Sentencia CIVIL Nº 57/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 845/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00057/2019
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
-
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MJM
N.I.G. 07040 42 1 2017 0020241
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000845 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000906 /2017
Recurrente: María Purificación , Imanol , BANCO SANTANDER SA
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA , ANA ISABEL DIEZ BLANCO
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE , HÉCTOR ARIEL
TEMPO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A nº 57
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Magistrados:
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
Dª. ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, bajo el número
906/17, Rollo de Sala número 845/18, entre partes, de una, como demandantes apelantes y apelados DOÑA
María Purificación Y DON Imanol , representados por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE
MENA y asistido del Letrado DOÑA NAHIKIRI LARREA IZAGUIRRE y, de otra, como demandada apelante y
apelada BANCO DE SANTANDER S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA DÍEZ
BLANCO y asistida del Letrado DON HECTOR ARIEL TEMPO.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Sra. Dª. COVADONGA SOLA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Juez del Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma en fecha 20 de septiembre de 2018, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta DON Imanol y DOÑA María Purificación -ambos representados por el procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por el letrado, D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO contra la entidad financiera 'BANCO SANTANDER, S.A. ',- representada por la procuradora de los tribunales, Dª. ANA DÍEZ BLANCO, y defendida por el letrado, D. HÉCTOR ARIEL TEMPO-.

En consecuencia, DECLARO: 1. El carácter abusivo , de acuerdo con lo expuesto en los Fundamentos de derecho Cuarto y Quinto de la presente resolución, en los términos y con el alcance que en ellos se determina, afectando únicamente a aquellos extremos expresamente declarados abusivos en los citados fundamentos de derecho, de las siguientes cláusulas, establecidas en la escritura de préstamo hipotecario, otorgada en fecha 20 de Septiembre de 2005, ante el Notario Don Carlos Jiménez Gallego del Ilustre Colegio de Illes Balears, la Escritura de préstamo hipotecario, con Nº de protocolo 3.324: A) 'QUINTA. GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA I. Serán de cuenta de la parte prestataria los gastos de tasación de las fincas, así como todos los que origine esta escritura hasta su inscripción en los Registros de la Propiedad, su primera copia y una copia simple, ambas para el BANCO, y los que ocasione en su día la escritura de cancelación, incluidos los correspondientes Aranceles notariales y registrales, gastos de tramitación ante cualquier Oficina pública e impuestos, gastos y tributos presentes y futuros, que graven la operación, sus modificaciones y cancelación, incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco.- Serán asimismo de cuenta de la prestataria todos los gastos derivados de la conservación y del seguro de daños, que incluirá necesariamente el riesgo de incendios de las fincas hipotecadas, en los términos que resultan de la Cláusula 'OCTAVA.- Seguros, tributos y conservación de las fincas hipotecadas'.

También serán de cuenta de dicha parte prestataria las costas y gastos procesales o de otra naturaleza a que diese lugar por faltar aquélla al cumplimiento de este contrato, incluidos en tales costas los honorarios y derechos del Letrado y Procurador, si el BANCO utilizase su intervención, así como todos los gastos y tributos que se causen.

La parte prestataria se compromete a otorgar, con gastos a su cargo, cuantas escrituras de subsanación o aclaración de la presente fueran necesarias para que ésta pueda quedar inscrita en los Registros de la Propiedad y las complementarias a que haya lugar con motivo de este contrato. Su negativa a efectuarlo, una vez requerida para ello y dentro del plazo que el BANCO señale, será causa de vencimiento de la obligación y facultará al BANCO para subsanar o completar aquellos defectos puestos de manifiesto en nota oficial o en información verbal de calificación registral.

Asimismo, también serán de cargo de la parte prestataria los gastos de correo u otros medios de comunicación, de acuerdo con las tarifas postales y de comunicaciones vigentes en cada momento, en que pueda incurrir el Banco en cualquier operación que en su trámite así lo requiera.

