tribunal Supremo que sólo así surge, en su favor, un derecho de garantía de tanta relevancia como la hipoteca. Además explica la sentencia que de esta forma obtiene título ejecutivo conforme al art. 517 LEC , y adquiere la posibilidad de acudir a la ejecución especial de los arts. 681 y ss LEC , sin necesidad de acudir previamente a un juicio declarativo. Completando la argumentación del Tribunal Supremo puede concluirse que a la garantía sustantiva que supone el derecho de hipoteca sobre el bien gravado, se une la garantía procesal, ya que puede acudirse al juicio ejecutivo especial sin pasar primero por el procedimiento declarativo que declare su derecho en sentencia.

Siguiendo entonces al Tribunal Supremo, se concluye que el primer interesado en documentar en escritura pública e inscribir el préstamo con garantía hipotecaria es el banco prestamista. Al prestatario puede reportarle alguna ventaja, por el asesoramiento que ofrece el notario o la seguridad que otorga la escritura pública frente al contrato privado. Pero la sustancia del préstamo, que es la entrega de capital que luego tendrá que devolver, puede documentarse en un contrato privado.

Partiendo de lo dicho, habrá que estar al art. 63 RN, que dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial- ', lo que reitera la Norma Sexta (Anexo II) del RD 1426/1989, de 17 de noviembre , al aprobar el arancel notarial, al establecer 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario- '.

La facultad de elegir notario corresponde al prestatario conforme al art. 126 RN. Pero tal facultad no está reñida con el cumplimiento de la obligación del prestamista, que tiene que remitir previamente a la notaría minuta de la escritura para que se pueda elaborar el 'proyecto de escritura'. Sólo si tal proyecto se deposita en la notaría es posible examinarla previamente en los tres días hábiles anteriores a otorgamiento, como disponen los arts. 5.2 y 7.2 de la Orden Ministerial 5 mayo 1994, BOE 11 mayo, aplicable al caso de autos, y en la actualidad, el art. 30.2 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, BOE 29 octubre 2011.

El principal interesado en documentar el préstamo con garantía hipotecaria es el banco, pues salvo por razón de la garantía y asesoramiento que supone la intervención del fedatario público, para el prestatario no resulta imprescindible. Es el banco quien es titular del derecho real de garantía que puede constituirse merced a la intervención notarial y la inscripción registral. Recuérdese que la STS 23 diciembre 2015 explica en su Fundamento Jurídico Quinto.6 g) que 'tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación ' u añade que '- la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista '.

2.- Atendiendo a que dispone el Tribunal Supremo que cabe una distribución equitativa, que el contrato principal es de préstamo pero la garantía accesoria obliga a otorgar escritura pública, que no cabe que el contrato revista forma privada en una parte y pública en otra, y que a ambas partes conviene la intervención notarial por las garantías que comporta, se entiende prudente y razonable considerar que la mitad del coste de otorgamiento de escritura corresponde a cada uno de los intervinientes, por lo que la condena por este concepto es razonable que se limite a la mitad, que supone un equitativo reparto al 50 %.'por tanto se ha de imputar solo el 50% de dichos gastos a la recurrente.'. Por tanto se ha de mantener la desestimación de este motivo y mantener el pronunciamiento dela instancia.



CUARTO.- En cuanto a los gastos registrales y siguiendo la sentencia ya citada de la sección cuarta: ' De los gastos registrales: 1.- En cuanto a dichos gastos decíamos en nuestra Sentencia de 16 de noviembre de 2107 dictada en el rollo de apelación nº 532/17 : '36.- Hay que volver a recordar que como se expuso en §24, el FJ 5.6º.g) de la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 dice que 'el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación'. Debe abonar el coste, por tanto, quien reclame la inscripción de la escritura pública.

37.- La afirmación del Tribunal Supremo tiene fundamento en la regla octava, apartado 1, del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, esgrimido por el apelante, que ha señalado que 'Los derechos del registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Estos supuestos del art. 6 LH se refieren a quienes transmitan un derecho (b) y 'quien tenga interés en asegurar el derecho que se pretenda inscribir' (c).

38.- De nuevo insistiremos en que la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 , dice en su FJ 5.6º.g) que 'quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. Tiene interés el interesado a que se refiere el arancel, que es además quien pretende constituir el derecho de hipoteca mediante su asiento en la hoja de la finca que grava. Es el banco quien resulta titular de la garantía hipotecaria, pero no tiene que abonar el importe del arancel registral porque la cláusula quinta se lo endosa a la parte prestataria. Sin tal cláusula, quien habría de haberlo atendido sería el banco prestamista'.

2.- El único adquirente del derecho real de hipoteca es el banco, que obtiene así garantía, por lo que este gasto que asciende a 232,89 euros debe ser íntegramente reintegrado por la entidad bancaria demandada.' por tanto y a la vista de que la sentencia de instancia condena a la entidad al abono de tales gastos en su totalidad, el motivo se desestima..

