Sentencia CIVIL Nº 568/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 337/2017 de 19 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE TORREMOLINOS.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 587/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 337/2017.
SENTENCIA Nº 568/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Doña Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a diecinueve de octubre de dos mil dieciocho. Vistos, en grado de apelación, ante
la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número número 587/2015, sobre
acción reivindicatoria, seguidos a instancia de la entidad 'Sofico Inversiones S.A.', representada en esta alzada
por el Procurador de los Tribunales don José Antonio López-Espinosa Plaza y defendida por el Letrado don
Christian López Mata, contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en la AVENIDA000 ,
número NUM000 , de Benalmádena, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña
Marta García Solera y defendida por la Letrada doña Inmaculada Calvo López; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Por turno de reparto correspondió conocer al Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos (Málaga) del procedimiento ordinario número 587/2015, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 1 de septiembre de 2016 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la entidad Sofico Inversiones S.A., representada por el Procurador Sr. López-Espinosa Plaza, contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , sito en la AVENIDA000 , nº NUM000 , de Benalmádena, representada por la Procuradora Sera.

García Solera, debo absolver y absuelvo a la expresada parte demandada de los pedimentos contenidos en aquella demanda. Ello con expresa condena de la parte actora de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO.- Contra la indicada sentencia, en tiempo y forma, se presentó recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa demandada, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el día de ayer para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva dictada en la anterior instancia, desestimatoria íntegra de la demanda, es combatida en apelación por la representación procesal de la entidad mercantil demandante, 'Sofico Inversiones S.A.', argumentando en su contra como motivos: 1º) Que la resolución recurrida no es ajustada a derecho; 2º) Estar disconforme con los fundamentos jurídicos 2º, 3º, y 4º de la sentencia; 3º) Que, la juzgadora de primer grado en su sentencia consideró que las antenas de telefonía móvil instaladas por 'France Telecom', 'Telefonía Móviles' y 'Xfera Móviles', no pueden catalogarse como obras que formen parte del derecho de vuelo, cuando, realmente, no son pequeñas varas metálicas sujetas con tornillos a una caja accesoria metálica o de madera desmontable, sino que son, como no podía ser de otra manera, y todo el mundo lo ha visto, enormes antenas muy pesadas, firmemente ancladas a la estructura del edificio, servidas con casetas de obra accesibles en su interior y que, por tanto, elevan en una planta el edificio, constando en el caso haber tres grandes instalaciones de ingeniería que innegablemente ocupan el vuelo del edifico y de cuyos rendimientos deviene un lucrativo negocio para la Comunidad de Propietarios, constando como los compradores de los pisos nunca compraron ni pagaron por el vuelo del edificio, y así consta desde un principio en todas las escrituras de compraventa de los pisos y en el Registro de la Propiedad, a consecuencia de haberse reservado este derecho la vendedora en la escritura de obra nueva y división horizontal, por lo que no se les causa perjuicio alguno ni se les disminuye en absoluto ni el dominio ni el uso y disfrute del piso comprado, lo que supone que no pueden lucrarse con un derecho de vuelo que nunca compraron ni pagaron ni de las instalaciones y construcción que constituyan su objeto; 4º) La sentencia recurrida se basa en considerar el derecho de vuelo únicamente como el derecho a elevar una o más plantas sobre la cubierta de un edificio, concepto por completo erróneo, ya que es mucho más amplio, cabiendo entenderlo como cualquier construcción, instalación o elemento que pueda ser susceptible de aprovechamiento oneroso, según sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de enero y 21 de marzo de 2007, lo que supone, por tanto, incluir dentro de él las instalaciones de telefonía; 5º) Que el artículo 1 de la Ley Hipotecaria impone que los derechos reales como el vuelo tengan acceso al Registro de la Propiedad, sin limitación de tiempo, siendo necesario que conste su inscripción para que surtan efectos frente a terceros, sin que hoy por hoy, mientas no haya una regulación con rengo de ley del tema, no debe ser obstáculo para la inscripción registral la no mención en la escritura constitutiva de un derecho de vuelo del plazo máximo para su ejercicio, debiendo estarse a lo previsto en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria,; 6º) En el año 1987 la Comunidad de Propietarios firmó un arbitraje de equidad con 'Sofico