Sentencia CIVIL Nº 566/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 504/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294458
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N.I.G.: 0810242120170014351
Recurso de apelación 504/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Igualada
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 47/2017
Cuestiones: nulidad cláusula multidivisa. Gastos. Renuncia a la notificación de la cesión de crédito.
SENTENCIA núm. 566/2019
Composición del tribunal:
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: 'BBVA , S.A.'.
Letrado: Manuel Ledesma García .
Procuradora: Raimunda Marigó Cusiné.
Parte apelada: Argimiro y Mercedes .
Letrado: Pere Marcet Sanz.
Procuradora: Mercè Molas Solé.
Objeto del proceso: Nulidad de cláusula multidivisa.Gastos.Renuncia a la notificación de la cesión de
crédito.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: de fecha de 11 de diciembre de 2017.
Parte demandante: Argimiro y Mercedes .
Parte demandada: 'BBVA , S.A.'.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimant substancialment la demanda interposada per Argimiro i Mercedes : S#ha de declarar i es declara la nul.litat parcial del contracte de préstec hipotecari de data de 24 de gener de 2008, signat pels Srs . Argimiro i Mercedes , de manera que ha de quedar suprimida del mateix tota referència a la denominació en divises del préstec que ha de quedar com un préstec concedit en euros i amortitzat en euros. La quantitat deguda serà la resultant de disminuir l#import prestat de 160.000 euros les quantitats ja amortitzades al tipus de canvi que hi havia a les dates de cada un dels pagaments o amortitzacions ja realitzades, segons el previst en el pacte segon del contracte. El tipus d#interès serà el previst en la clàusula o pacte tercer bis per al cas que la moneda pactada hagués estat l#euro '.

S#ha de declarar i es declara la nul.litat de les clàusules cinquena i vuitena.

En virtut de la declaración de nul.litat de la clàusula cinquena s#ha de condemnar i es condemna la part demandada a pagar als Srs . Argimiro i Mercedes totes les despeses que van pagar i que corresponia pagar a l#entitat bancària segons la normativa aplicable.

Amb expressa imposició de costes a la part demandada.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 27 de marzo de 2019 pasado.

Ha sido ponente la magistrada Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia 1. La actora presentó demanda contra la entidad bancaria demandada en la que pretende, en primer lugar, que el Tribunal declare la nulidad de las estipulaciones del préstamo hipotecario suscrito entre las partes que hagan referencia a la divisa extranjera, y, en segundo lugar, el Tribunal condene al Banco a recalcular la deuda como si el préstamo se hubiera concedido en euros.

En la referida demanda la actora ejercitó dos acciones en fundamento de sus pretensiones, a saber, con carácter principal, la de nulidad por vulneración de normas imperativas y, subsidiariamente, la de anulabilidad por vicio del consentimiento, al haber sido el mismo prestado con error. Además solicitaba que se declarara la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula que imputa los gastos a la parte prestataria, con el efecto de restitución por parte del banco de las cantidades que indebidamente abonó la parte actora, así como de la cláusula por la que la prestataria renuncia a la notificación de la cesión del crédito por parte de la entidad bancaria.

Alega en la demanda que las partes suscribieron, en fecha de 24 de enero de 2008, un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que indicaba que la actora recibía la cantidad de 24.849.538 JPY, equivalentes a 160.000,00 euros , que debía devolver en el plazo de 30 años, mediante cuotas trimestrales .

En fundamento de sus pretensiones, la actora alega que los actores son madre e hijo, que adquirieron conjuntamente una vivienda en la localidad de Capellades para ser destinada a vivienda habitual del hijo, ambos sin conocimientos ni experiencia financiera previa, que hubo falta de información completa en el momento de comercialización de la hipoteca y tras la celebración del contrato, no advirtiéndose a los actores el riesgo del tipo de cambio ni de la fluctuación de la divisa; no se hicieron simulaciones o comparativas ni se entregó otro tipo de documentación , previamente al contrato, que informara debidamente sobre las características del producto y sus riesgos.

