Sentencia CIVIL Nº 562/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 476/2018 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 562
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a treinta de Mayo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 699 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de
Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 476 del año 2018 , a instancia de D. Teofilo , representado
en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Antonio Beltrán López, y defendido por el Letrado D.
Manuel Espinosa Ortíz; contra UNICAJA BANCO, S.A.U. , representada en la instancia y en esta alzada por
el Procurador D. Jaime Palma Gómez de la Casa, y defendido por el Letrado D. Joaquín Almoguera Valencia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Jaén con fecha 21 de Diciembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta se declara la nulidad de las cláusulas que establecían un límite a la variación del tipo de interés, la de la imposición de cualquier gasto a la parte prestataria, la de comisiones por reclamación de posiciones deudoras y la de intereses moratorios, debiendo devolver la entidad demandada las cantidades cobradas por la aplicación de dichas cláusulas y la cantidad cobrada de más por la aplicación de la llamada cláusula suelo desde la firma del contrato hasta el 9 de mayo de 2013, más intereses legales desde que dichas cantidades se cobraron, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Unicaja Banco, S.A.U. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Teofilo , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 29 de Mayo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia declara la nulidad por abusivas de las cláusulas Cuarta, Quinta y Sexta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 22-2- 07, relativas a las comisiones por posiciones deudoras por importe de 22 euros, gastos de tramitación, formalización e inscripción de dicho préstamo imputados al prestatario, así como los intereses moratorios establecidos en el 25%, condenando a la demandada a la exclusión de dichas cláusulas del contrato y a restituir al actor las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de las mismas, con sus intereses legales desde los respectivos cobros. Condena igualmente a restituir las cantidades indebidamente cobradas a virtud de la limitación a la limitación a la baja de la variabilidad del interés remuneratorio, que había sido declarada nula por sentencia dictada 15-7-15 por el Juzgado de Iª Instancia nº 4 de Jaén en los autos nº 551/14, confirmada por otra de esta Audiencia Provincial de 27-4-16, desde la formalización del contrato hasta el 9-5-13, pues en dicha litis su objeto se contrajo a la devolución desde esa fecha de las cantidades cobradas por cláusula suelo según la jurisprudencia existente.

Frente a dichos pronunciamientos se alza la representación procesal de la demandada, impugnado todos y cada uno de los mismos. Así en primer término, insiste en la concurrencia del instituto de cosa Juzgada en lo que al reintegro de las cantidades reclamadas por la declaración de nulidad de la cláusula suelo, argumentando en esencia que existe identidad objetiva o de pretensión con el anterior procedimiento al inicio citado, pues siendo la reclamación de las cantidades indebidamente cobradas accesoria de tal declaración, la misma ya fue resuelta concediéndola desde mayo de 2.013 según la jurisprudencia imperante en el momento, sin que el cambio jurisprudencial producido a raíz de la STJUE de 21-12-16, asumido por la STS de 24-2-17 , autorice a solicitar las cantidades correspondientes al total alcance de efectos reconocidos en dichas resoluciones, aduciendo para ello el ATS de 4-4-17 , citado también en la sentencia de instancia por el que se denegó el recurso extraordinario de revisión instado.

Insiste también en la validez de la cláusula por la que se le imponen los gastos al prestatario, manteniendo que la misma fue pactada debiéndose respetar el principio general de la autonomía de la voluntad ex art. 1.255 Cc , su carácter detallado y no genérica, no existiendo disposición legal que imponga a la prestamista la asunción de tales gastos, que además deberán recaer sobre el prestatario como beneficiario de la operación.

En orden a la comisión por la reclamación de posiciones deudoras, argumenta con remisión a sentencias de AA.PP., que se trata de pacto entre las partes amparado por el art. 1.255 Cc del que los prestatarios tenían pleno conocimiento, permitido por la normativa sectorial, que además se corresponde con los trámites de cobro que la Entidad se ve obligada a efectuar en caso de impago.

