Sentencia CIVIL Nº 573/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2506/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/006368
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0006368
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2506/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 502/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO TAMES ALONSO
Abogado/a / Abokatua: IGOR ORTEGA OCHOA
Recurrido/a / Errekurritua: Fructuoso y Paulina
Procurador/a / Prokuradorea: AINHOA KINTANA MARTINEZ y AINHOA KINTANA MARTINEZ
Abogado/a/ Abokatua: MAITE ORTIZ PEREZ y MAITE ORTIZ PEREZ
S E N T E N C I A Nº 573/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a nueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº
502/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián, a instancia de KUTXABANK
S.A. (apelante - demandada), representada por el Procurador D. Santiago Tamés Alonso y defendida por el
Letrado D. Igor Ortega Ochoa, contra D. Fructuoso y Dª Paulina (apelados - demandantes), representados
por la Procuradora Dª Ainhoa Kintana Martínez y defendidos por la Letrada Dª Maite Ortíz Pérez; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
9 de enero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 9 de enero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Ainhona Kintana Martínez, actuando en nombre y representación de Fructuoso y Paulina frente a KUTXABANK S.A.

2º. DECLARO nulas de pleno derecho las cláusulas de gastos, interés de demora, vencimiento anticipado y comisiones de reclamación de posiciones deudoras recogidas en las escrituras de préstamo hipotecario de fecha 3 de agosto de 2001 y 28 de diciembre de 2010 suscritas por las partes.

3º CONDENO a la demandada eliminarlas manteniendo en lo restante la vigencia de los contratos y a pagar a Adela y a Narciso : 1º Como consecuencia de la nulidad de las cláusulas de gastos, cantidad de 3.010,50€. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

2º Como consecuencia de la nulidad de las cláusulas relativas al interés de demora , las cantidades que se hubieran pagado como consecuencia de aplicar interés de demora declarado nulo, debiendo aplicarse en su lugar el interés remuneratorio más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

3º Como consecuencia de declarar la nulidad de las comisiones por reclamación de posiciones deudoras , las cantidades que se hubieran abonado como consecuencia de aplicar dicha cláusula, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- El 25 de enero de 2018 se dictó auto de aclaración de la resolución anteriormente mencionada, cuya parte dispositiva dice así: 'SE PROCEDE A ACLARAR LA SENTENCIA NÚMERO 12/2018 dictada en el procedimiento ordinario 502/2017 y a SUSTITUIR en el punto 3º del fallo los nombres de ' Adela y a Narciso ' por ' Fructuoso y a Paulina .'

TERCERO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 15 de octubre de 2018.



CUARTO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Ilma.Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián que estima íntegramente, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por D. Fructuoso y Dª Paulina contra KUTXABANK, S.A.

(en lo sucesivo KUTXABANK) en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales y reclamación de cantidades derivadas de la misma, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada interesando su revocación parcial y, en concreto, que se desestime la pretensión de los demandantes de reintegro de la mitad de los importes que éstos pagaron en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría por el otorgamiento e inscripción registral de la escritura de préstamo hipotecario de 3 de agosto de 2001, así como la totalidad de las cantidades que pagaron en concepto de impuestos de actos jurídicos documentados devengados por el otorgamiento de las escrituras de préstamo hipotecario de 3 de agosto de 2001 y 28 de diciembre de 2010, y la imposición del pago de las costas causadas en primera instancia.

La parte apelante basa su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, los siguientes: 1.- La nulidad de la cláusula de gastos no conlleva la obligación del prestamista de asumir todos los gastos e impuestos. La nulidad de la cláusula produce su desaparición del contrato, pero no traslada la obligación de pago de los gastos e impuestos al predisponente.

2.- El sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que se devenga por el otorgamiento de una escritura de préstamo hipotecario es el prestatario. Así lo declara el art.68 del RD 828/1995, de 29 de mayo (y en la actualidad para el Territorio Histórico de Gipuzkoa el art.24 de la Orden Foral 9/2011), que ha sido expresamente validado por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sentencias de 20/1/2004 , 14/5/2004 y 3/10/2006 entre otras. La sentencia 705/2015, de 23/12/2015 no declara la obligación de la entidad prestamista de asumir a su cargo el impuesto sobre actos jurídicos documentados.