2. El Banco no contestó en tiempo y forma la demanda, por lo que se le tuvo por precluído dicho trámite.

3. La resolución recurrida estima sustancialmente la demanda y concluye que el clausulado multidivisa del préstamo no supera el doble control de transparencia, por lo que declara la nulidad parcial del contrato, así como también de las cláusulas que imponen los gastos a la parte prestataria y la de renuncia de la prestataria a la notificación de la cesión del crédito. En materia de costas aplica el criterio del vencimiento objetivo.

4. El recurso de apelación lo interpone la parte demandada, que sostiene que la sentencia incurre en una errónea valoración de la prueba, alegando, en relación al clausulado multidivisa, que no es posible declarar la nulidad parcial del contrato, que el clausulado supera el doble control de transparencia y que la iniciativa fue del cliente.

En cuanto a la cláusula por la que se impone el pago de los gastos del contrato a la parte prestataria, opone que el pago del impuesto de AJD corresponde a la prestataria y, por último, sostiene la validez de la cláusula de renuncia de la prestataria a la notificación de la cesión del crédito.

La actora se opone al recurso formulado de contrario e interesa la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. El control de trasparencia de las cláusulas de divisas.

5. La sentencia declara nulas las cláusulas del contrato de préstamo en las que se hace referencia a la divisa en la que se concedió el préstamo y ordena que se recalcule la deuda pendiente como si el préstamo se hubiera pactado en euros. Fundamenta dicha pretensión en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDUC). En este sentido, las partes no discuten el carácter predispuesto de las cláusulas impugnadas, lo que discuten es su validez.

6. La posición detallada de este Tribunal ha sido objeto de diversas sentencias, la primera la sentencia núm. 137/2018, de fecha 5 de marzo (Rollo 142/2017 ), que incluye un voto particular, y la sentencia núm.

30/2018, de 22 de enero de 2018 (ECLI:ES:APB:2018:140) a las cuales nos remitimos.

7. Son nulas las cláusulas predispuestas en un contrato entre un profesional, como una entidad de crédito, y un consumidor, como es el prestatario, cuando dichas cláusulas sean abusivas. Ahora bien, este control no es aplicable directamente a las cláusulas que se refieran al objeto principal del contrato, siempre que las mismas 'se redacten de manera clara y comprensible'.



TERCERO. La cláusula multidivisa como cláusula que determina el objeto principal del contrato 8. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 20 de septiembre de 2017 (-ECLI:EU:C:2017:703- asunto Andriciuc ) ha considerado que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de 'objeto principal del contrato', en el sentido de esa disposición, comprende una cláusula contractual, como la del litigio principal, incluida en un contrato de préstamo denominado en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y según la cual el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato'.

9. Las SSTS núm. 669/2017,de 15 de noviembre de 2017 (ECLI: ES:TS:2017:3893 ) y núm 599/2018, de 31 de octubre (ECLI: ES:TS:2018:3677) siguen el mismo criterio del TJUE para identificar las cláusulas que definen el objeto principal del contrato.

10. Partimos de la jurisprudencia del TJUE sobre el control que puede hacerse de las condiciones generales que determinan el objeto principal del contrato. Estas cláusulas no pueden considerarse abusivas si han sido redactadas de forma clara y comprensible.

11. El Tribunal de Justicia proyecta la claridad y comprensibilidad de las cláusulas no sólo a sus aspectos formales (transparencia formal), sino que la extiende al denominado segundo control de transparencia, entendido como la 'obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C 26/13, EU:C:2014:282 , apartado 75, y de 23 de abril de 2015, Van Hove, C 96/14 , EU:C:2015:262 , apartado 50)' (apartado 45 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017). La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 se expresa en parecidos términos.



CUARTO. Sobre el alcance del control de transparencia.