En cuanto a los intereses moratorios, mantiene que los mismos no son en modo alguno desproporcionados para el tiempo de la celebración del contrato y en todo caso procedería su moderación conforme al límite establecido por el art. 114 LH , en la nueva redacción dada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

Finalmente, impugna el pronunciamiento por el que se le condena al pago de las costas causadas en la instancia, aduciendo que concurren serias dudas de hecho y de derecho sobre las cuestiones planteadas.

Segundo.- Centrado así el objeto del proceso en esta alzada, y en lo que se refiere al primer motivo enunciado, el mismo habrá de ser necesariamente rechazado, pues como exponíamos en reciente sentencia de 13-2-19 , con remisión Auto de 3 de octubre de 2.018, 'Debe estimarse el recurso interpuesto, habiendo sido resuelta la cuestión que se somete por esta Audiencia en SAP Jaén 10/6/15 , con cita en otras como 22/10/13 y 30/10/14 o 23/3/15 , rechazando la excepción de cosa juzgada y litispendencia incluso en orden a reclamaciones por distintos conceptos provenientes de una misma relación contractual.

Declarábamos que no cabía la aplicación de la preclusión a la que se refiere el art. 400 LEC , en base a la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en la Sentencia de 9 de enero de 2013 en la que se dice en relación al citado artículo: A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos - atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones.

Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 y 10 de marzo de 2.011 ). Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007 , 16 de junio de 2010 , 28 de junio de 2010 ).

La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ). Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.' Con la misma claridad se pronuncia igualmente la STS de 19 de noviembre de 2014 , que al resumir los requisitos de aplicación del art. 400 LEC declara que: 'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior- ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.' En la misma línea, la STS de 21 de julio de 2016 , citada por la reciente STS 13 de diciembre de 2017 , declara: ' Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.' Abundando sobre la misma cuestión, la jurisprudencia constitucional ha revisado la relación entre las pretensiones distintas -indemnización por accidente de tráfico e intereses del art. 20 LCS - fundadas en los mismos hechos y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus titulares, declarando en la sentencia del TC número 71/2010 de 18 de octubre , en un asunto similar cuanto sobre los mismos hechos se ejercitaban sucesivamente diversas pretensiones, que 'ciertamente no compete a este Tribunal interpretar los preceptos legales en juego en el presente caso, ni más concretamente, pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada. ( STC 307/2006, de 23 de octubre , FJ 3) No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los arts. 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex art. 222 LEC la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( STC 5/2009, de 12 de enero , FJ 5). Con nuestra perspectiva hemos de determinar exclusivamente si las resoluciones judiciales impugnadas, al apreciar la excepción de cosa juzgada, han vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva....' Así pues y sin perjuicio de que efectivamente la reclamación aquí efectuada pudo plantearse como efecto de la nulidad cuya declaración se peticionó en el Juicio Ordinario anterior, lo cierto es que como se alega por el apelante, se desistió de la misma ante la jurisprudencia entonces reciente antes mencionada, con carácter previo al acto del juicio, sin que se hiciera constar oposición de contrario, de modo que como autoriza el art. 20.3 2º pfo. nada impedía a los hoy apelantes la posibilidad de promover nuevo juicio sobre esa misma reclamación, sin que se pueda mantener conforme a la doctrina expuesta, que debió hacerse so pena de sancionarse con la preclusión de su posible reclamación posterior.

En este mismo sentido y para un supuesto idéntico se pronuncia la SAP de Huelva, Secc. 2ª de 9-2-18 , y por citar alguna más reciente, la SAP de Zaragoza, Secc. 5ª de 26-3-18 , para un supuesto muy similar en el que solicitándose en el pleito anterior los efectos de devolución de cantidades indebidamente cobrada por aplicación de cláusula suelo declarada nula por abusiva sólo desde la fecha de 9-5-13, por ser esa la doctrina jurisprudencial existente, con posterioridad vienen a reclamar las cantidades también cobradas pero con fecha anterior a dicha resolución desde la formalización del contrato de préstamo'.