En cuanto a los gastos de gestoría igualmente se ha de desestimar el motivo al mantenerse en la ya citada resolución entre otras de la S.4ª que : ' 1.- Como hemos dicho en nuestras Sentencias de 16 de noviembre y 28 de diciembre de 2017 : '- la cláusula que atribuye a la parte prestataria esta clase de gastos constituye cláusula negra del art. 89.5 TRLGDCU, que considera 'en todo caso' abusivos los ' Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

51.- La cláusula previene la atribución a la parte prestataria de un coste que supone un incremento del precio por servicios accesorios que no consta, al menos en el caso de autos, que hayan sido susceptibles de ser rechazados o aceptados por los clientes. La cláusula predispuesta por el banco impide que haya tal posibilidad, porque contractualmente impone a la parte prestataria el coste de este servicio accesorio, la gestoría, que de lo contrario podría haberse rehusado.

52.- La atribución a la parte prestataria de todos los gastos que suelen ser precisos en labores de gestoría carece de justificación. No consta que se haya negociado esta previsión de forma individualizada, y causa en perjuicio del consumidor desequilibrio, porque de este modo no sólo paga gastos que puedan precisar, sino también los que tendría que atender el banco para asentar en el Registro de la Propiedad el derecho de hipoteca, que sólo a él interesa y por tanto corresponde atender.

53.- Sin negociación individualizada que se haya acreditado, alterado el justo equilibrio de prestaciones en perjuicio del consumidor (art. 82 TRLGDCU), se le impone un gasto de tramitación que no le es útil (art.

89.3 TRLGDCU), y gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.a TRLGDCU), incorporándose además de forma no transparente, por lo que por ambas razones, abusividad e incorporación incorrecta, es cláusula nula.' 2.- En consecuencia, confirmamos la condena de la entidad bancaria Caixabank a la cantidad de 231,75 euros por gasto de gestoría'.

En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad esta Sala no acoge la impugnación de la entidad bancaria recurrente de que la pretensión de abono a la que ha sido condenada es en todo caso improcedente ya que las cantidades desembolsadas por los prestatarios fueron a favor de terceros que no han sido llamados a este procedimiento.

2.- A tal alegación hemos dado respuesta en la Sentencia de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 16 de Noviembre de 2017 : '-efectivamente no hay obligación de restituir en este caso, porque lo abonado por la parte prestataria no fue entregado al banco prestamista. No puede hablarse de devolución porque nada se entregó. Lo que sucede, como explica el recurrente, es que cada pago se hizo directamente a notario, registrador y gestoría.

67.- La sentencia lo reconoce, porque sostiene que la consecuencia de la nulidad de la cláusula, conforme al art. 83 TRLGDCU, es que el consumidor no debe hacer frente a todos los gastos que se estipulan.

De hecho la sentencia corrige la demanda y aclara que no puede haber restitución, pues ningún pago se hizo.

68.- El argumento de la sentencia recurrida es que como el pago se hizo en cumplimiento de una cláusula que se ha declarado nula, ha habido un enriquecimiento injusto del banco, pues no abonó costes que, sin dicha cláusula, le hubieran sido imputables. Nada opone el recurrente al respecto, porque parte de la premisa de que, de no haber cláusula quinta, el coste también hubiera sido para la parte prestataria, argumento que ya se ha desmentido en los anteriores fundamentos jurídicos.

69. - Las STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 consideran requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '-el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo e mpobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

70.- El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

71.- También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, gestoría y registro, como se ha declarado acreditado en §12.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

72.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar, porque la cláusula se ha declarado abusiva y no transparente, y por ambas razones nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así..'. Por tanto este motivo debe ser igualmente desestimado.



QUINTO.- En cuanto a la nulidad dela cláusula de intereses de demora se produjo en instancia el allamamiento dela parte hoy apelante, y por lo que hace a la improcedencia al pago de los intereses legales como consecuencia de la restitución de las cantidades abonadas ( art. 1303 del cº.c . en relación con sus art.s 451,455 y 1896). La parte apelante considera en quinto lugar improcedente que, declarada la nulidad, se produzca la condena a abonar interés legal de las cantidades que figuran en las facturas aportadas, porque i) se ejercita una acción de nulidad por lo que los preceptos aplicables serían los arts. 1100 y ss CCv; ii) el banco actuó de buena fe; iii) en el pago de lo indebido del art. 1896 CCv no se adeuda interés si se actúa de buena fe; y, iv) los prestatarios han guardado silencio durante años, de modo que su reclamación supone un retraso desleal. La sentencia de la Seccion 4ª de esta Audiencia de fecha 9 de mayo de 2018 da respuesta igualmente a dicho motivo fundamentando que ' Es incuestionable que los pagos no se hicieron al banco, aunque parece que se cargaron por éste en la cuenta del cliente. Pero se ha producido un enriquecimiento injusto como se apuntó anteriormente. Las facturas evidencian el coste atendido. No hay dato alguno de que no se abonaran, ni ha tratado el recurrente de acreditar que no lo fueran. El prestatario tiene las facturas, están selladas e incorporadas a la escritura, y el banco demandado no ha negado que se inscribiera la hipoteca, lo que acarrea el pago de los derechos reclamados. Si alguna sospecha tiene el banco de que no hubiera habido pago, pudo proponer prueba en tal sentido, lo que no ha hecho. En consecuencia se constatan datos más que suficientes de que el importe de las facturas se abonó.