12. Por consiguiente, el objetivo último del control de transparencia consiste en determinar si el consumidor se ha encontrado al contratar en situación de poder conocer y comprender adecuadamente todos aquellos elementos que tienen incidencia en las obligaciones asumidas. Ello incluye, en un contrato como es el préstamo multidivisa, los riesgos asociados al producto contratado.

13. El alcance de ese derecho de información constituye uno de los pilares fundamentales (no el único, como veremos) de la doctrina que establece la STJUE de 20 de septiembre de 2017. En el apartado 47 se expresa que esa información debe permitir 'a un consumidor medio, a saber, un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, evaluar' el coste total del préstamo, lo que incluye las consecuencias económicas adversas y desconocidas en el momento de contratar que se puedan derivar de la evolución de los mercados de divisas.

14. La Sentencia Andriciuc expone en el apartado 48 que 'reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información ( sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C 92/11, EU:C:2013:180 , apartado 44, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15 , C 307/15 y C 308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50)'.

15. Y se refiere al alcance de la información que deberá recibir el cliente (consumidor) en los siguientes términos: 'por una parte, el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa (apartado 50 de la Sentencia de 20 de septiembre de 2017).



QUINTO. Análisis del caso concreto. Control de transparencia.

16 . En el presente caso, la prueba practicada no nos permite concluir que cláusula sea transparente, ya que no se ha acreditado que el consumidor dispuso antes de la celebración del contrato de la información necesaria para valorar y asumir sus riesgos.

No se trata sólo de la claridad gramatical de las cláusulas, es necesario que la entidad acredite que el prestatario conoció de modo efectivo las cláusulas y su incidencia en los derechos y obligaciones que se aparejaban a ellas.

Y en este sentido, el elemento fundamental para determinar si la cláusula multidivisa se ha incorporado de modo transparente es la información precontractual prestada por la entidad prestamista . En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3677 ) precisa que :'No explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa'.

17. Por tanto, la entidad financiera viene obligada a facilitar un información cualificada, siendo que en el presente caso el resultado de la prueba practicada nos lleva a concluir que la información facilitada no se ha acreditado, a través de medios de prueba imparciales y concluyentes, que cubriera lo necesario para que la parte actora pudiera conocer los riesgos que conllevaba el préstamo, de manera que podemos concluir que la cláusula multidivisa no se incorporó de manera transparente.

18. En el caso de autos la orfandad probatoria en relación a este extremo resulta evidente.

No se ha aportado a los autos por parte del banco prueba documental, al no contestar a la demanda en tiempo y forma, precluyendo para la parte dicho trámite.

No consta, porque nada de ello ha quedado acreditado en autos, que se entregara a los actores ni el folleto informativo, ni la oferta vinculante, ni que se les ofrecieran simulaciones u otra información específica sobre los riesgos en forma escrita, por ejemplo, a través de correos electrónicos.

La escritura no informa sobre los riesgos y, en todo caso, tampoco consta que se facilitara a los actores antes de la firma de la escritura.

La prueba practicada en el acto del juicio tampoco acredita que los actores fueran debidamente informados. Antes de la interposición de la demanda, además, la actora, ya asesorada por letrado, requirió a la entidad bancaria por medio de burofax para que le facilitara la documentación precontractual, sin que el banco aportara documento alguno.

En este orden de cosas, y en cuanto a la prueba practicada en el acto del juicio, el actor fue tajante en sus declaraciones, declarando que no se le entregó ninguna información precontractual, que no fue informado de los riesgos y que no se hicieron simulación con escenarios diversos.

Además, declaró como testigo el padre del demandante, presente en el proceso de comercialización del préstamo, que confirmó la declaración del hijo.

Por último, depuso como testigo el Sr Fructuoso , empleado de la entidad que comercializó el producto, y si bien es cierto que declaró, de manera totalmente contradictoria con las anteriores declaraciones, que el producto solo se ofrecía a los clientes que se interesaban por el mismo y que informó sobre el riesgo de fluctuación de la divisa, no es menos cierto que declaró que no recordaba con exactitud de la comercialización i que ' com a molt se#ls hi entregava l #oferta vinculant ', pero no pudo recordar si en este caso se entregó efectivamente.

