Sentencia CIVIL Nº 564/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 537/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Modelo: N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: SGG
N.I.G. 33044 42 1 2017 0011983
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000537 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0003273 /2017
Recurrente: BANKIA
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Regina , Cornelio
Procurador: PATRICIA GOTA BREY, PATRICIA GOTA BREY
Abogado: ANA IGLESIAS CASES, ANA IGLESIAS CASES
S E N T E N C I A NÚM. 564/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSÉ ANTONIO SOTO JOVE FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
D. JAVIER ANTON GUIJARRO
D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA
En OVIEDO, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 3273 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 537 /2018, en los
que aparece como parte apelante, BANKIA,S.A. representado por el Procurador de los tribunales D.JOAQUIN
MARIA JAÑEZ RAMOS, asistido por la Abogada Dª. MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ, y como parte
apelada Dª. Regina y D. Cornelio , representados por la Procuradora de los tribunales Dª.PATRICIA GOTA
BREY, asistida por la Abogada Dª. ANA IGLESIAS CASES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha 31 de Enero de 2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: '-Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Gota Brey, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula cuarta del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, en el inciso relativo a la comisión de apertura y comisión por posiciones deudoras vencidas, debiendo la entidad demandada devolver la cantidad de 4.953,90 euros, más los intereses legales desde la fecha de su abono y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .2.- Se declara la nulidad por abusivas de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, relativa a gastos a cargo del prestatario. Y por ello, se condena a la entidad demandada al pago de 1141,85 euros, importe que devengará los intereses legales desde la fecha del pago de las facturas y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC . 3.- Se declara la nulidad por abusivas de las cláusulas sexta y sexta bis del contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, relativas al interés de demora y al vencimiento anticipado. 4.- Se declara la nulidad por abusiva de la estipulación séptima ( pág.

41 de la escritura) relativa a la cesión del contrato. Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación, para la inscripción de la sentencia. Sin un especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.



TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de Noviembre de 2018,quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA .

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la mercantil BANKIA SA la sentencia que estima en parte la demanda formulada contra la misma por la representación de d. Cornelio y Dª Regina y declara la nulidad de diversas cláusulas insertas en la escritura de préstamo hipotecario firmado por ambas partes el 5 de enero de 2.005; concretamente la nulidad afecta a la cláusula que establece una comisión de apertura y otra por posiciones deudoras, la de gastos, la de intereses de demora y de vencimiento anticipado, así como la de cesión del contrato, condenando además al abono a los actores de 4.953#90 € por las dos primeras comisiones y otros 1.141#85 € por los gastos de Registro de la Propiedad, notaría, gestoría y tasación del inmueble que se hipoteca. La impugnación no afecta a las cláusulas de intereses moratorios y vencimiento anticipado, así como a la comisión por posiciones deudoras, declaraciones todas ellas que deben considerarse firmes por consentidas, pero sí a los restantes pronunciamientos así como a la condena a los intereses legales desde la fecha de cada pago hasta sentencia y desde entonces y hasta el completo pago los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Motivos del recurso es la validez de tales cláusulas por no establecer la generalidad señalada por la sentencia y suponer la aplicación de la normativa que obliga a los prestatarios a hacerse cargo de dichos gastos, habiendo sido quienes solicitaron del banco el préstamo en cuestión; acerca de la comisión de apertura de la cuenta se señala que obedece al necesario estudio, de concesión y de tramitación del préstamo a conceder, con cita de sentencias de distintas Audiencias que sigue criterio diverso al del Juzgado que dictó la resolución que discute; con relación a la cláusula de cesión cita una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 11 de mayo de 2.005 que consideró la validez de condición general análoga; por último impugna la imposición de los intereses desde la fecha de cada abono con cita del artículo 1.100 del Código Civil .



SEGUNDO.- Deberán separarse cada una de las condiciones generales que se discute para una más adecuada resolución.

La de comisión de apertura dice así: 'La comisión de apertura será del 2% sobre el capital consignado en el apartado segundo de la cláusula financiera primera, equivalente a la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS Y NOVENTA CÉNTIMOS DE EURO (4.953#90 Euros) a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez en el momento de la entrega del capital prestado, quedando autorizada la Caja para cargar en la cuenta del prestatario el importe a que asciende la presente comisión'.

Esta Sección ha resuelto ya en numerosas ocasiones condiciones generales como la presente y declarado su nulidad en función de las circunstancias que concurrían. En el caso que se analiza, al contestar a la demanda la mercantil `prestamista lo que dice es que se trata de un pacto perfectamente lícito contemplado en la legislación sectorial aplicada, concretamente en el artículo 5 de la Ley 2/2.009, de 31 de marzo , y termina señalando que 'lo que puede discutir es si efectivamente dicha comisión responde a servicios realmente prestados ...' y termina diciendo: 'no se puede valorar si efectivamente se le ha aplicado y ha respondido a servicios efectivamente suministrados' (en la página 10 de su contestación).

