Sentencia CIVIL Nº 562/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 338/2018 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000338/2018
NIG: 3802342120170004436
Resolución:Sentencia 000562/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000210/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Jesús María ; Abogado: Cathaysa Diaz Perera; Procurador: Ariadna Perdomo Reyes
Apelado: Dolores ; Abogado: Cathaysa Diaz Perera; Procurador: Ariadna Perdomo Reyes
Apelante: CAIXABANK S.A; Abogado: Vanessa Aucejo Sancho; Procurador: Maria De Los Angeles Garcia
Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Ilmo. Sr.
Presidente
Doña María del Carmen Padill Márquez
Magistrados
Doña María Paloma Fernández de la Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a veinticinco de noviembre del año 2019.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.1-Bis
de La Laguna, en los autos núm. 210/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como

demandante, por DON Jesús María Y DOÑA Dolores , representados por la Procuradora Doña Ariadna
Perdomo Reyes y dirigidos por la Letrada Doña Cathaysa Díaz Perera, contra CAIXABANK SA., representada
por la Procuradora Doña María Angeles García Sanjuan Fernández del Castillo y dirigido por la Letrada Doña
Vanessa Aucejo Sancho, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente
la Magistrada doña María Paloma Fernández Reguera, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilm. Sr. Magistrado-Juez Doña Elisa Isabel Soto Arteaga dictó sentencia el diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sra. Perdomo Reyes, en nombre y representación de D. Jesús María y Dña. Dolores , contra CAIXABANK S.A. y, en relación con el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes e instrumentado en escritura pública de fecha 29 de Diciembre de 2010 , y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR LAS SIGUIENTES DECLARACIONES: 1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las siguientes estipulaciones recogidas en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 29 de diciembre de 2010: 1. a- La cláusula Tercera Bis., en lo referido a establecer un límite de variación de los límites de interés de suelo del 2,75%. 1. b- La cláusula Quinta en lo que se refiere a los gastos de Notaría y Registro. 1. c- La cláusula octava en la que se recoge que los gastos de tramitación y gestión son a cargo del prestatario. 2.- Como efecto de la declaración de nulidad, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a tener por no puestas las referidas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario, con la producción de los efectos restitutorios propios de la declaración de nulidad establecidos en la Ley y en la Jurisprudencia, siendo estos últimos los siguientes: DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución a la demandante de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de dichas cláusulas: a- En el caso de la cláusula tercera bis, la resultante de la diferencia entre las cuantías cobradas y las que se debieron cobrar sin aplicación de la cláusula suelo, calculándose en ejecución de Sentencia, y a amortizar en cada préstamo la cantidad que se determine, recalculando de forma efectiva el cuadro de amortización desde su constitución, conforme a la fórmula pactada de tipo variable de EURIBOR más el diferencial pactado. b- La devolución de las cantidades de 451,92 euros,17 CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS, CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO c- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar el interés legal del dinero de dichas cuantías. 3.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada al pago de las costas procesales del juicio. ' ».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 25 de noviembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la representación procesal de CAIXABANK SA., interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 bis de Cláusulas Hipotecarias, cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho 1º de esta resolución, solicitando se revoque la sentencia por la que se condena a la entidad crediticia demandada a abonar los gastos desembolsados como consecuencia de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha 29 de diciembre de 2010, y concretamente, respecto de los gastos notariales, registrales y de gestoria, así como sus consecuencias económicas, alegando una errónea valoración de la prueba al no haberse acreditado de contrario el pago de los gastos de gestoría, debiendo en consecuencia, revocar la imposición de las costas procesales, al haber existido una estimación parcial de los pedimentos de la demanda.



SEGUNDO.-Se impugna en primer lugar la decisión contenida en la sentencia en lo que respecta a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario, respeto del abono de los gastos notariales, de gestoria y de registro, por considerar que existe un error en la interpretación del artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Error valoración prueba y sentencia contradictoria a la doctrina de nuestros Tribunales.

En primer lugar no existe error en la interpretación de la jurisprudencia tal como aclara la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 que concreta que la sentencia de 23 de diciembre, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. Todo ello, sin perjuicio del resultado concreto de la atribución de gastos, en sentido amplio, entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario.

A falta de negociación individualizada, se considera abusivo por el Tribunal Supremo que se carguen sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). En este caso la cláusula gastos es nula por abusiva ya que su tenor literal permite la atribución indiscriminada de los gastos a la parte prestataria.

Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (artículo 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.

Y a como tales efectos, de la nulidad la cuestión ha sido definitivamente resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de enero de 2019, y así, 1.- Gastos Notariales. La STS de 23 de enero de 2019.

'El artículo 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel.

Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( artículo 517-2-4ª de la L.E.C.) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( artículo 1875 del CC en relación con el artículo 3 de la Ley Hipotecaria), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de «interesados», pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia'.

2.- Gastos de Registro. La misma sentencia establece: '15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: «Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado».

Con arreglo a estos apartados del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca'.

En definitiva, procede, por lo razonado, estimar parcialmente el recurso de apelación y reducir la suma a abonar por la apelante/demandada a la parte actora/apelada a la cantidad de 282,06 euros en concepto de mitad de gastos de notaria, más la cantidad de 129,29 euros por gastos de Registro, en total la cantidad de 411,35 euros.

Gastos de Gestoría.

En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Conforme la tan citada STS de 23 de enero de 2019,estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio , sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito.

Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.



TERCERO.- Ahora bien, es cierto como alega la parte recurrente, que la parte demandante no ha acreditado el pago de los gastos de gestoría, se recoge en la Escritura firmada por la partes que el prestatario ha de abonar la cantidad de 540 euros, pero en momento alguno se acredita mediante el pago de la factura correspondiente, al contrario que sucede con los gastos notariales y aranceles registrales, el desembolso efectuado, carga de la prueba, que, conforme dispone el artículo 217 de la L.E.C., le corresponde a la parte que reclama el gasto. Sí se acredita, y a ello no se opone la entidad recurrente en relación con dicha acreditación mediante la liquidación efectuada, -folio 61 de las actuaciones-, los gastos correspondientes a la constitución de la hipoteca, tales como impuestos, registro y notaria, y como hemos anticipado corresponderá a la parte demandante los gastos correspondientes a la mitad de los gastos notariales, que han sido debidamente acreditados, debiendo abonar la entidad de crédito los gastos de aranceles de registro. Todo ello supone la cantidad de 347,94 euros.



CUARTO.-Que, en relación con las costas, se entiende que la estimación de la demanda, pese a la de algunos de los motivos del recurso, sigue siendo sustancial, por lo que se mantiene las de primera instancia.

Dada la estimación parcial del recurso no procede efectuar expresa imposición de las costas de la alzada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398. 2 de la L.EC.

Fallo

1.- Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Angeles Garcia Sanjuán Fernández del Castillo, en nombre y representación de la entidad mercantil CAIXABANK SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 bis de Cláusulas Hipotecarias, en fecha 19 de diciembre de 2017, en autos de juicio ordinario contratación 210/2017, cuya resolución se revoca en el sentido de reducir la suma a abonar por la apelante/demandada a la parte actora/apelada a la cantidad de 347,94 euros., en concepto de mitad de gastos notariales y gastos de registro.

2.- Se mantiene en sus demás pronunciamientos la resolución recurrida.

3.- No se hace declaración expresa en materia de costas procesales en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.