61.- No hay retraso desleal porque la reclamación se insta al tiempo que la nulidad, que a su vez tiene que ver con la fijación de una jurisprudencia que inicia la STS 23 diciembre 2015, rec. 2658/2013 . No hay demora, y menos aún es desleal, cuando se desconoce la abusividad de la cláusula y es la jurisprudencia la que pone de manifiesto esa circunstancia en una sentencia reciente.

62.- Esta forma de condenar al pago del interés legal desde el abono, que debe entenderse desde la fecha de las facturas aportadas, es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Todo ello sin perjuicio de lo que dispone el art. 576.1 LEC , por lo que el motivo se desestima.'. Por tanto el motivo se desestima.



SEXTO.- En cuanto a las costas tal y como se razona en la sentencia de 29 de junio de 2018 citada y perfectamente aplicable al caso se ha de mantener que ' 53.- En el último motivo del recurso se sostiene improcedente la condena en costas en tanto la estimación es parcial y existen dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC . Es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula. Sin embargo no las hay en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de la cláusula por abusiva.

54.- Pese a que la cláusula era nula por abusiva, la recurrente ha obligado al demandante a presentar una demanda judicial, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC , que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor. Además mantuvo el procedimiento en cuanto a las consecuencias de la nulidad.

55.- Las costas son procedentes porque lo sustancial de los conceptos reclamados se ha acogido. Se pedía la nulidad de la cláusula quinta y se ha declarado. Se reclamaban por conceptos como notaría, registro, gestoría, tasación y Actos Jurídicos Documentos, y los cuatro primeros se han concedido, aunque la notaría se haya reducido a la mitad. Una situación como esa supone la estimación sustancial de la demanda, porque la mayoría de los conceptos reclamados se han acogido. Las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , 18 junio 2008, rec. 339/2001 , 18 julio 2013, rec. 1791/2010 , y todas las que citan, establecen ' la equiparación de la estimación sustancial a la total ', lo que supone que si se acogen sustancialmente las pretensiones del demandante, lo procedente es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC .

56.- Disponer la nulidad de la cláusula y acoger la mayoría de los conceptos puede considerarse estimación sustancial. Además hay que estar a la jurisprudencia sobre esta materia, que tiene establecido que resulta exigible la condena en costas en esta clase de asuntos. La STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015 , aclara en su FJ 5º sobre el pronunciamiento en costas, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un 'efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco.

57.- Concurriendo los tres primeros, respecto al cuarto hay que poner de manifiesto que Kutxabank, S.A., pese a los múltiples pronunciamientos judiciales al respecto, ha mantenido la improcedencia de alguna devolución. Su allanamiento no dio satisfacción a la pretensión resarcitoria de la parte prestataria, obligando a litigar en ambas instancias. Hay, por lo tanto, razones para entender que en este caso no se actuó de buena fe.

58.- Tal criterio hermenéutico no es extravagante, pues se reitera en las STS 554/2017, de 11 octubre , rec. 258/2017 , 456/2917, de 18 julio, rec. 2153/2015 , 463/2017, de 19 julio, rec. 546/2015 , 464/2017, de 19 julio, rec. 1112/2015 , 465/2017, de 19 julio, rec. 3054/2015 , 466/2017, de 19 de julio, rec. 3270/2015 , 467/2017, de 19 julio, rec. 1113/2015 , 469/2017, de 19 de julio, rec. 913/2015 , 3/2018, de 10 enero, rec.

1448/2015 , y 25/2018, de 17 enero, rec. 1667/2015 , entre otras. Por tanto se concluye que una situación como la de autos, con estimación de la mayoría de los conceptos reclamados, debe considerarse estimación sustancial, por lo que el pronunciamiento condenatorio de la instancia será mantenido. Por estas razones se desestimará este último motivo del recurso ratificando la condena en costas en primera instancia.2. El motivo se desestima.

SEPTIMO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398 LEC.

OCTAVO. -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional concedida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que Desestimando el recurso de apelación interpuesto por KUTXABANK S.A., representada por la Procuradora D.ª STELLA VIEJO CASANS, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (refuerzo) de Bilbao, de fecha 16/11/2017 recaida en el Procedimiento Ordinario nº 5000259/2017; DEBEMOS Confirmar como Confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0241 17 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 28 de enero de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.