Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Jerez de la Frontera
Asunto núm 351/17
Rollo de apelación núm 839/2018
S E N T E N C I A Nº 564/2021
En Cádiz a veintiuno de junio de dos mil veintiuno.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. CFC, defendido por la letrada Sra. Dª Elena Valero Galaz y representado por la procuradora Sra. Dª María Alicia Orduña Mallen, y en el que es parte recurrida Cirilo defendido por el letrado Sr. D. Ángel María González Rodríguez y representado por la procuradora Sra. Dª Susana Toro Sánchez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Jerez de la Frontera con fecha 8 de enero de 2018 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Proc Sra Toro en representación de Cirilo contra UNION DE CREDITO INMOBILIARIO SA EFC declarando abusivas con la consecuencia de tenerlas por no puestas las siguientes clausulas de la escritura de 23.6.2009 otorgada por el Notario Sr Rosado Quiros con num 906 de su protocolo :
- cuarta d) ' La parte prestataria vendrá obligada a satisfacer a UCI, en concepto de reclamación de posiciones deudoras , una comisión devengada en el momento de producirse cada reclamación y liquidable y pagadera a su cancelación , cuyo importe será el que se encuentre comunicado al banco de España y vigente en el momento de devengarse
-sexta A)1º ' Las cuotas vencidas e impagadas devengarán desde su vencimiento intereses de demora calculada al tipo del 18,00 por ciento, aplicable sobre cada cuota vencida e impagada '.
-décimotercera 'UCI podrá ceder el crédito que se deriva de este contrato a un tercero o, emitir una participación hipotecaria que lo represente , sin necesidad de notificación de la cesión a la parte prestataria quien renuncia expresamente a este derecho '
- quinta b),c) y e) de imposición al deudor del pago en cualquier caso de 'b).- Los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca '
c.- impuestos
e.-los gastos judiciales o extrajudiciales derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestataria, incluidos los honorarios de abogados, aunque su intervención no venga exigida por la Ley '
-sexta B a) vencimiento anticipado 'No obstante el vencimiento pactado, UCI podrá declarar vencido de pleno derecho el préstamo y hacer exigibles la totalidad de las obligaciones de pago contraídas por la parte prestataria, cuando esta no satisficiera alguna de las cuotas de interés o de amortización pactadas en esta escritura ' .
-sexta B a) 6º vencimiento anticipado 'si la parte prestataria incumpliere cualquiera de las obligaciones establecidas en la clausula séptima
Y ello condena en costas a la demandada.'.
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado alegando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-
TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-
CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-
Fundamentos
PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone por la UCI,S.A en atención a los siguientes extremos:
(i) la Sentencia establece erróneamente las consecuencias de la declaración de nulidad de los intereses de demora, al no aplicar, como interés sustitutivo, el interés remuneratorio pactado;
(ii) la Sentencia también establece erróneamente las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, al no prever la aplicación supletoria del artículo 693.2 de la Ley de E. Civil;
(iii) no cabe declarar nula la Cláusula Cuarta A) del Préstamo, relativa a las comisiones;
(iv) no cabe declarar nula la Cláusula Quinta del Préstamo, relativa a los gastos;
y (v) tampoco cabe apreciar la abusividad de la Cláusula Décimo Tercera, relativa a lacesión del crédito.
SEGUNDO.-En relación con el primer motivo del recurso se sostiene que La Sentencia considera abusiva la Cláusula Sexta A) del Préstamo, relativa a los intereses de demora, y la declara nula sin aplicar ningún tipo de interés sustitutivo.
Sobre la nulidad de la cláusula de interés de demora en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , la Sala 1ª del TS abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personalesconcertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecariaconcertados con consumidores. En estas sentencias, dicho tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank ), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio(...) Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva. La aplicación de dicho criterio (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) al supuesto objeto del recurso confirma la corrección de la declaración de nulidad, por abusiva, que ha realizado la Audiencia Provincial de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio(...)3.- Por tanto, la cuestión se contrae a cual debe ser el efecto de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula demora, teniendo en cuenta la pretensión principal y subsidiaria de la recurrente, en contra de lo sostenido por la sentencia recurrida que entiende( o parece que da a entender) que el préstamo deja de devengar interés alguno cuando el prestatario haya incurrido en mora.