II. El BANCO queda facultado en este acto por la parte prestataria para suplir los pagos debidos por la misma, a tenor de lo pactado en el precedente apartado I, y cargarlos en cuenta de aquella en cualquier momento.

Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho, y sin necesidad de reclamación alguna, intereses de demora con arreglo a la Cláusula SEXTA y quedarán garantizados con cargo a la cifra prevista para gastos y costas en la Cláusula NOVENA.

La totalidad de los débitos vencidos de la parte prestataria, derivados de esta operación, y que se hallaren pendientes de pago en cada momento tendrán la consideración de deuda única a los efectos del artículo 1.169 del Código Civil , sobre los cual, el BANCO no estará obligado a admitir pagos parciales.

Sin perjuicio de lo anterior, si existieran en algún momento varios débitos vencidos de la parte prestataria frente al BANCO, derivados tanto de esta operación como de cualquier otra, el BANCO quedará facultado para determinar libremente el débito a cuyo pago se aplicará cada una de las cantidades que recibe de aquél, o que queden disponibles a su favor en cualquiera de las operaciones.' (sic.) '.

B)'SEXTA BIS. VENCIMIENTO ANTICIPADO .

Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el Banco exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1. En caso de falta de pago por la parte prestataria al Banco de alguno de los plazos convenidos.

2. Por incumplimiento de la parte prestataria de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada y demás contraídas en la escritura.

[...]'(sic.).

2. La nulidad radical o de pleno derecho de las citadas cláusulas, en los extremos expresamente afectados por la declaración de abusividad, de acuerdo con lo señalado en los Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo de la presente resolución, teniéndolas por no puestas y eliminándolas, sin surtir efecto alguno, de la escritura pública de préstamo hipotecario, la cual subsistirá sin dichas cláusulas, siendo obligatoria para las partes en el resto de su contenido no afectado por la presente resolución.

La parte demandada deberá restituir a los actores las cantidades que éstos pagaron en aplicación de la cláusula de gastos, declarada abusiva y nula, que no tenían la obligación de soportar y que ascienden a un total de 1.410,82 euros (comprensivos de: a) gastos notariales - 760,57 euros; b) gastos registrales - 303,41 euros; c) gastos de gestoría - 346,84 euros).

Dichas cantidades devengarán los intereses de demora ordinarios desde la fecha de su pago, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y los intereses de demora procesales del artículo 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.

Todo ello sin expresa condena en costas , debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de ambas partes litigantes se interpusieron sendos recursos de apelación y seguidos los mismos por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 30 de enero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio origen a las presentes actuaciones se interesa por la actora se declare la nulidad, por abusivas, de las cláusulas que se contiene en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 20 de septiembre de 2005, en concreto, la cláusula quinta, relativa a gastos a cargo de la parte prestataria (con excepción de las referencias que se efectúan respecto a los gastos y/o primas del seguro) y la cláusula sexta bis, apartados 1 y 2, relativa al vencimiento anticipado; y que como consecuencia de ello, se condene a la demandada a su eliminación de la escritura, y abonarle las cuantías soportadas en exceso por acción y efecto de la cláusula nula, o subsidiariamente que se declare que la demandada venía obligada a abonar los aranceles de Notario y Registrador, Actos Jurídicos Documentados y gastos de Gestoría, condenándole a abonar la cantidad de 7.337,90.- euros, con más los intereses legales devengados desde el momento de su pago por la parte actora e incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia. Subsidiariamente, que se condene a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento de sus obligaciones en la cantidad de 7.337,90.- euros, con más los intereses legales; y subsidiariamente, por aplicación de la doctrina de enriquecimiento injusto, se le condene a indemnizar a la parte actora en las cantidades en que ha resultado empobrecida y que ascienden a un total de 7.337,90.- euros, con más los intereses legales.

