Sentencia CIVIL Nº 565/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 718/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917,914933918

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0149358

Recurso de Apelación 718/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 760/2017

APELANTE:D./Dña. Loreto

PROCURADOR D./Dña. EVENCIO CONDE DE GREGORIO

APELADO:IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD,S.L.U. y INTEGRACION SANITARIA BALEAR, S.L.

PROCURADOR D./Dña. ANA BELEN DEL OLMO LOPEZ

SENTENCIA Nº 565/2019

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

D./Dña. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 760/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid a instancia de D./Dña. Loreto apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. EVENCIO CONDE DE GREGORIO y defendido por Letrado, contra IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD,S.L.U. y INTEGRACION SANITARIA BALEAR, S.L. apelados - demandados, representados por el/la Procurador D./Dña. ANA BELEN DEL OLMO LOPEZ y defendidos por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/06/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/06/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dña. Loreto representada por el PROCURADOR D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO contra IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L.U. e INTEGRACION SANITARIA BALEAR, S.L. representadas por la PROCURADORA Dña. ANA BELEN DEL OLMO LOPEZ con imposición de costas a la actora. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 28 de octubre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de noviembre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Dª Loreto, se interpuso demanda de juicio ordinario contra IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SLU, en reclamación de la suma de 85.927,02 euros, en concepto de indemnización de daños y perjuicios causado por negligencia médica, siendo su fundamento la intervención quirúrgica realizada a la actora en el Hospital Quirónsalud Palmaplanas de Mallorca, el 19 de marzo de 2011. Conferido traslado a la demandada, contestó a la demanda en la que alegó la excepción de falta de legitimación pasiva, con base en que no fue prestadora de los servicios del referido hospital, sino que en la fecha de la intervención, el mismo pertenecía a la compañía USP BALEARES SLU y actualmente a INTEGRACIÓN SANITARIA BALEAR SL, quien ha comparecido y ha contestado a la demanda, al amparo de los establecido en el art. 13-1 de la LEC.

En fecha 20 de junio de 2019 se dictó sentencia por la Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid en la que se desestima la demanda y se imponen las costas procesales a la parte actora. En la misma se estiman la excepción de falta de legitimación pasiva, aduciendo que en la fecha de la intervención, el hospital en que se realizó pertenecía a la compañía UPS BALEARES SLU y actualmente pertenece a INTEGRACIÓN SANITARIA BALEAR SL. También estima la excepción de prescripción de la acción ejercitada en la demanda, por el transcurso del plazo de un año establecido para el ejercicio de la acción del art. 1.902 del Código Civil. Considera que dicho plazo debe computarse desde el 2-6-12, momento en que se le reconoce una invalidez grado 30 a la demandante (documento nº 22 de la demandada), cuando ya se han estabilizado las lesiones y la demanda no se interpone hasta el 31-7-17. No tiene en cuenta a efectos interruptivos de la prescripción la comunicación de fecha 19-9-13, ya que cuando se envía el plazo ya había prescrito.

SEGUNDO.- Por la representación de Dª Loreto se interpone recurso de apelación. En el primer motivo se alega que yerra la sentencia apelada al señalar el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción. Según el recurso, no puede situarse en el 4-6-12 la estabilización lesional, porque en ese momento no se había realizado la tercera intervención quirúrgica, llevada a cabo el 13-11-13.

La acción ejercitada en la demanda es la prevista en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, tal y como consta expresamente en la fundamentación jurídica de la demanda y es asumido por la parte contraria. La controversia radica en determinar el dies a quo, o lo que es lo mismo, el día inicial, a partir del cual ha de computarse el plazo de 1 año de prescripción. Para ello resulta esencial determinar la fecha de estabilización de las lesiones por las que reclama la demandante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil, que dispone que el tiempo para la prescripción de las acciones comenzará a correr desde que pudieran ejercitarse.

