Sentencia CIVIL Nº 566/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 467/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 467/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BAZA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 250/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 566
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 12 de diciembre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 467/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 250/2017, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Baza, seguidos
en virtud de demanda de don Gabino , representado por la procuradora doña María del Mar García Perales
y defendido por la letrada doña Ana Belén Echevarría Sánchez; contra Bankia, S.A. , representado por el
procurador don Ginés López Puente y defendido por el letrado don Miguel Ángel Marín Guzmán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 5 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Mª del Mar García Perales, en nombre y representación de Don Gabino , contra 'BANKIA S.A.', declaro la nulidad por abusivas de las cláusulas insertas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes de 20 de abril de 2004, relativas a interés de demora, vencimiento anticipado, gastos a cargo del prestatario, comisión por reclamación de cuotas impagadas y cesión del crédito, en los términos que constan en la fundamentación jurídica de esta resolución, condenando a la demandada a la devolución a la actora de la cantidad de 379,39 euros más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de esta resolución. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado recíprocamente a la contraparte oponiéndose respectivamente. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 15 de junio de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 28 de junio de 2018 se señaló para votación y fallo el día 5 de diciembre de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.-

Fundamentos

PRIMERO: Intereses moratorios.

El interés moratorio supera en dos puntos el remuneratorio, es decir el tomado como estándar para su consideración como abusivos en la STS de 22 de abril de 2015 , en los préstamos personales. La STS de 23 de diciembre de 2015 , señala, al examinar el control de abusividad de los intereses moratorios en los préstamos con garantía hipotecaria que: 'Como dijimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , hay una correlación entre lo pactado como interés remuneratorio y lo convenido para el caso de demora'. En la última Sentencia del Tribunal Supremo, de las citadas (23/12/2015 ), también se destaca que el límite cuantitativo del art. 114.3 de la Ley Hipotecaria 'no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas'.

La STJUE de 21 de enero de 2015, recuerda, que el límite establecido en la Ley 1/2013, respecto de los intereses de demora, no prejuzga la apreciación por parte del juez nacional del carácter abusivo de tal cláusula y no impide 'que ese mismo juez deje sin aplicar la cláusula en cuestión en caso de que aprecie que es 'abusiva' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la citada Directiva'.

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 , además ha establecido: 'Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.' En consecuencia, procede confirmar el carácter abusivo de la estipulación sobre intereses moratorios, desestimando íntegramente en este apartado el recurso de la entidad demandada.



SEGUNDO: Vencimiento anticipado.

La sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

La STS de pleno de 23 de diciembre de 2015 , sobre tales bases, estableció, que la cláusula de vencimiento anticipado que no supera tales estándares, aunque pueda ampararse en las disposiciones de nuestro ordenamiento interno, dado que ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio), debe ser declarada nula, ofreciéndose tal conclusión como evidente ante una cláusula de vencimiento anticipado como la que nos ocupa, que permite la resolución. con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria (prima de seguro, intereses, impuestos).

Por tanto, debe ser reputada como abusiva la cláusula de vencimiento anticipado impugnada, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, y el recurso de apelación de la entidad debe también en este extremo desestimarse.



TERCERO: Reclamación posiciones deudoras.

Entendemos que la comisión por reclamación por posiciones deudoras vencidas es una cláusula abusiva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 87.5 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, ya que merece tal calificación la estipulación 'que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva' , vulnerando también el artículo 89.4 y 5 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , si se estima que estamos ante la prestación de un servicio al consumidor, cuando ni siquiera es susceptible de ser aceptada por él, la prestación del hipotético servicio accesorio de reclamación o notificación de posiciones deudoras, ni depende, el supuesto servicio que genera la comisión, reclamación por posiciones deudoras, de ninguna solicitud del prestatario consumidor. Por otra parte, no se establece, ni se describe, ningún gasto derivado de la reclamación, de modo que pueda entenderse que se percibe la comisión, devengada en la cantidad fija de 30,05 euros, como una indemnización ajustada al mismo, no desproporcionada y duplicada, como aquí ocurre, cuando el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de mora. Se reduplica en definitiva la penalización, en perjuicio del consumidor, en caso de incumplimiento y ello, sin justificación suficiente, determinando así que la cláusula no resulte aceptable, artículo 85 6 Ley de Consumidores y Usuarios , ya que son abusivas 'Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones'.