No existe pues, como se concluye en la instancia, identidad objetiva por no ser idénticas las pretensiones o reclamación de cantidad efectuadas, que se refieren como se admite en el propio escrito de apelación a distintos periodos, de modo que habiéndose limitado en el proceso anterior a solicitar, por ser la jurisprudencia entonces imperante, a reclamar las cantidades indebidamente cobradas desde mayo de 2.013, nada impide que ahora se reclamen las anteriores aprovechando el amparo de un giro jurisprudencial posterior, porque por más que se oponga, se trata de cantidades reclamadas como efecto de una misma declaración de nulidad sí, pero correspondientes a periodos totalmente distintos y las de ahora no fueron entonces peticionadas, luego nada se resolvió sobre las mismas.

Tercero.- En cuanto a la cláusula Quinta.- Gastos a cargo del prestatario, dicho motivo habrá de ser estimado parcialmente, como de sobra la apelante conoce por haber resuelto ya la misma cuestión en reciente sentencia de 6-2-19 en la que fue parte con la misma Dirección Letrada, procediendo confirmar la declaración de la nulidad de dicha cláusula, pero revocando el pronunciamiento relativo al reintegro de los gastos reclamados por aranceles notariales, tasación y de gestoría, de los que sólo deberá reintegrarse la mitad. Para ello basta la remisión a cualquiera de las recientes SSTS, Pleno de 23-1-19 .

Por ejemplo en la nº 44 En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

En relación a los efectos de dicha declaración de nulidad que también se cuestionan, concretamente los antes relacionados.

Al respecto, aclara dicha sentencia 'Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario.

La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva.

No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt : '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art.

1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre .

La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que la demandante invocó para fundar la pretensión de que el banco pagara todos los aranceles de notario y de registrador, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

En esa sentencia se consideró abusivo que, a falta de negociación individualizada, se cargara sobre el consumidor el pago de gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Pero sobre la base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.' Y continúa: 'Eso es lo que corresponde hacer en esta resolución', razonando lo siguiente: Gastos notariales.- 'En las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos con relación al pago del derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, lo siguiente: 'Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016)'.

Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

Gastos de Registro.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.' Gestoría.- En orden al pago de los gastos de gestoría, la resolución que transcribimos, declara: 'En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario.

En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad....

Tasación.- Finalmente en lo que a los gastos de tasación se refiere, ya manifestamos en reciente sentencia de 13-2-19 , que sobre ellos no s pronuncian las SSTS arriba citadas, pero entendemos, que atendiendo al espíritu y fundamento en que se apoyan las mismas, no pueden ser imputables al prestatario en exclusividad por el hecho de ser el mismo el que al elegir el préstamo hipotecario, ha de ofrecer el bien en garantía, siendo imprescindible la tasación del inmueble para determinar la cantidad a prestar al mismo.

Dicho razonamiento aparece como sesgado, y de conformidad con la tesis compartida para gastos similares, como los de notaría y gestoría, habría de tenerse en cuenta igualmente, como razonábamos entre otras en sentencia de 26-9-18 , que la tasación deviene como necesaria al menos tanto por determinar el importe a prestar, como requisito necesario para poder ejecutar la misma en caso de impago por el prestatario conforme a lo dispuesto en el art. 682.2.1º;LEC , siendo igual que el prestatario, la Entidad financiera interesada, en cuanto que dicho presupuesto es imprescindible no ya solo de conocer hasta qué punto puede responder la finca hipotecada del dinero prestado (hasta donde alcanza la garantía y por ende hasta cuánto dinero va a prestar) sino permitirle el acceso al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria. Considerando además, como recoge la SAP Asturias de 4 de junio de 2018 , que si bien no existe norma o disposición legal que señale a quién ha de corresponder su abono debe considerarse, al ser ambos, prestatario y prestamista, interesados en la operación, habrán de soportar por mitad los gastos que dicha tasación genera.