Debemos tener en cuenta que la estabilización de una lesión viene a ser considerada como la fecha del final del proceso curativo de la misma, o su conversión en secuela, si la curación no es posible, por haber agotado la ciencia médica sus posibilidades terapéuticas, valorándose entonces como secuelas el estado patológico o quebranto de salud residual consolidado tras la finalización del tratamiento. Tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2011, a partir de la estabilización lesional las lesiones persistentes que ya no son susceptibles de curarse ni de mejorar con el tratamiento médico recibido integran un daño corporal y han de valorarse como secuelas determinantes de una incapacidad, no ya temporal, sino permanente. En el mismo sentido la STS e 20 de mayo de 2015, en la que se recuerda la sentencia de 12 de septiembre de 2012 que dice: 'el derecho de la víctima a ser resarcido por las lesiones y daños nace como consecuencia del accidente que causa este menoscabo físico y la determinación de su alcance está en función de la entidad e individualización del daño, según el resultado de la prueba que se practique, que no tiene que ser coincidente con la del informe médico-forense. La consolidación posterior de las lesiones supone lo siguiente: por un lado, que los daños sufridos quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño, y que se valoren, a efectos de determinar el importe de la indemnización, en el momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado. Por otro, que la acción puede ejercitarse puesto que la víctima tiene pleno conocimiento del mismo, por lo que es a partir de entonces cuando comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización ( sentencias de Pleno de esta Sala, de 17 de abril de 2007, RC nº 2908/2001 y 2598/2002 ).'

Aplicando la doctrina jurisprudencial mencionada, el primer motivo del recurso debe estimarse. Tal y como se argumenta en el mismo, yerra la Juez a quo al situar en el 4-6-12 la estabilización de las lesiones, ya que no se había realizado la tercera intervención destinada a la retirada de la prótesis, lo que se hizo el 13-11-2013. En la sentencia apelada se consideran estabilizadas las lesiones el 4-6-12, con el argumento de que en esa fecha se reconoce a la demandante una incapacidad en grado 30, resolución aportada como documento nº 22 de la demanda. Pero tanto en dicho documento (documento nº 22 de la demanda), como en el certificado médico justificativo de derechos de invalidez de la misma fecha, aportado como documento nº 21, consta que la misma no es definitiva y está sujeta a cambios, estableciéndose expresamente en este último documento, que la determinación definitiva del grado de invalidez se determinara después del tratamiento y de la retirada del material de metal. Es importante a estos efectos el documento nº 29 de la demanda, informe médico de fecha 17-2-14, que establece la posibilidad de mejorar de las secuelas y señala fecha para nuevo reconocimiento y determinar el grado de invalidez definitivo, un año.

Debemos tener en cuenta también que la actora no se incorporó a la su trabajo hasta el 30-1-14. Entendemos que la estabilización lesional no se produjo hasta esa fecha, así consta en el informe pericial del Dr. Arcadio, y dado que se interrumpió la prescripción mediante las comunicaciones remitidas en fechas 21-11-14 (doc.32 de la demanda), 14-10-15 (documento nº 33 de la demanda) y 11-10-16 (documento nº 34 de la demanda), interpuesta la demanda el 31-7- 17, el plazo de prescripción de un año no había transcurrido.

El primer motivo del recurso debe ser estimado.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso se alega vulneración de los arts. 18 y 20 de la LGDCU e inaplicación de la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, al estimar la excepción de falta de legitimación pasiva de IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SLU. La falta de legitimación de la entidad referida queda acreditada de la documental aportada a los autos. La factura por los servicios prestados con motivo de la intervención quirúrgica realizada la demandante, prueba que éstos se prestaron por USP BALEARES SLU, entidad que actualmente ha sido absorbida por INTEGRACIÓN SANITARIA BALEAR SL, que ha comparecido en autos en dicha condición y al amparo del art. 13-1 de la LEC. Esta última entidad ha sido clara al asumir su condición de propietaria del hospital en el que se realizó la intervención quirúrgica y, por tanto, reconociendo que el médico que la practicó prestaba sus servicios en el centro hospitalario de su propiedad, así como que IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SLU no era entonces ni en el presente, propietaria del hospital. El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso alegado es la vulneración del art. 218 de la LEC, por falta de motivación de la sentencia. Como ya ha señalado esta Sala en las recientes sentencias de 16-3-17, 22-3-17 y 20-4-17 'el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120-3 de la Constitución, es una exigencia derivada del art. 24 de la misma, que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de recursos'. En definitiva, no basta con obtener una respuesta motivada, sino que, además, ésta ha de tener un contenido jurídico y no resultar arbitraria.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre esta cuestión en la Sentencia de 22 de octubre de 2007, en los siguientes términos: 'la motivación de las sentencias constituye una exigencia no sólo de legalidad ordinaria, sino de base constitucional para evitar la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Pero si tal cosa es vital, no menos lo es que este Tribunal ha declarado con reiteración que dicho deber no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento de derecho de la decisión adoptada, criterio de razonabilidad que, ha de medirse caso por caso, que no es sino evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de Derecho y en cumplimiento de los principios de prescripción de la arbitrariedad e independencia judicial, permitir la compresión de la resolución como acto de aplicación del ordenamiento jurídico'.