3.- Prescripción de la acción para reclamar cantidades pagadas indebidamente por el otorgamiento del préstamo de fecha 3/8/2001. La acción de los demandantes tiene su fundamento en un supuesto pago indebido de los impuestos y gastos devengados por los contratos de préstamo hipotecario objeto del pleito.

Dicha acción tendría su fundamento en el art.1158 CC que permite a quien pague por cuenta de otro reclamar al deudor lo pagado. Dicha acción tenía un plazo de ejercicio de 15 años desde que se efectuaron los pagos, tiempo que había transcurrido a la fecha del primer requerimiento extrajudicial aportado a los autos (6/4/2017).

5.- La cuestión enjuiciada presenta claras dudas de derecho por lo que en virtud de lo establecido en el art. 394.1 LEC , no debería haber sido condenada KUTXABANK al pago de las costas. La sentencia nº 705/2015 del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015 , fue dictada en un procedimiento en que se ejercitaba una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación y el Tribunal no se pronunció sobre las consecuencias que llevaría aparejada la declaración de nulidad de una cláusula con tal redacción en un contrato concreto y sobre el modo en que las partes deberían repartirse en tal caso los gastos.

Las distintas y contradictorias sentencias que se están dictando sobre la materia evidencian la ausencia de una jurisprudencia clara sobre la cuestión. El pacto sobre atribución de los gastos en los contratos de préstamo hipotecario es plenamente lícito, porque tanto la normativa nacional (Orden 5/5/1994 y Orden 2899/2011), como la comunitaria (Directiva 2014/17/UE).

La representación de D. Fructuoso y Dª Paulina interesa que se dicte resolución por la que con estimación parcial se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación con expresa condena en costas o, subsidiariamente, para el caso de que se estime parcialmente el recurso, se mantenga el pronunciamiento de las costas de primera instancia.



SEGUNDO.- La entidad bancaria apelante invoca la prescripción de la acción para reclamar cantidades pagadas indebidamente por el otorgamiento del préstamo de fecha 3 de agosto de 2001.

En el caso de autos los actores ejercitan una acción de nulidad de una condición general de la contratación al amparo del art.8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , norma ésta que traspuso al ordenamiento español la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Como ha declarado el TJUE, 'A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44)' (STJUE de 21 de diciembre de 2016, apartados 53 y 54), lo que reitera la STJUE de 17 de mayo de 2018, en su apartado 35, que extiende dicha calificación a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para alcanzar el objetivo que persigue el citado artículo 6 de la Directiva 93/13 .

Por consiguiente, estamos en presencia de una acción de nulidad absoluta, radical o de pleno derecho.

La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' (así, STS de 19 de noviembre de 2015 ), que ni caduca, ni prescribe (así, SSTS de 25 de marzo de 2013 y 19 de noviembre de 2015 ).

Y, en consecuencia, debe desestimarse este motivo de recurso.



TERCERO.- La declaración de nulidad de una cláusula que constituye una condición general de la contratación inserta en un contrato celebrado con consumidores por resultar abusiva al amparo de lo dispuesto en el art. 8.2 de la LCGC determina la expulsión de la misma del contrato debiendo tenerse a la misma por no puesta, tal y como se infiere del art. 10.1 LCGC, sin que quepa integrarla, ni moderarla, porque en ese caso la declaración de abusividad de la cláusula no tendría el efecto persuasivo para el empresario frente al consumidor, pues no se olvide que la LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE , del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo artículo 6, apartado 1, impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas no vincularán al consumidor, y cuyo artículo 7, apartado 1, impone a los estados miembros la obligación de velar por que, en interés de los consumidores existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. En este sentido la jurisprudencia del TJUE (así, por ejemplo, ATJUE de 17 de marzo de 2016, asunto C-613/15 ) es clara al determinar que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE es una disposición imperativa que obliga a los jueces nacionales a dejar sin aplicación la cláusula declarada nula, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin que queda modificar el contenido de la misma, admitiéndose la facultad de sustituir la cláusula abusiva por una disposición supletoria de derecho nacional únicamente en el supuesto de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez nacional a anular el contrato en su totalidad. Y, por consiguiente, de acuerdo con el principio de no vinculación, como señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos C-154/15 y otros), la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Ahora bien, como expone la SAP de Pontevedra de 28 de marzo de 2017 , 'la expulsión del contrato de la cláusula de gastos no implica sino actuar como si la misma no se hubiera incluido en él', pero ello no determina automáticamente que deban devolverse al prestatario las cantidades que éste ha devengado como consecuencia de la cláusula declarada nula, sino establecer a cuál de las partes contratantes corresponde su abono teniendo presente que dicha cláusula debe tenerse por no puesta.