En resumen pues y como adelantábamos, el motivo habrá de ser estimado sólo parcialmente, en cuanto a que la Entidad apelante sólo vendrá obligada a restituir la mitad de los aranceles notariales, de los honorarios de gestoría y tasación y en su integridad los aranceles registrales.

Cuarto.- Distinta suerte desestimatoria habrá de seguir el motivo relativo impugnación de la nulidad de las comisiones por posiciones deudoras, pues como exponíamos en sentencias de 7-3 ó 7-7-16 o en la sentencia más reciente de 18-6-18 , la STS, Pleno de 23-12-15 , recordaba que '...Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º TRLGDCU) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

Concretamente y por lo que se refiere al tipo de comisiones ahora discutidas, en Auto de 20-2-15, este Tribunal razonaba 'Pues bien, como vemos las resoluciones extractadas y en las que se apoya la resolución impugnada, en realidad lo que vienen es a admitir la posibilidad de validez en abstracto de la cláusula discutida, pero como se infiere sobre todo a sensu contrario de la primera, la invalidez o nulidad de la misma por abusiva, para el supuesto también aplicable a otras cláusulas cuya declaración de nulidad se viene admitiendo, de que tratándose de condiciones generales de contratación a las que el consumidor se ha de adherir sin opción de negociación, a menos que se acredite lo contrario y no es así en el supuesto de autos, debió ofrecerse una suficiente información y gozar de la necesaria transparencia tanto para su inclusión, como por su ubicación y redacción sencilla y clara dentro del contrato, debiendo corresponderse con la pertinente contraprestación de la Entidad prestamista, esto es, con un efectivo servicio prestado por la misma, de modo que podríamos adelantar ya, que pese a la transparencia de la redacción, su constancia en la escritura de préstamo y la aceptación que de la misma pudiera suponer la firma de la escritura pública otorgada, lo cierto es que no se acredita por la Ejecutante ni que existiera la información adecuada a los prestatarios, ni como se concluye en la instancia, que los 24 euros establecidos como gasto fijo y automático para cada reclamación por impago de cuotas, responda a gestión alguna que debiera abonarse, razón por la cual se habrá de estimar dicha cláusula incardinada en el Art. 87 del RDLegis. 1/2007, que enumera las cláusulas abusivas por falta de reciprocidad, al referirse en su número 5 a cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva, pudiendo ser incardinada también en el propio Art. 85.6 como cláusula que supone la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

Igualmente, en dicha resolución, para mayor justificación de la confirmación de la nulidad por abusiva declarada en la instancia, citábamos entre otras resoluciones para mostrar el sentir mayoritario de las AAPP, el AAP de Barcelona, Secc. 17ª de 23-7-14 , que declaraba que 'la comisión implica un cargo automático por el mero hecho de constituirse el prestatario en mora, cuando la comisión sólo es devengable, según la normativa vigente, por la prestación de un servicio que es lo que legitima a tal cobro, pero no su aplicación automática. Como señala la sentencia de la AP Madrid, sec. 12ª, de 28 de noviembre de 2013 'no se aplicarán en el caso que nos ocupa los intereses moratorios ni tampoco las comisiones aplicadas por reclamación de posiciones deudoras vencidas, que no se justifica a qué responde concretamente, ni en qué han consistido los gastos por reclamación, por lo que se ignora qué servicio se factura realmente. En este sentido ya se pronunció esta Sala en su Sentencia de once de julio de dos mil doce , en cuanto se recogen que '... los conceptos de gastos no pueden ser cargados sin más. Se requiere la justificación de los mismos, pues éste es un concepto estrictamente indemnizatorio' Y no es válida una cláusula 'en la que se disfrazan tales gastos como comisiones, cuando el impago de una cuota, que sería el hecho que la devenga, ya está cubierto por el interés moratorio pactado. Se reduplican los costes en perjuicio del consumidor, y, por ello, la cláusula no es aceptable.