Inversiones S.A.' para que, entre otras cuestiones, el árbitro determinara y desglosara cuáles eran los elementos comunes del edifico y los privativos de 'Sofico Inversiones S.A.', dejando clarísimo en el laudo que las terrazas y cubiertas del edificio eran elementos comunes, independientemente del derecho que en las escrituras de división se reservaran a elevar edificaciones sobre las mismas, por lo que nos hallamos ante un caso de cosa juzgada, en donde el derecho de vuelo no es elemento común y pertenece a 'Sofico Inversiones S.A.' que se lo reservó en las escrituras de obra nueva y división horizontal, sin nunca transmitirlo a terceros, por lo que no puede ahora defender la Comunidad de Propietarios que el vuelo es elemento común; 7º) Que, en el ámbito del derecho privado rige como principio el de la autonomía de la voluntad, sin que se impida la compatibilidad entre los elementos comunes y el derecho de vuelo, sin que por ello deba considerarse la cláusula de derecho de vuelo contraria al orden público, pues la misma lo único que limita es el uso y disfrute del derecho de vuelo a la Comunidad de Propietarios, pero sin impedir, en absoluto, el dominio de los propietarios sobre el piso comprado; 8º) Cualquier prescripción adquisitiva debe contarse desde que se hacen actos de dominio, por lo que el simple mantenimiento por la Comunidad de la cubierta como elemento común no contradice ni impide la existencia, posesión y vigencia de un derecho de vuelo, como es evidente, siendo que en el caso no ha pasado el plazo de prescripción de los 30 años de la acción para reclamar el derecho de vuelo, ya que no fue usurpado por la Comunidad de Propietarios hasta que firmó los contratos con las compañías de telefonía hace menos de 30 años, en concreto, el primer contrato se firma en 1999, quedando interrumpido el plazo con el arbitraje entre las partes, habiendo estado Sofico inmerso en un expediente de suspensión de pagos, que concluyó con auto de aprobación del convenio de 30 de septiembre de 1981, habiendo estado intervenida judicialmente desde entonces hasta el 13 de septiembre de 2012, donde el Juzgado de lo Mercantil número Seis de Madrid dio por concluido el concurso por cumplimiento del convenio acordando el ceso de todas las limitaciones; 9º) Que, la Comunidad ha montado un negocio lucrativo fuera del objeto que le es propio, el mantenimiento del edificio, beneficiándose desde el año 1999 hasta la actualidad del uso del derecho de vuelo por las cuantías vertidas en la documental traída por la contraparte, 260.100 euros, que deben ser reintegradas a 'Sofico Inversiones S.A.', debiendo cesar la demandada en la explotación del citado negocio, y 10º) Que, la inscripción registral del derecho de vuelo a favor de 'Sofico' existe hasta en tanto en cuanto no se ordene su cancelación o extinción por mandato legal, motivos en base a los cuales peticiona del tribunal del dictado de sentencia estimando íntegramente los pedimentos aducidos en el escrito inicial de demanda y conclusiones escritas presentadas, todo ello con imposición de las costas procesales a la parte contraria.



SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos expresados en el apartado anterior, a los oportunos efectos de dar puntual contestación al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primer grado, no parece ocioso señalar que el derecho de vuelo es un derecho real sobre 'cosa ajena', con vocación de dominio, por el que su titular adquiere la facultad de elevar una o más plantas o de realizar construcciones bajo el subsuelo (subedificación), según los casos, adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo construido, definición que deja patente, sin lugar a duda, que cuando se habla de 'cubierta' del edificio, como bien aparece reflejado en el laudo arbitral, el ser éste un elemento comunitario, caracterizándose el derecho que dice ostentar la demandante por desarrollarse en dos fases temporalmente discernibles, una, en la que el vuelo es un derecho real sobre cosa ajena, la edificación que se construye, y otra, en la que, como consecuencia del ejercicio de tal derecho, surge un derecho de propiedad sobre la planta o plantas que se construyan, existiendo situación de copropiedad sobre el solar a partir del momento en que se edifica, momento a partir del cual se integra en la comunidad de propiedad horizontal, adquiriendo su titular una cuota sobre los elementos comunes; ahora bien, si las consideraciones expuestas se presentan como inatacables, procede recordar que concedido el derecho de vuelo, su titular puede hacer uso del derecho en el plazo y en las condiciones convenidas, en una o varias fases, habida cuenta que este derecho debe, por el principio de especialidad, tener una duración concreta, ya que como todos los derechos reales debe tender a la temporalidad, y así, en tales términos se pronuncia la Audiencia Provincial de Burgos en sentencia 234/1022, de 16 de mayo, expresando que el derecho de vuelo definido en el artículo 16 del Reglamento Hipotecario es un derecho temporal por su propia naturaleza, ya que no tendría sentido, ni