Deben señalarse como aplicables a las operaciones de las entidades bancarias con sus clientes la Ley 26/1.988 de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1.989, la Circular del Banco de España 8/1.990 de 7 de septiembre, la Orden EHA 1608/2.010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2.012, del Banco de España de 27 de junio. A partir de ello debe tenerse en cuenta que tal normativa reseña que 'Las comisiones por operaciones o servicios prestados por las Entidades de crédito serán las que estas fijen libremente'; ahora bien, añade a renglón seguido: 'en ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'. Ni que decir tiene que una comisión por apertura, si debe responder a servicios efectivamente prestados, hace imprescindible que se acrediten y la carga de la prueba corresponde a quien tiene la facilidad probatoria, de acuerdo con el apartado 7 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y con apoyo en el 82. 2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), es decir recae sobre la entidad prestamista. Como quiera que en el caso analizado tal prueba brilla por su ausencia, es manifiesta la corrección de su declaración de nulidad. Y con relación a que los actores no acreditaron que fue cargada aquella cantidad, como también sostiene el recurso, solo merece recordar a la entidad bancaria la literalidad de la cláusula anteriormente transcrita, puesto que termina diciendo: '(4.953#90 Euros) a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez en el momento de la entrega del capital prestado, quedando autorizada la Caja para cargar en la cuenta del prestatario el importe a que asciende la presente comisión', sin que sea precisa otra prueba diferente. Para terminar, solamente señalar que entre las sentencias que han declarado la nulidad de este tipo de condiciones generales de la contratación pueden citarse la de la Sección 5ª del 30 de julio de 2.015 , de la Sección 6ª de 2 de junio de 2.017 , o de esta misma Sección de 10 de octubre de 2.017 . Por tanto, se desestima el recurso sobre el particular.



TERCERO.- El texto de la cláusula de gastos es el siguiente: 'Gastos a cargo del prestatario. Primero.

Se pactan como gastos que expresamente asume el prestatario los siguientes: El prestatario que obligado a los siguientes: El prestatario queda obligado al abono de los gastos de tasación del inmuebles, gastos de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción, modificación, subsanación o cancelación, así como también los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo ... ' Debe señalarse frente a la afirmación que sostiene el recurso en cuanto a que dicha condición general no establece la generalidad que dice la sentencia en cuanto a imposición de los gastos de la escritura al prestatario que se trata de una cláusula que al imponer la total cobertura de cuantos gastos nazcan de dicha escritura pública por parte del prestatario, produce un claro desequilibrio. La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de las actuaciones notarial, registral, de gestoría y de tasación del inmueble que se hipoteca, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, con términos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 , lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor el desequilibrio al que con anterioridad se hizo referencia, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89. 2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, de la misma Sala Primera del TS se estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no estaba destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. La consecuencia habrá de ser, pues, la nulidad de la misma por la generalización en la imposición de tales gastos creadora de un desequilibrio relevante para el prestatario, pudiendo señalarse que hasta la cobertura de 'primera copia y una copia simple para la Entidad acreedora' se impone a la prestataria, cuando correspondería a tal entidad. Para terminar, debe señalarse que la generalización es de tal envergadura que al prestatario se le carga incluso con la primera copia de la escritura que es para la acreedora y cuya cobertura naturalmente que le corresponde a ella.

Para una mayor claridad en la exposición, deben separarse cada uno de los cuatro distintos gastos que se incluyen en la cláusula 5ª de la escritura litigiosa.

Acerca de los gastos de Registro, la sentencia de esta misma Sección número 248/17, de 10 octubre , decía : En cuanto a los gastos del Registro de la Propiedad, debe tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que 'los derechos del Registrador se pagarán por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Parece indudable que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad bancaria, la prestamista, de manera que en este extremo la cláusula litigiosa invierte la regla de atribución de dicho gasto, lo que se traduce en la obligación de la entidad prestamista de reintegrar lo pagado por los prestatarios al Registro de la Propiedad, confirmándose de este modo lo establecido en la sentencia discutida que, con toda corrección entiende que el obligado a cubrir dichos gastos correspondientes al Registro de la Propiedad es el prestamista, en el caso presente el demandado.

En relación con los gastos de notaría debe señalarse, con palabras de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 que el interesado en dicha escritura es el prestamista, la entidad bancaria porque así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( art.

1.875 CC y 2. 2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). Se generaliza de manera absoluta el cargo al consumidor de los gastos notariales, lo que supone que la situación así creada es que en esta condición general, que como tal nunca fue negociada, no diferencia entre los gastos que debían cubrir cada una de las partes del contrato. Y en este punto debe volverse, pese a ser constante la reiteración, a la sentencia ya citada en dos ocasiones, la del 23 de diciembre de 2.015 , cuando dice: 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación', y añade a renglón seguido esta frase especialmente contundente: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura del préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista'. Cierto es que de acuerdo con la normativa fiscal no solo recaería sobre la entidad prestamista el cubrir parte de dichos gastos, pero es a consecuencia de esta inclusión de todos los gastos a cargo del prestatario, quien no pudo intervenir ni en la redacción ni en la discusión de tales cláusulas, la consideración de cláusula abusiva y en consecuencia nula.

