Sentencia CIVIL Nº 568/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 620/2018 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelacion Civil 620/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 443/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA-MERCANTIL Nº4 DE HUELVA
Apelante: CAJA RURAL DEL SUR, S.C.C.
Procurador: ADOLFO CABALLERO CAZENAVE
Abogado: HERIBERTO ASENCIO AGUILAR
Apelado: Teodora
Procurador: MARTA RECUERO DIAZ
Abogado: RUBEN SOTO RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº 568
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario
núm. 443/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la
demandada CAJA RURAL DEL SUR S.C.C., siendo parte apelada la actora DOÑA Teodora .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 18 de abril de 2018 dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Dª. Marta Recuero Díaz, en nombre y representación de DOÑA Teodora , frente a la entidad CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, debo: 1º.- DECLARAR la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la cláusula que se contiene en la estipulación quinta relativa a gastos a asumir por el prestatario, en lo que respecta a la atribución de gastos de Notaría, Registro y Gestoría al prestatario, del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública de fecha 12/06/13, autorizada por el Notario Don José Enrique Carmona Cuenca, con número de su protocolo 774, condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.

2º.-CONDENAR a la entidad CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO a abonar a la actora la cantidad de 1.097,40 euros, junto con los intereses legales en la forma dispuesta en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución.

3º.- DECLARAR la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la cláusula que se contiene en la estipulación sexta relativa a la fijación del interés de demora, en lo que respecta a la fijación del interés moratorio en el tipo del 20%, del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública de fecha 12/06/13, autorizada por el Notario D. José Enrique Carmona Cuenca, con número de su protocolo 774, condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato. La nulidad de la referida cláusula supone la liquidación de los intereses al tipo remuneratorio pactado, tal y como se dispone en el fundamento jurídico séptimo de la presente resolución.

4º.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

5º.- No ha lugar a la imposición de condena encostas procesales devengadas'.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la parte apelante la nulidad declarada en la sentencia de la cláusula que impone los gastos al prestatario. Sobre los gastos notariales y registrales se ha pronunciado este tribunal en pleno en sentencia dictada el 19 de diciembre de 2017 en el recurso 1121/2017, en los siguientes términos: El art. 89.3.a) de la LGDCU considera abusiva 'La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario'.

Sobre esta cuestión, la sentencia dictada en la apelación núm. 1085/2017 de esta Audiencia dice en esencia que 'el préstamo únicamente se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo, y en su garantía, se constituye a su vez el derecho real de hipoteca que exige, tal como el Código Civil y la Ley Hipotecaria reclaman, y como necesario, la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el registro de la propiedad [ ... ] el interés sustancial del prestatario es que no se formalice el préstamo sino de la manera más simple (verbal incluso) y sin más garantías que la suya personal (sus bienes presenes y futuros) mientras que el interés del banco es el acudir a escritura pública, haciendo fehaciente a efectos probatorios y ejecutivos la existencia del contrato, y porque además de ningún otro modo podrá ganar a su favor el derecho real de hipoteca que se constituye para él'. La norma que regula los Aranceles notariales, R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, impone el pago (Anexo II norma sexta) 'a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, los interesados según las normas sustantivas y fiscales', y -continúa nuestra sentencia citada- 'no es tampoco el consumidor prestatario el que selecciona al notario que interviene en la formalización de la escritura' ni el que proporciona la minuta con las condiciones del préstamo y la hipoteca.

Hay que acudir al Arancel registral, R.D. 1427/1989, de 17 de noviembre, que prevé el pago por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba el derecho, y no cabe duda de que la garantía se inscribe a favor de la entidad prestamista que es la obligada a hacer frente al gasto ... objeto de inscripción registral es el derecho real y los límites de responsabilidad que cubre tal garantía, de manera que sólo acceden al Registro las cláusulas con trascendencia real que influyan en tal responsabilidad. Es la entidad prestamista la que exige y se beneficia de la garantía real.

Sobre los gastos de gestoría resolvimos la procedencia de su reintegro en sentencia del pleno de esta Sección de 19 de diciembre de 2017, en recurso núm. 1085/2017: Este gasto de gestoría está completamente ligado a la necesidad de escriturar el préstamo y de que acceda finalmente la constitución de la hipoteca al registro de la propiedad, inscripción que, como es más que sabido, es constitutiva y hace nacer dicho derecho. No se trata de un servicio prestado por puro capricho o conveniencia de los prestatarios, sino exigido y reclamado ex ante por la propia entidad de crédito, como se deduce de la práctica generalizada que, para mayor claridad, se desarrolla de la manera siguiente: La entidad prestamista hace ver a quienes pretenden obtener un préstamo hipotecario que antes de formalizarse la escritura, y de ser entregado el capital, será necesario hacer una previa provisión de fondos a una entidad gestora que se hará cargo de todo lo necesario para preparar la escritura, y para hacer frente a los diferentes gastos de notario, registrador y de impuesto de actos documentados, todos ellos imprescindibles antes de obtener la final inscripción y, en consecuencia, antes de que nazca el derecho real de hipoteca.