Sirve de guía la reciente sentencia 63/019, de 31 de enero,que se pronuncia en los siguientes términos: '1.- Esta sala había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución. 'Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018 que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.'
'2.- La sentencia 671/2018, de 28 de noviembre , en un caso similar al presente en el que el interés de demora era del 25%, ha abordado por primera vez la abusividad de los intereses de demora en préstamos concertados con consumidores, después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) respaldara la doctrina jurisprudencial de la sala sobre esta materia. Con arreglo a la doctrina de la sala, que ha quedado refrendada por el TJUE, por ser conforme con el Derecho de la Unión Europea, no es correcta la solución ofrecida por ninguna de las sentencias de la instancia, ni de la primera instancia ni la de apelación.'Ambas sostienen que no se abone interés alguno. Pero ello no puede aceptarse, porque el interés remuneratorio fijado en el contrato sigue cumpliendo su función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución, por lo que debe continuar su devengo.
La citada sentencia 671/2018, que hace un exhaustivo planteamiento de la cuestión, afirma, en lo que queremos destacar, lo siguiente: (i) En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank , con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas. El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación. Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor. (ii) Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a 'cerrar la cuenta' del préstamo. Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.
Por tanto, la solución, conforme a esa doctrina, es que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato. Ciertamente, no era necesario que lo dijera expresamente la sentencia, pues es obvio, que habrán de seguir abonándose los intereses remuneratorios.
TERCERO.-En orden al segundo motivo de apelación, relativo a la cláusula de vencimiento anticipado, se señala que la Sentencia declara nula la cláusula de vencimiento anticipado - Cláusula Sexta B) del Préstamo-, por considerar que es - desproporcionada'. Para ello, el Juzgado basa su razonamiento en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (en adelante, la - Sentencia de 23 de diciembre de 2015'), pero una vez más, se aparta de las consecuencias establecidas en esta resolución al no establecer que, una vez declarada la nulidad de esta estipulación, deberá aplicarse, con carácter supletorio, el artículo 693.2 de la Ley de E. Civil.la consecuencia que debería establecerse es la sustitución de la cláusula declarada nula por el derecho nacional supletorio y, en concreto, por lo dispuesto en el artículo 692.3 de la Ley de E. Civil.
En orden a la cláusula de vencimiento anticipado hay que traer a colación, sin posibilidad de integrar el contrato como interesa la parte en su escrito de recurso, Doctrina jurisprudencial sobre el vencimiento anticipado. Remisión a la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre.
En primer lugar, señalar con la resolución recurrida que el tenor literal de la cláusula SEXTA BIS es terminante: la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para desencadenar, a la mera voluntad de la prestamista, el vencimiento anticipado. Y ello con independencia de si el incumplimiento afecta a una o a más cuotas, si es total o parcial, si afecta al principal o a los intereses, si se produce al principio del período contractual o más avanzado el mismo...
En segundo lugar, es categórica ya la doctrina del Tribunal Supremo al respecto.La Sentencia de 14 de noviembre de 2019(,Ponente.Sarazá Jimena) en los siguientes terminos, que son aquí plenamente aplicables se remite a lo siguiente:
1.- En la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre se establecieron los criterios y efectos aplicables a la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado de préstamos hipotecarios, conforme a la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y en los tres autos de 3 de julio de 2019
2.- En dicha sentencia, se consideró que las cláusulas que, como la enjuiciada en el recurso, permiten el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario sin modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del mismo y sin posibilidad real de que el consumidor evite su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, son abusivas, porque no respetan los estándares mínimos que ha fijado el TJUE y la propia Sala Primera en sentencias anteriores.
3.- Asimismo, en aplicación de las pautas facilitadas por el TJUE para determinar si es posible la subsistencia del contrato, se declaró que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.
4.- Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.
5.- Para evitar estas consecuencias, el TJUE ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil previo a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en lo sucesivo, LCCI).
6.- No obstante, la sala consideró en la mencionada sentencia de pleno que esa norma no puede aplicarse en su literalidad, sino con un planteamiento más exigente, de modo que, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción posterior a la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Para ello servirá como criterio orientativo de primer orden el art. 24 LCCI.