Es por ello que esta Sala no comparte la postura de la sentencia de instancia de que la declaración de nulidad de la cláusula de gastos conlleve automáticamente que la entidad bancaria deba reintegrar al prestatario las cantidades satisfechas por éste en virtud de la misma, procediendo examinar en el caso de autos a cuál de las partes contratantes corresponde el abono de cada uno de los conceptos reclamados.

1.- Aranceles del Notario La persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta del Anexo II 'Normas generales de aplicación' del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, que establece que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'.

Igualmente, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel Notarial.

Como declara la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, de la Sala 1 ª, constituida en Pleno, 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

Por tanto, el Tribunal Supremo en esta sentencia identifica como interesado a la persona beneficiada por el otorgamiento de la escritura pública.

Por otra parte, para la celebración del contrato de préstamo no es preciso el otorgamiento de escritura pública, pudiendo haberse realizado este contrato mediante documento privado con arreglo al principio de libertad de forma consagrado en el art. 1.278 CC , mientras que el art. 145 LH sí que exige que las hipotecas se constituyan en escritura pública y se inscriban en el Registro de la Propiedad. Y, por consiguiente, el otorgamiento de la escritura pública constituye un presupuesto necesario para la constitución de la hipoteca, pero no para el otorgamiento del préstamo.

De lo anterior se concluye que quien tiene interés en el otorgamiento de la escritura pública y, por tanto, en la intervención del Notario, es la entidad bancaria, que así puede constituir el derecho real de hipoteca e inscribirlo en el Registro de la Propiedad, obtiene un título ejecutivo con la posibilidad de la ejecución especial prevista en los arts. 685 y ss LEC y obtiene una condición preferente o privilegiada como acreedor del deudor ( arts. 1.923.3 º y 1927 CC ) incluso en situaciones concursales ( arts. 89 y 90.1.1º LC ).

Y, en consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación en este aspecto.

2.- Aranceles del Registro El Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.

No existe controversia en el hecho de que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad financiera, que se beneficia del derecho real de garantía inscrito a su favor, por lo que el gasto que ello comporta debe ser asumido por ella.

Y, en consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación en este punto.

3.- Gastos de gestoría De la documentación adjuntada a la demanda se desprende que la actuación profesional del gestor comprendió la realización de gestiones que benefician a ambas partes (a la entidad bancaria porque asegura la debida inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad y a la prestataria realizando la liquidación de tributos ante la Hacienda Foral).

Por todo lo cual, habiendo entendido esta Sala en anteriores resoluciones que la solución equitativa es que prestatario y prestamista abonen al 50% dicho concepto, también procede desestimar el recurso de apelación en este punto.

4.- Impuesto de Actos Jurídicos Documentados Con independencia de las consideraciones que efectúa la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, de la Sala Primera , constituida en Pleno, la determinación de quién es el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, con respecto a un préstamo con garantía hipotecaria, corresponde al Derecho Administrativo, por lo que al mismo habrá de atenderse para resolver la cuestión. Y así lo han entendido las recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 147 y 148 de 15 de marzo de 2018 que declaran: 'a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1 , 2 y 12 LJCA , en relación con el art. 37 LEC , es a la jurisdicción contencioso-administrativa, y en su cúspide, a la Sala Tercera de este Tribunal Supremo. Como hemos dicho en relación con otros impuestos, por ejemplo el IVA, el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, conforme al art. 9.1 LOPJ , pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa ( sentencias 707/2006, de 29 de junio ; 1150/2007, de 7 de noviembre ; 343/2011, de 25 de mayo ; y 328/2016, de 18 de mayo )'.