Consideramos que la sentencia apelada se ajusta a las exigencias referidas, habiendo llevado a cabo la explicación de los motivos por los que considera, aunque de forma incorrecta, como díes a quo para el cómputo del plazo de prescripción, el contenido del art. 22 de la demanda, en el que se le reconoce a la demandante una invalidez en grado 30 y que para la Juez a quo supone que se ha producido la estabilización lesional.

QUINTO.- Entrando en el fondo del pleito, la actuación negligente que sirve de fundamento para la reclamación son: La falta de información a la paciente, al no obtener su consentimiento informado. La intervención quirúrgica era innecesaria, siendo lo adecuado un tratamiento conservador mediante inmovilización, al tratarse de una fractura del tercio medio de la clavícula con escaso desplazamiento, de un cm. Error en la placa utilizada, por no adaptarse a la forma de la clavícula y errónea colocación de la misma, los tornillos no eran los adecuados y la placa se coloca de forma cóncava en vez de convexa.

En el supuesto objeto del presente recurso, no es controvertido que el día 18 de marzo de 2011, la recurrente sufrió una caída mientras montaba en bicicleta, que le casó lesiones en el hombro derecho. Acudió al Hospital Quirón Salud, donde la realizaron una radiografía del hombro derecho y un TAC craneal, siéndole diagnosticado fractura del tercio medio de la clavícula derecha. Se le sometió a una intervención quirúrgica el 19 de marzo y ésta fue realizada por el Dr. Eugenio, médico especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, para la reducción de la fractura y colocación de una placa con seis agujeros. Se la da el alta hospitalaria el 22 de marzo de 2011 y vuelve a su país, Alemania.

Ante las molestias que sufría, acudió a la consulta de la Dra. Margarita, quien apreció que la placa se había colocado indebidamente y por ese motivo el hueso no podía soldarse produciéndose una pseudoartrosis (documento nº 8 de la demanda), dicho diagnóstico fue confirmado por el Dr. Gonzalo (documento nº 11). Se le realizó una segunda intervención quirúrgica el 19 de octubre de 2011 y de la misma fue dada de alta el 24 de octubre. Siguieron los controles, aportándose informes radiológicos como documentos nº 18, 19 y 20 de la demanda, en fechas 16-1-12, 8-2-12 y 6-3-12, en los que se informa que la colocación del material en esta segunda intervención es correcto y que no tiene síntomas de aflojamiento. Se le somete a una tercera intervención quirúrgica para la retirada de la prótesis el 13-11-13.

Sobre el consentimiento informado, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, consagra en su artículo 1 los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica, entre los que incluye - el derecho a que se le comunique de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, a él o a las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, toda la información disponible, verbal o escrita, según los casos, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud que le ayude a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, incluyendo como información básica - artículo 10.1 - 'los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones', excepto - artículo 9 - cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él. Así mismo, en las STS de 15 de noviembre de 2006, 21 de diciembre de 2005 y 23 de julio de 2003, se estableció que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial .

Como señaló esta Audiencia Provincial, sección 21ª en la sentencia de fecha 19 de junio de 2018: 'El deber de información es, por tanto, necesario para que exista un consentimiento libre a la intervención o tratamiento, y el paciente tiene derecho a la libre elección de las opciones que le presente el médico, pero también ha de tener distinta valoración el incumplimiento de este deber de información o del modo en que se hace, según se esté ante la operación de una dolencia patológica, o, ante una operación para el mejoramiento de un aspecto físico o estético, supuesto en el que la información puede ser ofrecida con la mayor claridad para el cliente y, por tanto, es exigible al médico mayor rigor en el cumplimiento de dicho deber.' En el presente caso es relevante, atendiendo al hecho, reconocido por los Peritos de ambas partes, que la dolencia que padecía la paciente, fractura del tercio medio de la clavícula derecha, podía haberse consolidado con un tratamiento conservador como otra opción frente a la cirugía.