Cosa perfectamente lógica porque de ningún modo el banco acreedor asumiría el riesgo de hacer entrega de la totalidad del capital sin tener la seguridad de que finalmente la hipoteca será efectivamente inscrita. Y como quiera que la inscripción suele retrasarse, durante unas semanas, desde que se presenta la escritura en el registro y, una vez calificada, termina siendo finalmente inscrito ese derecho real de hipoteca, y el capital prestado se entrega antes de consumarse la inscripción dicho derecho, sólo mediante el procedimiento de que se haga entrega a la gestoría de dicha provisión de fondos, que cubre en exceso los gastos previsibles, puede la entidad asegurarse de que no ocurra que, una vez entregado el capital como decimos, la hipoteca finalmente no llegue a nacer. De hecho, lo que la práctica enseña es que no es el prestatario el que decide contratar los servicios de la gestoría para facilitar la tarea, y que desde luego ninguna entidad de crédito acepta que los prestatarios por sí solos y sin necesidad de servicios de gestoría, sean los encargados de llevar a término la formalización del préstamo, y mucho menos la inscripción registral previo pago del impuesto que corresponda. Realmente lo que ocurre es que es la entidad bancaria la que selecciona la gestoría, aquella en la que ha depositado confianza por su rigor profesional y por su eficacia, y es esa gestoría la que solicita provisión de fondos al cliente, que asume esa obligación porque la entidad de crédito la impone como una verdadera condición.



SEGUNDO.- Opone a la obligación de recobrar lo pagado que no acredita el pago ya que no bastan las facturas y su fecha. No es exigible otra prueba a la actora, cuando no existe dato alguno que pueda llevar a pensar que no se pagaron los honorarios notariales y registrales, falta de pago que habría supuesto un obstáculo a la entrega de la copia auténtica de la escritura y su inscripción, máxime cuando la práctica usual es que intervenga una gestoría elegida por la entidad y retenga una cantidad, precisamente para asegurar los pagos y la inscripción de la garantía.



TERCERO.- Se recurre también la condena al pago de intereses desde la fecha en que efectuó el actor los pagos, alegando que no es de aplicación el artículo 1.303 del Código Civil porque no hay restitución de cantidades percibidas. No es esta la norma invocada en la sentencia. Ciertamente no se trata de reintegro de cantidades por quien las ha percibido sino de compensación por haber pagado el consumidor a terceros unos gastos a los que debería haber hecho frente la entidad, a causa de la imposición por esta de una condición general, con el consiguiente beneficio económico y a la vez correlativo perjuicio de la otra parte. Presenta analogía el supuesto con el artículo 1.896, que obliga a pagar intereses a quien acepta un pago indebido de mala fe, obligación que con igual razón debe imponerse a quien impone un pago indebido y se beneficia de él. La consecuencia de la nulidad debe ser que el consumidor quede en la misma situación económica que si no hubiera hechos esos pagos indebidos, siendo los intereses medio para equiparar el valor monetario de lo pagado con lo que ahora debe recuperar.



CUARTO.- La nulidad de la cláusula de intereses moratorios la declara la sentencia dictada en la primera instancia conforme a la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 346/16 (de 3 de junio) en relación con la 265/15. La parte apelante lo que viene a decir es que como este préstamo es anterior no le es aplicable tal doctrina por ser de fecha anterior, sino el artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria, adicionado por la Ley 1/2013. Sin embargo, tal como expresa el mismo recurso, es doctrina del Tribunal Supremo, en concordancia con el Tribunal de Justicia de la Unión, que la declaración de abusividad no queda excluida por el hecho de que los intereses se adapten a un máximo legal ( STS de 23 de diciembre de 2015 por ejemplo).

La postura de nuetro Tribunal supremo ha sido reconocida como acorde con el derecho comunitario y por lo tanto válida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 7 de agosto de 2018, al resolver los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17. A la vista de la anterior doctrina es claro que los intereses de demora que contiene las escritura de préstamo objeto de este procedimiento son abusivos, ya que superan con creces dos puntos por encima del interés remuneratorio, y procede que durante los periodos de demora únicamente se devengue el interés remuneratorio.



QUINTO.- Por último, se cita como pronunciamiento impugnado la condena en costas por haber sido retirada la pretensión de reintegro del impuesto sobre actos jurídicos documentados en la audiencia previa.

El objeto del pleito quedó reducido a las demás pretensiones, adaptándose a los criterios que ha mantenido este tribunal, la entidad ha continuado oponiéndose a todas ellas y la condena debe mantenerse.



SEXTO.- La desestimación del recurso implica la condena al pago de las costas con pérdida del depósito prestado, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del número 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Huelva, que se CONFIRMA, condenando a la parte apelante al pago de las costas y a la pérdida del depósito prestado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.