finalidad, un derecho de vuelo indefinido, y que sometiera a la comunidad a una situación de permanente indefinición, aparte de ser un derecho de duración limitada que si no se establece en el título se cifra en 30 años, pues, salvo justa causa, los derechos reales se extinguen por su falta de uso como las servidumbres, el usufructo y los censos, situación de temporalidad que si bien el Tribunal Supremo (Sala Tercera) por sentencia de 31 de enero de 2001, vino a disponer la nulidad de los apartados b) y c) del artículo 16 del Reglamento Hipotecario,, no aceptando así el plazo de los 10 años, por entender que el Reglamento limitaba la eficacia frente a terceros, no implica inexistencia de plazo alguno, siendo lo cierto que la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado se inclina por la exigencia de fijar un plazo para el ejercicio del derecho, y así en la Resolución de 6 de noviembre de 1996, al igual que las posteriores de 29 de abril de 1999 y 26 de septiembre de 2000, no admite el derecho de vuelo una reserva perpetua del promotor a sobreedificar, ya que el estatuto jurídico de los bienes excluye la constitución de derechos reales limitados singulares de carácter perpetuo e irredimible si no responden a una justa causa que justifique esa perpetuidad, especificando la Resolución de 3 de septiembre de 2012 que cuando se indica un plazo determinado, sin más detalle, este plazo sólo puede referirse, a falta de cualquier indicación en contrario, a la fecha de constitución del derecho, momento a partir del cual es ejercitable, siendo de observar en el caso que ese 'derecho de vuelo' que se especificara literalmente como en la escritura de obra nueva y división horizontal de 8 de marzo de 1974 como '[...] reserva el derecho a hacer construcciones o de elevar una o más plantas sobre el referido edificio, sin que ello implique constitución de derecho de superficie, sino propiedad absoluta y exclusiva del vuelo, conforme al párrafo 2º del artículo 16 del Reglamento Hipotecario ...', lo que hace reconducir la controversia a diferenciar entre vuelo, elemento común, y derecho de vuelo, como mera facultad de los propietarios de edificar sobre lo ya edificado, cual sucede en el caso, en el correcto entendimiento de que esa reserva de elevar nuevas plantas no puede mantenerse 'sine die', quedando pendiente de su ejercicio en el plazo de prescripción de los 30 años, que a tenor de lo constatado en las actuaciones ha sido superado con creces, ya que en ese intervalo temporal amplio, la demandante ha tenido ocasión de llevar a cabo esa elevación de la edificación, siempre y cuando no encontrara obstáculos de tipo urbanísticos, lo que no ha sucedido, siendo de destacar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2009 al momento en que afirma que '[..] este no es realmente el problema que plantea la reserva (al margen de la conveniencia de su limitación o, en su caso, de una adecuada regulación', pues 'lo esencial de este derecho radica en los requisitos que impone su especial naturaleza para que produzca el efecto jurídico real pues una cosa es que la voluntad del promotor o propietario único sirva para garantizar el régimen jurídico propio de un inmueble sujeto al régimen de la propiedad horizontal, y otra distinta la creación de un derecho real de características propias, como es el que resulta de la reserva, que trasciende a quienes, con la compra posterior, van a ser sus nuevos propietarios,', de manera que 'la naturaleza misma del derecho, limitativo del dominio, consistente en la facultad de levantar nuevas construcciones en el edificio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad', por lo que 'la actuación unilateral del promotor o del propietario único o los pactos acerca del modo de construir, duración y demás requisitos que impone el artículo 16.2 del Reglamento Hipotecario forman el contenido real del derecho, por lo que tienen eficacia frente a terceros, que deben tener conocimiento de la exacta determinación de su naturaleza y extensión que, por otra parte, se inscribe en el Registro de la Propiedad, cumplidos los requisitos dimanantes de los principios de especialidad cuya eficacia resulta determinante en todo el ámbito de los derechos reales', lo que al no hacerse, como sucede en nuestro concreto caso, el efecto que produce no es otro que dejar a la Comunidad en una situación de absoluta 'provisionalidad', en cuanto a la futura configuración del inmueble, argumentos que devienen en el fracaso de los motivos aducidos en contra del fallo judicial de primer grado y, por ende, en que se confirme en esta alzada en todas y cada una de sus partes.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil 'Sofico Inversiones S,.A.' representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. López-Espinosa Plaza, contra la sentencia de uno de septiembre de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Torremolinos (Málaga) en autos de juicio ordinario número 587/2015, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alada a la parte apelante.

Ž Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/