La STS de 11 de Mayo de 2001 , establece: 'el deber/derecho de Información consistirá en informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo, siempre, claro está, que ello resulte posible, del diagnóstico de la enfermedad o lesión que padece, del pronóstico que de su tratamiento puede normalmente esperarse, de los riesgos que el mismo, especialmente si éste es quirúrgico, pueden derivarse y, finalmente, y en el caso de que los medios de que se disponga en el lugar donde se aplica el tratamiento puedan resultar insuficientes, debe hacerse constar tal circunstancia, de manera que, si resultase posible, opte el paciente o sus familiares por el tratamiento del mismo en otro centro médico más adecuado'. No obstante, los efectos que producen esa falta de consentimiento informado, tiene como fundamento un daño y que este sea consecuencia del acto médico no informado. Para que pueda declararse la responsabilidad civil médica por la omisión de un consentimiento previa y suficientemente informado es preciso que el paciente haya sufrido, como consecuencia de una intervención médica, correctamente realizada, un daño de cuya eventual producción no hubiera sido informado con carácter previo al consentimiento requerido para el acto, pese a constituir su acaecimiento un riesgo típico o inherente a ella en una razonable representación de sus previsibles consecuencias.

En el presente caso, no se ha aportado a los autos consentimiento informado suscrito por ella, ni tampoco se ha acreditado que se le informara verbalmente de las opciones de tratamiento, al margen de la cirugía, ni de los riesgos de la operación. A tenor de lo expuesto, existe una vulneración de la lex artis, por cuanto los Peritos de ambas partes han coincidido en la existencia de un tratamiento conservador al margen de la cirugía y no consta que tuviera la paciente la posibilidad de decidir cual era más conveniente a sus intereses. Además, no es controvertido que ésta ha sufrido tras la operación una pseudoartrosis, que también coinciden los peritos en señalar ésta como una posible complicación a la intervención de cirugía del hombro.

En cuanto al resto de negligencias imputables al facultativo que practicó la intervención quirúrgica, no hay coincidencia entre los Peritos. Se aporta con la demanda informe pericial emitido por el Dr. Arcadio, en el que indica que las fracturas del tercio medio con escaso desplazamiento deben ser tratadas de forma conservadora, es decir, sin cirugía. Niega que se aplicara la lex artis. En la intervención quirúrgica se colocó una placa en tercio de tubo con seis agujeros para una atención de ángulo estable, no se adaptó al transcurso de la clavícula en la zona del asiento y no se equipó con los tornillos de ángulo estable previstos al efecto. El tornillo más próximo al cuerpo no alcanzaba la lámina ósea opuesta. Dicho informe es contradicho por el emitido a instancia de la parte demandada y emitido por el Perito Dr. Julián (folios 412 y ss). En el mismo entiende que el diagnóstico es correcto y adecuada la decisión de realizar tratamiento quirúrgico para una fractura de tercio medio de la clavícula derecha, al tratarse de una fractura con acortamiento de la longitud de la clavícula superior a la distancia equivalente del espesor de la diáfisis y, por tanto, aprecia que hay acortamiento de 20 cms o más. Así lo aprecia de la radiografía. Considera que la técnica empleada ha sido utilizar una placa de seis agujeros de tercio medio, que considera correcta. También considera adecuados los tornillos empleados y, a su entender, carece de importancia que uno de ellos sea monocortical porque hay cinco corticales cogidas. Niega que la pseudoartrosis de la clavícula o mala consolidación del hueso, se pueda atribuir a una mala colocación de la placa, sino que lo considera una complicación habitual.

En cuanto a la valoración de los informes periciales, como ya ha declarado esta Sala en numerosas sentencias: 'Las pruebas pericialesobrantes en autos han de ser valorados según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 348 L.E.Civ . y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: 'esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica', como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008'.