A dicha pretensión se opuso la demandada alegando, en síntesis y por lo que resulta relevante en esta alzada: 1.- Respecto a la cláusula quinta, que la misma es válida, dado que expone con claridad los gastos que correrían a cargo del prestatario y no impone gastos que legalmente correspondan al empresario o que se correspondan con servicios no solicitado por el consumidor, por lo que en modo alguna vulnera la exigencias del artículo 89 del TRLCU; que en cualquier caso, la eventual declaración de nulidad, no conlleva la restitución total de los importes abonados por la actora, sino que debe estarse a lo establecido en la normativa reguladora de cada gasto devengado y en el caso, corresponden al prestatario.

2.- En relación a la cláusula sexta bis, relativa al vencimiento anticipado del préstamo hipotecario, considera que es válida, al venir amparado por el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que otorga carta de naturaleza a la facultad de que el acreedor de por vencido el préstamo de forma anticipada si se produce alguno de los supuestos allí contemplados; que este tipo de cláusulas deben considerarse válidas siempre que su ejercicio no sea abusivo, lo que no puede ser analizado en el caso, precisamente porque no se ha llegado a aplicar; y que en cualquier caso, operaría a raíz de una justa causa como es el incumplimiento esencial de la obligación de pago; facultad de vencimiento anticipado que también estaría amparada por los artículos 1124 y 1129 del Código Civil .

La sentencia de instancia estimando parcialmente la demanda, declara nulas las cláusulas impugnadas y condena la demandada a que restituya a la parte actora las cantidades abonadas en su momento en concepto de Aranceles de Notario (760,57.- euros), Aranceles de Registro (303,41.- euros) y gastos de gestoría (346,84.- euros), con más los intereses legales devengados desde que se abonaron por la actora aquellas cantidades y los del artículo 576 LEC desde el dictado de su sentencia, sin hacer expresa imposición de costas.

Contra dichos pronunciamientos se alzan ambas partes litigantes, alegando como motivos de impugnación los siguientes: A.- Recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

1).- Incorrecta desestimación de la pretensión de que se condene a la demandada a abonar el importe del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, insistiendo en que el prestamista es el verdadero sujeto pasivo del impuesto; siendo que además la nulidad declarada de la cláusula quinta, implica de suyo que deba ser condenada a la demandada a la restitución de la totalidad de las cantidades reclamadas, al no ser posible su integración y/o reconstrucción.

2) Incorrecta ausencia de imposición de las costas de primera instancia, bien porque se trata de una estimación integra o sustancial de la demanda.

B.- Recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.- Reproduce como motivos de impugnación, los mismos argumentos esgrimidos en su escrito de contestación a la demanda relativo a la validez de las cláusulas impugnadas y la correcta imputación a la parte prestataria de los gastos que ahora reclama.



SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada, y analizando de forma conjunta los distintos motivos de impugnación esgrimidos por ambas partes litigantes, dada su evidente relación o conexión, vaya por delante que este Tribunal no puede sino compartir por acertados la totalidad de los razonamientos que se contienen en la resolución recurrida, en orden a la declaración de nulidad de las cláusulas denunciadas y que se ajustan, además, al criterio seguido por este mismo Tribunal, en concreto en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017 , en la que analizando unas cláusulas de contenido prácticamente idéntico a las que son objeto de impugnación en el presente procedimiento, señalamos, por lo que se refiere al pacto relativa a los gastos a cargo del prestatario (cláusula quinta de la escritura) que lo primero que llama la atención es su redacción abierta y con vocación omnicomprensiva, que evidencia su falta de proporcionalidad y de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que por sí sólo es motivo suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resultando por tanto correcta su declaración de nulidad, siendo de plena aplicación al caso, la doctrina recogida en la STS Pleno de 23 de diciembre de 2015 , citada en la instancia y que para evitar innecesaria reiteraciones, damos aquí por reproducida.