19. Por tanto, en el caso de autos, debe concluirse que la cláusula multidivisa no supera el doble control de transparencia, lo que lleva al control de abusividad, pues la prueba permite concluir que los actores fueron efectivamente informados y conocían, al tiempo de suscribir la escritura, que el préstamo era en moneda distinta al euro y que podían cambiar de divisa, pero no acredita que fueran debidamente informados del riesgo de cambio de divisa, y que con el cambio se consolidaba la pérdida.



SEXTO. Carácter abusivo de las cláusulas multidivisa 20. En el caso de haberse estimado que la cláusula no es transparente, por no haberse entendido acreditado que el consumidor dispuso antes de la celebración del contrato la información necesaria para valorar y asumir el riesgo, para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido por el consumidor, esto es, la sustitución de un préstamo concedido en moneda extranjera por otro concedido en euros, no basta con constatar si ha existido o no una infracción del deber de información, sino que es preciso que las cláusulas puedan considerarse abusivas, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

21. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y valorando, fundamentalmente, la obligación a la que alude el TJUE del juez nacional de 'verificar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual', estimamos que a lo que en realidad se está refiriendo el Tribunal es, más que al perjuicio de la estipulación entendido en sentido propio, a si la voluntad del consumidor se conformó de la manera adecuada, esto es, aceptando todos los riesgos del contrato. Contemplada desde la perspectiva del contrato, esto es, en sí misma considerada, la cláusula no es ni perjudicial ni beneficiosa para el consumidor, pues tanto puede resultar perjudicado como favorecido por la evolución de los tipos de cambio. Lo que puede resultar perjudicial para el consumidor es que el Banco predisponente, incumpliendo la exigencia de la buena fe contractual, se reserve para sí la información de que disponga por su carácter de profesional sobre la evolución del tipo de cambio y no haga partícipe de ella al consumidor, determinando con ello que su voluntad no se determine de forma correcta.

22 . Para llevar a cabo ese juicio de hecho habremos de atender a todas las concretas circunstancias de hecho del caso que nos resulten conocidas de forma concreta y que enmarquen la decisión del consumidor.

Esto es, circunstancias tales como su perfil (prudente o arriesgado, previamente informado o no, que solicita el producto a la entidad bancaria o al que le es ofrecido, relacionado con las monedas del préstamo o no, con razones objetivas para querer contratar en una moneda distinta a la suya o no, etc.). Todas ellas son cuestiones de puro hecho, puramente circunstanciales (esto es, ninguna en sí misma definitiva) pero que nos pueden ayudar en cada caso a representarnos con la mejor aproximación posible ese juicio de pronóstico al que hemos hecho referencia.

23. Y en ese sentido, obvio es decirlo, ocupa un lugar muy destacado, como no puede ser menos, el grado de información sobre los riesgos inherentes al producto recibido por el consumidor en el momento de contratar. Caso de resultar acreditado un alto grado de información, el mismo podría resultar muy determinante para representarnos que el consumidor conoció bien los riesgos y que por tanto su voluntad para contratar se prestó de forma adecuada, lo que no nos permitiría deducir o presumir que su decisión hubiera sido otra en la situación ideal a que nos hemos referido. Y, al contrario, si el grado de información hubiera sido escaso o no hubiera resultado acreditado por el Banco, ello también podría constituir un elemento trascendente en el juicio de hecho a que nos referimos. Si bien debemos insistir en que la ausencia de información, o de su prueba, no debe constituir el único elemento determinante, y en algún caso ni siquiera el más determinante.