En la sentencia de fecha 8 de febrero de 2019 nos pronunciamos en los siguientes términos: 'Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad ( STS 1 de junio de 2011). Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran ( STS 14 de octubre de 2010). La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso ( STS 17 de junio de 2015, 13 de febrero de 2015 y 29 de mayo de 2014)'. 'Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a) Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; (b) las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; (c) las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d) la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes ( STS de 19 de julio de 2018)'.

En el caso objeto del presente recurso, a la vista del contenido de los dos informes periciales médicos contradictorios y una vez visualizada la grabación del juicio, al objeto de conocer las aclaraciones realizadas por los Peritos al contenido de los mismos, consideramos que debemos estar al contenido del emitido por el Perito Sr. Arcadio y aportado como documento nº 30 de la demanda. El motivo es que dicho informe pericial coincide con los informes médicos emitidos por los facultativos alemanes que han tratado a la paciente tras la intervención quirúrgica objeto del pleito y que la han examinado, no habiéndolo hecho los Peritos Dres. Julián y Sabino. Destaca especialmente el informe del Dr. Urbano, quien emite informes aportados como documentos nº 26, 27 y 28 de la demanda. Dichos documentos han sido impugnados por la contraria por no cumplir los requisitos del art. 335 de la LEC, pero ello no constituye razón suficiente para excluir su valor probatorio como documental médica. Así el art. 326 de la LEC establece que el documento privado, no impugnado por la parte a la que perjudique, hace prueba en el proceso como si de un documento público se tratase. Pero si tal documento no fuera reconocido, ello no impide que pueda ser tenido en consideración, porque como señalan las sentencias de del Tribunal Supremo de 26-1-88 y 2-7-90, el juzgador puede formar su convicción valorando conjuntamente todos los medios probatorios, incluidos aquellos documentos y extraer las conclusiones fácticas oportunas. El Tribunal Supremo tiene dicho que nada impide dar relevancia a un documento privado no reconocido, conjugando su valor con el resto de las pruebas ( STS 29-10-92, 18-11-94 y 19-7-95) pero, solo cuando no existe ninguna otra prueba, ni directa ni indiciaria, que permita en su conjunto dar plena validez a los documentos impugnados, aceptar por sí la validez de los mismos supondría una alteración de la carga de la prueba, desplazando hacia el demandado la carga de probar que los hechos constitutivos de la pretensión no son ciertos. El art. 1125 del Código Civil permite al juzgador otorgar valor probatorio a los documentos privados no reconocidos de contrario, en atención a su grado de credibilidad intrínseca y en conjunto con las demás pruebas practicadas. Debemos tener en cuenta que el informe del Dr. Urbano ha tenido en cuenta los informes médicos, radiografías y el reconocimiento de la paciente. Dicho facultativo informa que la primera intervención quirúrgica no se efectuó de forma correcta y en el último informe que la pseudoartrosis puede surgir en caso de falta de tratamiento o defectuoso tratamiento de la fractura. Que tampoco se puede evitar siempre con una atención regular conservadora o quirúrgica, pero que en el presente caso, la intervención o los fallos que en la misma se cometieron ayudaron en la formación de la misma. Dicho informe viene a corroborar el acompañado con la demanda.

También debemos estar a las lesiones y secuelas que le reconoce a la recurrente el Perito Dr. Arcadio en su informe, por cuanto no consideramos que su contenido haya quedado desvirtuado por el aportado por la contraria, pese a ser especialista en traumatología, las razones técnicas contenidos en su informe son reforzadas por las radiografías y por el reconocimiento de la paciente. No obstante, la valoración deberá hacerse conforme al baremo indemnizatorio vigente en el momento de la estabilización lesional, en el año 2014. Nos remitimos a la argumentación contenida en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, en la que señalamos que esa estabilización de las lesiones se produce el 30 de enero de 2014. En cuanto al número de estancias hospitalarias, debemos tener en cuenta los días de hospitalización por las tres intervenciones a las que se ha sometido la actora. En contra de lo que afirma la demandada, en su informe el Perito Sr. Arcadio ha descontado los periodos normales para el tratamiento y curación habitual de este tipo de lesiones. En cuanto a la existencia de lesiones prexistentes en columna vertebral y fibromialgia, no se ha acreditado que han supuesto un agravamiento de la patología que presenta la paciente con motivo de la cirugía que estamos conociendo, prueba que incumbía a la parte que lo alega ( art. 217 de la LEC).