TERCERO.- Respecto a las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, asumimos como propios los razonamientos que al efecto se contienen en la SAP de Asturias de 2 de junio de 2017 , en la que tras analizar la diferencia entre la acción enjuiciada por el TS en la precitada sentencia, que no es otra que la acción colectiva de cesación, en la que prima ese control abstracto o formal de la misma, y la que al igual que en el presente, lo que se analiza no es sólo dicho control en abstracto, sino también las consecuencias de la declaración de nulidad en forma de restitución de todas las prestaciones por el predisponente en aplicación de la misma, refiere ' en relación a esta obligación de reintegro, habrá de estarse en cada caso respecto al concreto gasto cuyo reintegro se pretende, a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportarlo, como si esta estipulación no existiera, de modo que la nulidad, solo alcanzará al contenido del pacto que pueda modificar el régimen de atribución que el derecho positivo haga de cada gasto, lo que obliga a abordar el enjuiciamiento de la abusividad, no desde la estricta literalidad de la cláusula, considerada en abstracto o de forma teórica sino en función del modo en que la misma ha sido aplicada, esto es relacionándola con el uso que la entidad financiera ha hecho de la misma en cada caso, de forma que el reintegro de gastos que se pretende en base a esa declaración de abusividad formal o abstracta, solo podrá ser declarada si la parte que lo insta prueba cumplidamente que los abonados a que se refiere el mismo no le correspondían sino que eran a cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían; de hecho la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Pleno del TS ordena la cesación en el uso de dicha cláusula por la atribución indiscriminada al consumidor de cuantos gastos comporte el negocio en cuestión, pero por el contrario razona abiertamente que al menos una parte de ellos han de ser de cargo del prestatario, de manera que en relación a estos no puede decirse que la cláusula sea abusiva'.

Razonamiento que obligado es completarlo con los que se contienen en las recientes SSTS de Pleno 23 de enero de 2019 , y que en orden a la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por los consumidores por aplicación de una cláusula que, como la de autos, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación refieren: '1.- El art. 83 TRLCU prohíbe la denominada reducción conservadora de la validez, o integración del contrato. Ahora bien, según su propio tenor, el contrato seguirá subsistente si puede sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva.

Como ya hemos indicado antes, cuando hablamos de gastos de la operación no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista, como intereses o comisiones, sino de pagos que han de hacerse a terceros, bien en concepto de honorarios por su intervención profesional en la gestación, documentación o inscripción del contrato, bien porque el mismo está sujeto al devengo de determinados tributos. Y la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

2.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido (rectius, predispuesto), debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva.

En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo de distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )'.

A continuación, al analizar quien es el obligado a pagar cada uno de los gastos refieren: '

QUINTO.- Gastos notariales.- 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.



SEXTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

SÉPTIMO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, nos obliga a modificar parcialmente el criterio que venía siguiendo este Tribunal respecto quien resultaba obligada al pago de los concretos gastos cuya restitución ha sido acordada en la instancia, y tras su puesta en relación con el contenido de la propia escritura y de las facturas aportadas, concluir que la demandada tan sólo viene obligada restituir a la parte actora los siguientes importes: 1.- Por gastos de notario, la suma de 380,29.- euros.

2.- Por gastos de registro, la suma de 303,41.- euros.

3.- Por gastos de gestoría, la suma de 173,42.- euros.

Por lo que se refiere al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aunque la doctrina jurisprudencial sobre dicha cuestión no es unánime, existiendo al respecto dos posturas, una que obliga a la devolución, basándose en la doctrina contenida en la STS de 23 de diciembre de 2015 , y la otra, que es la que ha venido acogiendo este Tribunal, que considera que si bien la cláusula es abusiva y debe tenerse por no puesta, entra en el examen de la determinación de quien es el sujeto pasivo de dicho impuesto, según Ley y Reglamento aplicable, para concluir que el obligado tributario es el propio prestatario; tal polémica ha quedado zanjada a raíz de la STS de Pleno de 15 de marzo de 2018, que vino a establecer que en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. Y al respecto refiere: 'El impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios 1.- Decíamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la 'constitución de derechos reales', aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la 'constitución de préstamos de cualquier naturaleza', el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la 'constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo', tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

A su vez, el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que, dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda.

2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias.