La comisión no se percibe, por gestiones de cobro que impidan la aplicación de intereses moratorios o el vencimiento anticipado del préstamo, llevándose a cabo así un servicio en favor del cliente, sino acumulándose a tales previsiones, por la existencia de posiciones deudoras, y respecto de cualquier tipo de reclamación llevada a cabo por la entidad financiera profesional para obtener el cobro de lo que le es debido. Por otra parte, no cabe la moderación de la estipulación, abusiva en los términos en los que aparece redactada, considerando admisible la percepción de la comisión únicamente en caso de reclamación extrajudicial, cuando también se devenga en caso de petición judicial, sumándose automáticamente en tal caso a la cantidad reclamada en la demanda, sin actuación alguna para evitar su interposición.

Por otra parte, no se establece, ni se describe, ningún gasto derivado de la reclamación, de modo que pueda entenderse que se percibe la comisión, devengada en la cantidad fija de 30,05 euros, como una indemnización ajustada al mismo, no desproporcionada y duplicada, como aquí ocurre, cuando el incumplimiento ya se indemniza con los intereses de mora, máxime cuando no se devenga la comisión por razón de cada notificación, acción dirigida a obtener el cobro o en razón de los gastos de regularización producidos realmente en cada momento,. Se reduplica en definitiva la penalización, en perjuicio del consumidor, en caso de incumplimiento.

Por todo ello, como ya dijimos en nuestra sentencia de 4 de diciembre de 2017 , y hemos reiterado en otras posteriores, como en la de 18 de mayo de 2018, superando cualquier posicionamiento anterior de este Tribunal, pronunciándose la mayoría de las resoluciones de la denominada jurisprudencia menor, en el sentido de estimar abusivas estipulaciones similares, debemos, también en este apartado confirmar la resolución recurrida- No es necesario, para exigir la nulidad de la estipulación examinada acreditar la realización de algún pago por virtud de la estipulación declarada nula.



CUARTO: Renuncia notificación cesión.

La renuncia a la notificación, en caso de cesión, no puede examinarse como si esta ya se hubiese producido, sino en cuanto a los efectos de esta renuncia para el consumidor.

La cesión de un crédito no exige el consentimiento del cedente, pero sí es preciso que sea conocida por quien es deudor para evitar que pueda hacer pagos a terceros (acreedores anteriores), que lo liberaría de su obligación. Por tanto si el deudor paga al acreedor cedente antes de esa notificación la acción de reclamación del acreedor cesionario no podría prosperar, porque sería válida la excepción de pago opuesta por el cedido.

Ahora bien, si paga el deudor cedido después de haberle sido notificada la cesión, no queda liberado por el pago indebido realizado. De lo anterior resulta evidente, que la notificación es una comunicación o puesta en conocimiento del deudor cedido del otorgamiento del negocio de cesión de crédito, y su fin no es que tenga validez la cesión, sino la eficacia de la misma, en relación con la excepción de pago que el deudor vaya a oponer.

Por tanto la renuncia a la notificación de la cesión del crédito para el consumidor no es inocua, y en consecuencia, siendo abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas, artículo 86 LGDCU ., tampoco puede prosperar el recurso de la entidad financiera, dirigido a eliminar la nulidad por abusiva de la estipulación donde el consumidor renuncia a la notificación de la cesión.



QUINTO: Gastos.

Es nula la cláusula que impone al consumidor los gastos de la intervención notarial y registral, el pago de los impuestos de todo tipo, relativos a la constitución y modificación del préstamo hipotecario, e incluso los de abogado y procurador, independientemente de sí resulta procedente su repercusión a los prestatarios.

Debe declararse la nulidad de la cláusula de gastos, por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007, como de 1984, vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ).

Además, respecto de la repercusión de los de abogado y procurador, independientemente de sí resulta procedente su repercusión a los prestatarios, debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007 , que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Por tanto, debemos estimar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de, notario y registrador, ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada' ( STS de 21 de diciembre de 2015 ).

Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 21 de diciembre de 2015 , provocan que deba declararse la nulidad de la cláusula transcrita en el hecho primero de la demanda, sobre formalización de gastos de hipoteca, imponiendo la estipulación de cuya nulidad se trata, indebidamente y de modo abusivo al consumidor el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de Tributos indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional.

Por otra parte debemos recordar, que aunque la disposición adicional primera, apartado 22, de la Ley de Consumidores de 1984 , vigente al concertarse la hipoteca, se refiriera a 'ley imperativa', como recuerda la STS de 21 de diciembre de 2015 : 'En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso' . Por tanto, debemos reiterar su carácter abusivo de la atribución de los gastos de notario y registrador, al vulnerar el artículo 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 la estipulación litigiosa, ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

Aquí también debemos reseñar, que la contraprestación del consumidor al adelanto del dinero por la entidad financiera profesional, al margen de la obligación de restitución del principal, es el pago de intereses, que constituye realmente el precio del contrato, no la concertación de una garantía, dirigida a que se asegure el propósito de lucro de la entidad demandada, constituyéndose la hipoteca en garantía tanto del principal, reduciendo o evitando los riesgos de perdida inherentes al negocio, como de los intereses, garantizando la consecución de la ganancia esperada.

Por otra parte, aquí no estamos ante el caso de la cláusula suelo, donde su nulidad por abusiva resulta por falta de transparencia, sino ante una condición general nula con independencia de la información ofrecida, y carente de validez en la contratación con consumidores en cualquier caso.

Por tanto, procede acordar la nulidad solicitada en la demanda, sin que la nulidad se declare por incumplirse los requisitos de incorporación o de transparencia.

Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 21 de diciembre de 2015 , imponiendo la estipulación de cuya nulidad se trata, indebidamente y de modo abusivo, al consumidor el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de Tributos indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional, debe confirmarse.

Por otra parte no compartimos el planteamiento del recurso, presentando la actuación de la entidad financiera demandada, como si estuviésemos ante una conducta altruista y desprovista de ánimo de lucro, prescindiendo de su actividad de negocio y profesional dirigida precisamente a la concertación como prestataria de préstamos de larga duración concurriendo con otras entidades profesionales en el mismo ámbito de negocio propio de la actividad lucrativa bancaria. La asimetría derivada de la intervención de un profesional y un consumidor, en este tipo de contratos, donde se imponen condiciones generales de la contratación por el empresario, se corrige por la aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Resulta ajustada a derecho la consecuencia en cuanto a obligación de restitución establecida en la sentencia apelada.

Nos remitimos aquí a lo dicho en nuestras Sentencias de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 ), y en las más recientes dictadas por este Tribunal, rollos de apelación 534/17 y 644/17 .

En cuanto a los honorarios notariales, debemos remitirnos a lo que dijimos al respecto en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 ): 'El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, en su anexo 2º, norma 6ª establece que: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por su parte, el art. 63 del Decreto de 2 de junio de 1944 , por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial.' '.....si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC , es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial; por lo tanto, por tal circunstancia y en ausencia de otras pruebas, serían deudoras de los aranceles por los servicios prestados, como igualmente lo serían por las normas de derecho sustantivo, en tanto en cuanto ostentan, por tal circunstancia, la condición de deudoras del precio por los servicios profesionales prestados ( art. 1544 del CC ), vínculo obligacional distinto del propio del negocio jurídico autorizado por el fedatario interviniente.'.

'...Al considerar a ambos contratantes, en defecto de otro criterio susceptible de ser adoptado en este caso, como deudores de la intervención notarial, frente al fedatario público acreedor ostentan la condición de deudores en manifestación de solidaridad tácita, habida cuenta de la existencia de una comunidad jurídica de objetivos en la formalización de sus pactos en instrumento notarial, con indiscutibles ventajas comunes e interna conexión entre los otorgantes, derivada de la requerida prestación de los servicios notariales ( SSTS 28 de octubre de 2005, recurso 233/1999 , 535/2010, de 30 de julio y 198/2015, de 17 de abril entre otras).