7.- Si aplicamos tales consideraciones a la cláusula controvertida, se aprecia que no supera los estándares establecidos, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual, art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y, en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el impago de cualquier cuota de capital o intereses, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
La sentencia recurrida no ha declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por aplicación del art. 6.3 del Código Civil, y menos aún aplicando una norma imperativa de forma retroactiva. La ha declarado por aplicación de la normativa europea y nacional que regula las cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores y que estaba en vigor cuando se celebró el contrato.
10.- El art. 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción que tenía cuando se concertó el contrato de préstamo hipotecario, en 2005( en el supuesto de este recurso 2009), no constituía una norma imperativa que impida valorar el carácter abusivo de una cláusula que permita al banco declarar vencido anticipadamente el préstamo por 'la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y plazos de amortización del capital prestado' por aplicación del art. 1.2 de la Directiva 93/13. Además, como declaró el TJUE en su auto de 17 de marzo de 2016, asunto C-613/15, 'los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora y de una cláusula del mismo contrato que determina las condiciones del vencimiento anticipado del préstamo quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria y en el artículo 693 de la LEC'.
11.- Por último, la jurisprudencia de este tribunal ha superado hace ya tiempo la etapa anterior en que consideró correcta y no abusiva la previsión contractual de vencimiento anticipado del préstamo por impago de una sola cuota en un contrato de préstamo hipotecario concertado con consumidores.
12.- Todo ello sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones expuestas en la mencionada sentencia 463/2019, de 11 de septiembre, en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.
Se desestima por lo tanto, el motivo del recurso fundado en la cláusula de vencimiento anticipado.
CUARTO.-La Sentencia declara nula la Cláusula Cuarta A) apartado D) del Préstamo, relativa a las comisiones, en particular, la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras.
Pues bien, en relación a dicha estipulación hemos de reconocer que el Banco de España admite la validez de estas comisiones, pero siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario. En efecto, en esta materia es de aplicación la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011, cuyo párrafo segundo del art. 3.1 dispone 'Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos '. De este modo, si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión. Por lo tanto, no sería exigible y las previsiones que lo contuvieran no serían aplicables.
Atendido lo anterior, cuando se produce una 'posición deudora', es decir, un impago por el cliente bancario, la tarea de recobro no es un servicio efectivamente facilitado al cliente, ni un gasto en que incurra la entidad por prestarlo. El cliente ni demanda ni precisa de esa reclamación. El servicio sólo es para la entidad bancaria, que reclama el pago. Es decir, para la parte contratante cuyo objeto social es tal actividad. Así, el cobro de una cantidad al cliente por realizar una gestión de cobro a ese cliente, no responde a un servicio al mismo, ni un gasto por verificarlo. Cumple una función legítima, el recobro de lo impagado, pero que sirve al profesional, no al consumidor. Por lo tanto, si se siguen las directrices de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, no podría dar lugar a una comisión, pues no hay servicio o gasto que retribuir.
A ello habría que añadirse que se impone para todos los supuestos una cantidad genérica ('cuyo importe será el que se encuentre comunicado al banco de España y vigente en el momento de devengarse'). De este modo, la cláusula establece un recargo por parte de la entidad demandada, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje, ni se informe sobre el coste de la actuación concreta que la misma va a desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de efectuar una reclamación, que el Banco puede formular mediante una simple llamada telefónica. Así, cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial, ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la demandada pueden realizar dentro de sus funciones, sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que el banco deba afrontar.
En consecuencia, la cláusula que contiene el contrato, que supone percibir una 'comisión' o indemnización por un servicio que no se presta al cliente, sino a sí misma, y cuyo importe resulta injustificado y desproporcionado, ha de ser declarada nula por abusiva.