24. La conexión que hemos visto que existe en este caso entre la falta de transparencia y los vicios de la voluntad impide que al hacer el enjuiciamiento nos podamos quedar con criterios completamente preestablecidos, esto es, criterios exclusivamente propios del consumidor medio. Sin despreciar la trascendencia de los mismos, el enjuiciamiento debe ir, al menos el caso de cláusulas multidivisa, más allá, en la medida en que lo permita el conocimiento de hecho sobre las concretas circunstancias del consumidor que en cada caso ha firmado el contrato que contenga la estipulación cuestionada. Por esa razón hemos de insistir en el carácter esencialmente fáctico del juicio que en cada caso es preciso hacer, a partir de todas las circunstancias del caso.

25 . En definitiva y a modo resumen, procederá la nulidad de las cláusulas multidivisa si se llega a la conclusión que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado leal y completamente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato. Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor.

SÉPTIMO. Aplicación de la doctrina expuesta al presente caso.

26. En este caso, se ha concluido que la cláusula no es transparente, y lo cierto es que la prueba practicada nos lleva a concluir que la cláusula multidivisa cuestionada, además, es abusiva , valorando todas las circunstancias del caso que han quedado acreditadas y que se pasan a exponer.

En cuanto a la iniciativa contractual, no ha quedado acreditado que el producto fuera solicitado por los actores, pues no hay documento que lo acredite, y la prueba practicada en el acto del juicio es contradictora en relación a este extremo.

La prueba practicada permite tener por acreditado el perfil de la parte actora, siendo que en el caso del actor, trabaja como oficial en la actividad de fabricación de componentes de automóvil, con una base de cotización de 1.865,00 euros aproximadamente. Su madre, asimismo demandante, trabaja como secretaria en una empresa que fabrica piezas de ropa íntima femenina, con una base de cotización de 2.340,00 euros aproximadamente. Ambos perciben sus ingresos en euros.

En cuanto al grado de información sobre los riesgos, ya se ha concluido que resulta insuficiente en este caso.

Tampoco consta que los actores solicitaran ningún cambio de divisa.

Todo ello debe determinar la íntegra desestimación del presente recurso en relación al clausulado multidivisa del préstamo hipotecario.

OCTAVO. Gastos a cargo del prestatario.

27. Como ya se ha indicado, la sentencia declara la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula quinta del contrato, que impone el pago de los gastos derivados del contrato a la parte prestataria y condena a la entidad bancaria a resarcir a la parte actora en las cantidades que indebidamente hubiera abonado en aplicación de la cláusula.

El recurso del banco únicamente hace referencia a que el impuesto de AJD debe ser abonado por la parte prestataria, cuando lo cierto es que en la demanda ello no se solicitó y la sentencia tampoco se pronuncia sobre el pago del impuesto, pues solo lo hace respecto de los gastos. El banco, por otro lado, ni siquiera cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula que hace la sentencia de instancia, por lo que no procede realizar ningún pronunciamiento sobre en extremo no solicitado por la actora y que no se contiene en la sentencia apelada.

NOVENO. Renuncia a la notificación de la cesión de crédito .

28. El recurso que formula el banco también cuestiona el pronunciamiento de la sentencia de instancia, según el cual resulta abusiva la estipulación 8ª del contrato por virtud de la cual la entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad todos los derechos derivados del contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión al deudor, quien renuncia al derecho que le concede el art. 149 LH . En contra de lo sostenido en el recurso, la actora afirma que esa renuncia al derecho a ser notificado cuando exista una cesión de derechos supone una merma de sus derechos.

29 . Debemos partir de que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil ; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación , cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que ' La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en losarts 1112 , 1528 y1878 CCy149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art . 1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación , es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge comocláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación , en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente elapartado 11 de la DA 1ª LGDCUque considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad exart. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LHadmite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro.

La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme alart. 151 LHsi se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que elart. 242 RHadmite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.

Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU).

Por lo que procede desestimar el recurso de apelación en el sentido de mantener la declaración de abusividad de la cláusula de cesión de crédito.

DÉCIMO . Costas de la apelación.

30. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Igualada, de fecha de11 de diciembre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en todos sus extremos. Todo ello con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente y debiendo ordenar la pérdida del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.