Así el apartado c) dispone que 'en la constitución de derechos reales' es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, 'en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza', lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor).

Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: 'La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 (RC 2196/1996 ); 20 de enero de 2004 (RC 158/2002 ); 14 de mayo de 2004 (RC 4075/1999 ); 20 de enero de 2006 (RC 693/2001 ); 27 de marzo de 2006 (RC 1839/2001 ); 20 de junio de 2006 (RC 2794/2001 ); 31 de octubre de 2006 (RC 4593/2001 ); 6 de mayo de 2015 (RC 3018/2013 ); y 22 de noviembre de 2017 (RC 3142/2016 )). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

4.- Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debemos traer a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts. 14 , 31.1 y 47 de la Constitución Española . Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice: '(...)es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados ), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos ), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)'.

5.- En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades: a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: 'Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'.

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento'.

Criterio doctrinal que, viene refrendado por el voto mayoritario de las recientes Sentencias de Pleno de la Sala de los Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de fecha 27 de noviembre de 2018 y que a fin de dar respuesta a la cuestión de interés casacional planteada, refiere: '1º.- El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentados cuando el documento sujeto es una escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquiriente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2º.- Esta declaración, para dar cumplimiento al citado Auto de admisión supone ratificar y mantener en sus propios términos, sin necesidad de aclaración, matización o revisión, la doctrina jurisprudencial de esta Sala Tercera anterior a las sentencias dictadas los días 16 , 22 y 23 de octubre ( recursos por interés casacional objetivo 5350/2017 , 4900/2017 y 1168/2017 ) que ha quedado expuesta en el fundamento jurídico sexta de esta sentencia.

3º.- El efecto de las tres sentencias citadas queda reducido al ámbito procesal de los recursos resueltos en ellas'.

Y en igual sentido la STS de Pleno número 46/19 de 23 de enero de 2019 .



CUARTO.- Por lo que se refiere a la validez de la estipulación sexta bis, apartados 1 y 2 de la escritura de préstamo, decíamos que desde el momento en que la cláusula que se examina prevé el vencimiento anticipado por el impago de cualquier plazo (o por el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones derivadas de la operación garantizada) y que por tanto no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, comporta un desequilibrio importante en los derechos del consumidor, infringiendo lo dispuesto en el artículo 82 LGDCU que estable que se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La STJUE de 26 de enero de 2017, declara respecto a las cláusulas de vencimiento anticipado que le incumbe al tribunal 'examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo', añadiendo respecto a las consecuencias del carácter abusivo de la cláusula que 'es preciso recordar que resulta de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 que el juez nacional está obligado únicamente a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (véanse, en particular, las sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65; de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 57, y de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/ 13 , EU:C:2015:21 , apartado 28).' Que el carácter abusivo puede predicarse tanto de una estipulación (en abstracto) como de su práctica, se deduce igualmente no sólo del contenido del artículo 82 LGDCU , antes trascrito, sino igualmente la referida sentencia de 26 de enero de 2017, que de manera concreta y clara dice ' tal como señalo el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en esta caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada , tal como prevé la cláusula 6 bies del contrato controvertido en el litigio, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula'.



QUINTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino estimar parcialmente el recurso de apelación por la parte demandada y desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en la instancia, al no apreciarse una estimación sustancial sino parcial de la demanda, dado que tampoco cabe apreciar que deba regir el principio de vencimiento objetivo por estimación de pretensiones subsidiarias, en el modo en que se alega por la parte actora, tal y como ha venido sosteniendo este Tribunal desde la sentencia de 24 de julio de 2018 : 'Es preciso resaltar que la representación de la parte actora al redactar este suplico tan peculiar, califica como pretensión alternativa, lo que en realidad no lo es, sino que es una pretensión subsidiaria, en la que prescinde de uno de los conceptos reclamados, se llega a una situación en la que uno de los cuatro conceptos por los que se solicita el reintegro es solicitado en la que se califica como pretensión principal, y no es solicitado en lo que se califica como petición alternativa, y de seguir con tal criterio podría haber efectuado cuatro peticiones alternativas, una por cada concepto reclamado, lo que es una construcción artificiosa para conseguir la estimación de alguna de las pretensiones, que, en realidad no son alternativas, sino subsidiarias, y enmascarar de este modo una estimación parcial en una aparente estimación total, con lo que no es de aplicación la doctrina jurisprudencial alegada sobre pretensiones alternativas. En la fecha en que se interpuso la demanda, el reintegro de los gastos de IAJD era una cuestión sumamente controvertida, y no se habían dictado las dos STS de 15 de marzo de 2.018 que establecen su improcedencia, tal como anteriormente se ha razonado, pero lo que no es admisible es en relación con una misma cuestión, afirmarla en la pretensión principal y negarla en una subsidiaria ( si bien se afirma que es alternativa) , con la sola finalidad de que si se 'acierta' con la subsidiaria se estime íntegramente una pretensión. La consideramos una improcedente manera de evitar torticeramente la aplicación del artículo del artículo 394.2 de la LEC , sobre costas en supuestos de estimación parcial, como es la acaecida cuando se desestima el pedimento de reintegro del IAJD, precisamente, el de mayor importancia cuantitativa de los cuatro reclamados' En similar sentido la SAP de León de 19 de febrero de 2018 , al argumentar 'La petición subsidiaria no tiene la condición de tal porque es parte de la petición principal. Al plantearla como subsidiaria se formula una petición ya deducida y englobada en la principal, por lo que carece de objeto. Las peticiones son subsidiarias cuando proponen algo diferente a lo solicitado en la principal o fundado en acciones diversas y heterogéneas (pedir la nulidad absoluta de un contrato por incumplimiento de normas imperativas y, subsidiariamente, su nulidad relativa por vicio del consentimiento, por ejemplo). Pero, en este caso, ni difiere la causa de pedir entre la petición principal y la subsidiaria ni tampoco difiere la pretensión (la subsidiaria está englobada en la principal).

Y la STS de 15 de junio de 2017 ' añadir a una petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria, en que se interesa aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento, no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que si puede dar todo (con limitación de lo pedido), puede dar menos. Nos hallamos ante una pseudo pretensión subsidiaria o alternativa, que desconoce que el Juzgado no se puede limitar a estimar o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla .. y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber qué cantidad se le reclama a fin de decidir si el conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso '.

En conclusión, puesto que lo esencial es determinar si la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera, en el caso que nos ocupa, no se aprecia tal autonomía, pues la única diferencia entre la petición principal y la subsidiaria radica en la reclamación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentos que se contiene en la primera y se prescinde en la segunda. Y como apunta la SAP de Pontevedra de 8 de enero de 2018 'la particular redacción de la súplica de la demanda que, en relación con la obligación de restitución, no dejaba apenas margen de la estimación parcial. Tal forma de proceder, acumulando pretensiones subsidiarias que agotan las posibilidades de la estimación parcial, la venimos entendiendo como contraria a la buena fe procesal' Por último y por lo que se refiere a las costas devengadas en esta alzada, exclusivamente se hace expresa imposición sobre las derivadas del recurso que se desestima en su integridad, conforme a lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por parte actora apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Por el contrario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte demandada apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON JAVIER FRAILE MENA, en representación de DOÑA María Purificación Y DON Imanol y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA ANA DIEZ BLANCO, en representación de BANCO SANTANDER S.A., ambos contra la Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 906/17, de que dimana el presente Rollo de Sala, se REVOCA PARCIALMENTE la misma, en el único sentido de fijar el importe de la cantidad que la demandada debe abonar a la actora por Gastos de Notario, Registro y gestoría, en la suma total de 857,12.- euros, confirmando el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.

Se imponen a la parte actora apelante las costas procesales devengadas en esta alzada y derivadas exclusivamente de su recurso de apelación.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir por la parte actora apelante.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir por la parte demandada apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.