QUINTO.-El siguiente motivo de apelación lo es la disconformidad con la declaración de nulidad de la cláusula quinta de los Gastosespecificamente, los apartados b), c) y e). En este sentido la Sala tiene que compartir la declaración efectuada por la resolución de instancia.La cláusula de gastos ha de ser declarada nula por considerar desproporcionada y abusiva la repercusión al comprador de todos los gastos notariales y registrales de constitución de la hipoteca, puesto que 'no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista'. Se ocasiona un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de ambas partes contratantes, siendo la consecuencia de la declaración de nulidad, conforme al artículo 83 del TRLGDCU la expulsión de la referida cláusula del contrato.
Como señala la STS de 23 de diciembre de 2015, el art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto ' La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas, a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).
2.- Sobre tales bases legales, dice la STS de 23 de diciembre de 2015, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517LEC), constituye la garantía real ( arts. 1875 CCy 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.
En la sentencia se declara la nulidad de la cláusula quinta apartados b),c) y e) que impone a la prestataria el pago de:
b).- Los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca '
c.- impuestos
e.-los gastos judiciales o extrajudiciales derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la parte prestataria, incluidos los honorarios de abogados, aunque su intervención no venga exigida por la Ley '
Ahora bien, en orden a los efectos de la declaración de la nulidad de la cláusula, como quiera que no existe una especificación de dichos efectos porque se desestima en ese concreto aspecto la demanda ya que ' La pretensión de condena a la devolución a la actora de las cantidades pagadas en aplicación los pactos quinto b) y c) no puede prosperar en ningún caso dado que del dcto 3 aportado con la demanda no resulta acreditado el importe efectivamente desembolsado por la actora al tratarse de un mero presupuesto' la Sala no puede entrar a valorar una determinación de los efectos inexistente por la razón dicha. Procede, pues la confirmación de la nulidad en sí de los apartados de la cláusula quinta en los mismos términos que lo hacía la resolución recurrida.No se dice en la sentencia que el Impuesto de actos jurídicos documentados corresponda a la entidad apelante. Lo único que se dice que elpago de impuestos-- de cualquier-- sin especificar no es admisible por ser abusivo.. En relación con los gastos notariales no cabe imponerle la totalidad de los mismos a los prestatarios cuando lo procedente es el pago por mitad; tampoco cabe hacerle partícipe de los gastos Registrales de constitución e inscripcion de la hipoteca que son de la entidad prestamista.En definitiva, no habiendose realizado una concreción ni especificación de que gastos ni en que medida son de uno o de otro, sino simplemente la declaración de nulidad por imponerselos todos a los prestatarios, no existe obice alguno a la confirmación del fallo de la sentencia.No siendo necesario reiterar, dandolas por reproducidas, las consideraciones en orden al apartado e) relativo a los gastos extrajudiciales y judiciales, que se realizan en la resolución recurrida.
SEXTO.-Por último, se insiste en la validez de la cláusula decimo terceradel préstamo relativa a la notificación de la cesión de crédito.
Se dice en dicha cláusula que ' UCI podrá ceder el crédito que se deriva de este contrato a un tercero o, emitir una participación hipotecaria que lo represente , sin necesidad de notificación de la cesión a la parte prestataria quien renuncia expresamente a este derecho'
Siguiendo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 29 de julio de 2019 ' Vamos a comenzar por hacer una serie de referencias generales a la cesión de crédito en nuestro Derecho, que sirvan para enmarcar la cuestión. Es preciso significar que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil . A su vez es pacífico entender al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél. Debemos igualmente significar que la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario. Por último, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.
Ya en el ámbito estrictamente hipotecario, la cesión de crédito esta admitida y regulada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). En concreto, el artículo 151 de la LH establece que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador .
A partir de aquí, debemos indicar que sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que: ' La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en losarts 1112 , 1528 y1878 CCy149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art . 1258CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCUq ue considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme alart. 151LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'. A partir de aquí, cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).-
OCTAVO.- las Costas.Se sostiene en el recurso que la estimación, siquiera parcial del presente recurso de apelación, debe conducir a la revocación de la condena en costas efectuada en la primera instancia, conforme al criterio objetivo del vencimiento recogido en el artículo 394 de la Lec.Confirmandose plenamente la resolución de instancia, las costas de esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.
Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por UNION DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. CFC contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Jerez de la Frontera en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución,con imposición al apelante de las costas de esta alzada y con pérdida del depósito constituido.-
Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E./