Con relación a los gastos de gestoría debe ratificarse lo que señala la sentencia que se discute, es decir que no se aportó prueba alguna que acredite que hubo pacto entre las partes, tras la correspondiente negociación por el cual los prestatarios asumieron la obligación de abonar el coste generado por la intervención de una gestoría impuesta por la entidad demandada, lo que lleva al Juzgado a la cita de la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2.016 que consideraba que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en los contratos de adhesión, como es el que se examina y que debe ratificarse. La prueba acerca de acuerdo sobre esta materia corresponde a la entidad bancaria por aplicación del artículo 82. 2 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU) que señala: 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato', y en párrafo aparte: 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Debe tenerse en cuenta que la contratación de un servicio de gestoría se presenta como innecesario suponiendo obligar a un servicio accesorio e innecesario sin acreditación de la solicitud del consumidor en los términos del artículo 89. 4 (TRLGDCU)', lo que ha sido señalado también por esta misma Sección en sentencias de 10 de octubre de 2.017 y de 2 de febrero del presente.



CUARTO.- La cláusula de cesión del contrato dice así: 'Séptima. La Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid se reserva en lo que sea menester la facultad de transferir a cualquier persona o entidad todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión o transferencia al deudor, quien renuncia al derecho que al efecto le concede el artículo 149 de la vigente Ley Hipotecaria '.

Ahora bien, el contenido del artículo 149 era el que la sentencia de instancia señala en su fundamento noveno, es decir que se permitía la cesión del crédito hipotecario pero siempre que se hiciera en escritura pública y se inscribiera en el Registro de la Propiedad, no quedando el deudor obligado por dicho contrato a más de lo que alcanzara el suyo. En consecuencia, el texto de esa condición general alteraba el del artículo 149 de la Ley Hipotecaria vigente en el momento de la firma de la escritura, lo cual suponía excluir una norma imperativa que por el desequilibrio entre los contratantes no puede entenderse como nacida de la autonomía de la voluntad de cada una de ellas sino como una imposición de la entidad bancaria limitando los derechos del consumidor, vulnerando lo establecido en el artículo 86 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios de 2.007, lo que determina la declaración también de su nulidad.



QUINTO.- Por último, discute el recurso la imposición de los intereses legales desde la fecha del pago de cada factura hasta la sentencia y desde entonces los del artículo 576 de la LEC . Y cita en apoyo de su criterio el artículo 1100 del Código Civil .

En este último extremo tiene razón la apelante puesto que esta Sección desde su sentencia de fecha 17 de enero de 2.018, la número 14/18 , dijo que cuando las cantidades que debe reintegrar uno de los contratantes al otro como consecuencia de la declaración de nulidad de determinadas cláusulas contractuales son las 'cosas que hubiesen sido materia del contrato' ( artículo 1303 del Código Civil ), debe exigirse que los intereses sean calculados desde la fecha misma en que tales cantidades fueron percibidas por uno de los contratantes a costa del otro, es decir desde el pago de cada una de dichas facturas, pero cuando se trata de cantidades pagadas a terceros por imposición del prestamista, es decir que no fueron percibidas por este sino por el Registro de la Propiedad, la notaría, la gestoría o la entidad que tasó la finca hipotecada, en tal caso procede la aplicación del artículo 1100 del mismo Código Civil , es decir que el cálculo habrá de hacerse 'desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación'. En el caso presente, entre la documentación acompañada con el escrito de demanda consta una reclamación extrajudicial por medio de una carta fechada el 24 de marzo de 2.017 y dirigida al Servicio de Atención al Cliente de BANKIA, sin que haya constancia de cuándo fue recibida, pues la respuesta de la demandada está fechada el 21 de abril siguiente. Pues bien, será la fecha de recepción de tal reclamación la que determine el comienzo del devengo de los intereses legales a cargo de la entidad bancaria.



SEXTO.- La parcial estimación del recurso determina que no se haga pronunciamiento sobre las costas de la alzada, con aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente:

Fallo

Con estimación parcial del recurso planteado por la mercantil BANKIA SA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Oviedo en procedimiento ordinario registrado con el número tres mil doscientos setenta y tres de dos mil diecisiete (3273/2017) debemos, confirmando los restantes pronunciamientos, revocar tan solo la condena al pago de intereses de la cantidad fijada que serán los legales desde la fecha de recepción por la destinataria de la reclamación extrajudicial dirigida por los actores hasta la sentencia de la primera instancia y los legales incrementados en dos puntos desde entonces y hasta el completo pago. No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.