En el informe pericial se le reconocen 12 días por ingreso hospitalario y 916 días impeditivos. Le correspondería percibir 862,08 por días de hospitalización (71,84 x 12) y 53.503,56 euros por días impeditivos (916 x 58'41). Además de secuelas consistentes en hombro izquierdo doloroso moderado, 4 puntos. Pérdida de 32% de movilidad del hombro derecho, compatible con la atrofia muscular que observa el Perito, 7 puntos. Pérdida leve de fuerza que valora en 6 puntos. Total 17 puntos de secuelas funcionales. Debe percibir la suma de 15.809,66 euros (929,98 x 17). Secuelas por perjuicio estético moderado 7 puntos. Le corresponde una indemnización de 6.509,86 euros (929,98 x 7). Lo que hace una indemnización total de 76.685,16 euros.

En cuanto al perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por la secuela, en la reciente Sentencia de 8 de abril de 2016, el Tribunal Supremo matiza el criterio jurisprudencial que venía manteniendo de incompatibilizar daño moral y la indemnización por daño corporal basado en el llamado baremo para accidentes. Hasta este momento la línea que se seguía por el Alto Tribunal cuando era la de exclusión de éstos últimos en aplicación del propio Baremo, por quedar según refiere dicha norma incluidos en la indemnización y en parte en los factores correctores de aplicación, así como alegando la imposibilidad de duplicidades de conceptos en una misma reclamación. En la referida sentencia amplía la reclamación al daño moral, cuando éste no se encuentra vinculado al daño corporal. Es decir, entiende que existe derecho a reclamar por daño moral cuando éste no se vincula al perjuicio físico reclamado. En la sentencia se dice: ' Pues bien, esta Sala debe matizar o complementar ahora esa doctrina jurisprudencial en el sentido siguiente: La utilización de las reglas del Baremo como criterios orientadores, es decir, para cuantificar las indemnizaciones por los perjuicios causados a las personas como consecuencia del daño corporal no ocasionado por un hecho de la circulación (de un vehículo a motor), no excluye la indemnización por separado de los daños morales que no sean consecuencia del referido daño corporal; requisito, éste último, que elimina por hipótesis la posibilidad de una doble indemnización por el mismo daño moral'. Aplicando dicho criterio jurisprudencial, debe rechazarse el daño moral reclamado, por cuanto la pérdida de calidad de vida, se fundamenta precisamente en la propia demanda en las secuelas que padece.

El recurso y la demanda deben estimarse parcialmente, condenando a INTEGRACIÓN SANITARIA BALEAR SL al pago a la actora de la suma de 76.685,16 euros, más los intereses legales y absolviendo a IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SLU de las pretensiones de la demanda contra ella entablada.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394-1 y 2 no se hace especial imposición de las costas procesales de primera instancia, pero se imponen a la demandante las costas causadas a la entidad IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SLU. Se fija por la ley procesal civil un criterio de vencimiento objetivo modulado por una excepción razonada, pero a la vez reglada. La regla general es que quien vea desestimadas sus pretensiones como sucede con la parte apelante, sea condenada en costas, al margen de la buena fe o de la ausencia de temeridad en la formulación de su oposición a las pretensiones de la contraparte. Por excepción, en consecuencia con una interpretación restrictiva, cabe que no sea así, siempre y cuando el Juez lo motive (razonada) y existan serias dudas de hecho o de derecho (reglada). Ninguna razón existe para no aplicar el principio de vencimiento objetivo contenido en los preceptos referidos, por cuanto no existe mala fe en (IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SLU) que haya motivado la interposición de la demanda contra ella, como pretende la recurrente. No constaba mencionada en la factura librada para cobro de los servicios y ha podido la demandante haber desistido contra la misma cuando tuvo conocimiento de que no tenía la condición de propietaria del hospital donde se practicó la intervención.

No se hace especial imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Loreto frente a la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2019 por la Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada en el sentido de que procede estimar parcialmente la demanda y condenar a INTEGRACIÓN SANITARIA BALEAR SL al pago a la actora de la suma de 76.685,16 euros, más los intereses legales y sin hacer expresa imposición de las costas procesales de primera instancia, salvo las costas causadas a la entidad IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD SLU que se imponen a la actora. No se hace especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0718-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 718/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.