Por lo que, en sus obligaciones internas, los litigantes responderían a partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ), sin perjuicio, en cualquier caso, de la presunción derivada de éste último precepto, conforme al cual si del texto de las obligaciones a las que se refiere el art. 1137 no resulta otra cosa -nada consta en este caso- el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.' Por todo ello decantándonos en nuestra Sentencia ROLLO 550/17 , por el criterio que mantiene que los honorarios examinados en este apartado deben abonarse por partes iguales, con la salvedad de las copias expedidas para cada parte, cuyo abono corresponde al que requirió su expedición, debiendo pagarse también por mitad, cuando, como aquí ocurre, no hay ninguna prueba sobre las copias pedidas por cada parte, ni siquiera especificada por ellas en sus alegaciones, precisando de su expedición ambos litigantes, el prestatario para la liquidación del impuesto y el Banco de la primera copia para salvaguardar sus derechos de ejecución, en definitiva, debe abonar el Banco el 50% de la totalidad de los honorarios del notario, ajustándose a estos parámetros la sentencia apelada.

Respecto de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, también debemos remitirnos a lo que dijimos al respecto en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 : 'En relación a los derechos del Registrador, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y según la regla octava del Anexo II: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.

2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Realizando el mismo análisis que en el fundamento jurídico sobre los tributos, la supresión de la cláusula del contrato determina la aplicación de la norma reguladora y de conformidad con el Real Decreto mencionado, los pagos de los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca corresponden a la parte a cuyo favor se inscribió el derecho, esto es, el Banco, al no explicar dicha entidad que alguna de las partidas o conceptos que se incluyen en las facturas no le correspondan por ser ajenos a dicha inscripción.' Por tanto, no debe tampoco prosperar en este apartado el recurso de la entidad financiera demandada, siendo evidente que la garantía se inscribe a favor de la entidad prestamista.



SEXTO: Por último, para completar los razonamientos que justifican la completa desestimación del recurso de la entidad financiera, respecto de la negociación debemos reseñar que la posibilidad de elección entre distintas alternativas, no resulta suficiente para que podamos considerar que las condiciones generales del préstamo hipotecario que nos ocupan ha sido objeto de negociación individual. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 , no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad' , y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula suelo, solo podemos estimar que la cláusula cuya nulidad se plantea, es una condición general de la contratación.

La existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, la duración del préstamo, y el tipo de interés a aplicar, no demuestran que se negociara sobre las cláusulas litigiosas, y por tanrto tampoco en este extremo debe estimarse el recurso de la entidad financiera.

SEPTIMO: El recurso de la parte actora en cuanto a costas parte de un planteamiento erróneo, ya que no es cierto que sus pretensiones fueran totalmente estimadas, ni tampoco que existiera una subordinación entre sus peticiones de nulidad articuladas, y menos aún cabe apreciar que estipulaciones que no consta hayan sido aplicadas, vencimiento anticipado, intereses moratorios, o vencimiento anticipado, tengan más trascendencia que otras cláusulas cuya nulidad ha sido desestimada, pese a su aplicación inmediata, gestión de datos o seguro.

La no vinculación del consumidor al contenido de ciertas cláusulas abusivas, no provoca que deba imponerse a la demandada las costas de un litigio, donde no ha sido totalmente vencida, dejando sin efecto la aplicación ordinaria de lo previsto en el artículo 394.2 LEC , sin estar aquí ante la aplicación de una norma excepcional en perjuicio del consumidor, caso de la STS de 4 de julio de 2017 , sin que la LEC, en el caso de estimación parcial de pretensiones, que es la situación que aquí nos ocupa, establezca que el actor consumidor salga indemne de los gastos del proceso, donde articulaba pretensiones, parcialmente carentes de fundamento.

Por otra parte, la pretensión accesoria de resarcimiento, no se estimó en los términos pretendidos, y desde la doctrina de la STS 29 de septiembre de 2003 , citada en la de 14 de diciembre de 2015 , no cabe tampoco obviar la perspectiva económica de tal petición, sin que pueda aceptarse que la desestimación en este apartado fuese de una parte mínima, existiendo una estimación sustancial de la demanda.

Por todo ello solo cabe concluir desestimando también el recurso de la parte demandante.

OCTAVO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a los apelantes al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Bankia SA y D. Gabino , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de 5 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Baza en los autos 250/2017 de que dimana este rollo, con imposición de costas a los apelantes y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.