Así pues, no acreditándose tampoco aquí por la Entidad demandada, que ni siquiera aporta documental al respecto, ni que se proporcionara la suficiente información al prestatario de dicha cláusula, es más ni siquiera se hizo alusión a la misma en el acto del juicio, ni que se corresponda con ninguna contraprestación o servicio de aquella, como se concluye en la instancia, habrá de desestimarse el motivo analizado'.

En base a dicha doctrina pues, se yerra al considerar que se trata de una cláusula negociada cuando no se justifica dicha negociación y no como el resto de las contenidas, en la escritura en cuanto que predispuestas e impuestas por la Entidad, otra condición general de la contratación. Por otro lado, tampoco se acredita el servicio concreto al que se correspondería, por más que se aluda a los genéricos no necesariamente anudados al impago de remisión de extractos, teléfono y otros.

Se desestima pues el motivo analizado.

Quinto.- Igualmente, habrá de ser rechazada la impugnación de la declaración de nulidad de los intereses moratorios, pues como con uniformidad hemos reiterado -Autos de 1-4-17 o de 7-6-17, por citar alguno más reciente-, y como se razona en la instancia, tanto la STS, Pleno de 22-4-15 para los préstamos personales, como la STS Pleno de 3-6-16 , para los préstamos hipotecarios, así como también para estos últimos la STS de 18-2-16 , establecían el mismo criterio tomando como referencia la del art. 576 LEC a los efectos de determinar la abusividad de los intereses moratorios estipulados, de modo que se considera como tal por desproporcionado, todo interés moratorio superior en más de dos puntos al ordinario o remuneratorio establecido en el contrato, siendo procedente por la exclusión de la cláusula que los establecía y la imposibilidad de moderación que la Directiva 93/13 y la doctrina del TJUE establecen, la aplicación del único interés válido estipulado en el contrato cual es el interés remuneratorio.

Aquí el interés moratorio establecido es nada menos que del 25%, luego es palpable la nulidad de la cláusula.

Sexto.- Finalmente y por lo que al pronunciamiento sobre costas se refiere, también habrá de tener favorable acogida, pues en supuestos como el presente en además de estimarse la cláusula gastos, no sólo consta requerimiento previo a la litis por parte de la prestataria sin respuesta alguna de la entidad para poder haber evitado la misma admitiendo ya tal declaración sobre la base de la jurisprudencia que emana de la STS, Pleno de 23-12-15 , reintegrando al menos la cantidad que se estimare justa, sino que se reclama además importante cantidad a reintegrar por la aplicación indebida de la cláusula suelo ya declarada nula, pretensión frente a la que igualmente se mantuvo una postura de oposición.

Así pues, teniendo en cuenta el interés económico de la reclamación, como declarábamos en sentencia entre otras de 19-12-18 , por citar alguna reciente, por acoger la reclamación correspondiente a declaración de nulidad de la cláusula suelo, habíamos venido manteniendo que nos encontrábamos ante un supuesto de estimación sustancial que justificaba la imposición de costas de la instancia a la demandada, máxime cuando en el supuesto de autos, la pretensión como efecto de la nulidad de la cláusula gastos, era la del reintegro de los indebidamente cobrados, junto con los reclamados por la primera, de modo que las costas de la instancia habrán de seguir siendo impuestas a la demandada, pese a que la estimación parcial de la apelación conlleve que no se estime íntegramente la demanda como se hizo en la instancia.

Se desestima pues el motivo y con él se estima parcialmente la apelación interpuesta.

Séptimo.- Dado el sentir estimatorio parcial de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-.

Octavo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Jaén, con fecha 21-12-17 , en autos de Juicio Ordinarios, seguidos en dicho Juzgado con el nº 699 del año 2.017, debemos revocar la misma en el sólo sentido de que con estimación sustancial de la demanda, la demandada deberá restituir sólo la mitad de los gastos relativos a tasación, notaría y gestoría e íntegros los de Registro de la Propiedad, confirmándose el resto de los pronunciamientos, sin que proceda hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0476 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.