Las citadas sentencias siguen refiriendo: 'La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso- Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD . En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario'.

Y, por último, concluyen: 'la jurisprudencia contencioso-administrativa, al interpretar la legislación fiscal vigente, ha declarado que el sujeto pasivo de dicho impuesto es el deudor hipotecario. Así, por ejemplo, entre otras muchas, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de 2006 declara: 'En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art.8º d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981, hoy art.

25 del vigente de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca' (Cfr SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001 , 24 de junio de 2002 , 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006 , por citar sólo algunas de las más recientes)'.

Teniendo presente dicha consideración, las recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 147 y 148 de 15 de marzo de 2018 concluyen: 'Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento'.

Por otra parte, en el ámbito del Territorio Histórico de Gipuzkoa, la normativa emanada de los órganos competentes para el establecimiento, mantenimiento y regulación del régimen tributario de dicho impuesto designa al prestatario como sujeto pasivo del impuesto. En concreto, el art. 8 d) de la Norma Foral 18/1987, de 30 de diciembre, dispone que estarán obligados al pago del impuesto a título de contribuyentes, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en el contrato, en la constitución de préstamos, el prestatario. A su vez, el art. 24 del Decreto Foral 9/2011, de 22 de marzo , constituido como reglamento de desarrollo de la citada Norma Foral, dispone en su apartado 1, que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho, y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan, y contempla en su apartado 2 que cuando se trate de escrituras de préstamo con constitución de garantía, como es el caso, se considerará adquirente al prestatario.

Por todo lo cual, procede la estimación del recurso de apelación en este aspecto, correspondiendo el abono de dicho concepto, que asciende a 1.502,13 € por lo que respecta al préstamo de 3 de agosto de 2001 y a 945 € por lo que respecta al préstamo de 28 de diciembre de 2010, a los prestatarios.



CUARTO.- El art. 394 LEC tiene por finalidad a través de la condena en costas tanto el resarcir, a la parte a cuyo favor se establece, de los gastos realizados para que no sufra perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad el reconocer, a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso.

La imposición de costas se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo de forma que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Ahora bien, como en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, se introduce un criterio de flexibilidad en la aplicación del mismo dando un cierto margen de arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas con arreglo a determinadas circunstancias excepcionales, esto es, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

Por otra parte, teniendo en cuenta las normas de equidad en la aplicación del principio del vencimiento se viene a considerar que se ha producido una estimación sustancial de la demanda en supuestos en los que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente (así, STS de 14 de diciembre de 2015 ).

Esta Sala ha declarado en reciente sentencia nº 533 de fecha 26 de octubre de 2018 : 'siendo cierto que esta Sala ha considerado hasta el momento presente en procedimientos como el que nos ocupa que la estimación de algunas de las pretensiones de la parte demandante no había de conllevar la condena de la parte demandada al abono de las costas, es tambien lo cierto que la misma ha llegado a la conclusión, tras la oportuna reunión de todos sus integrantes, de que una estimación de la pretensión contenida en la demanda, en cuanto a la declaración de nulidad de una o de varias de las cláusulas de los contratos concertados, ha de estimarse una estimación sustancial de la misma.

En efecto, esta Sala ha llegado a considerar que la estimación de la pretensión formulada por la parte demandante, en cuanto a la declaración de nulidad de una o varias cláusulas, al margen de las consecuencias que de ello han de derivarse, ha de considerarse una estimación sustancial de la demanda, lo que ha de conllevar la condena de la demandada al abono de las costas devengadas con motivo de la tramitación del procedimiento en la primera instancia, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Y, en consecuencia, aun cuando la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva una minoración del importe de la cantidad debida por la entidad financiera como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos, entendiéndose dicho pronunciamiento accesorio y derivado de la nulidad declarada, estimamos que se ha producido una estimación sustancial de la demanda.

La parte apelante, que es conocedora de los criterios de esta Sala respecto a las cuestiones que son objeto del presente procedimiento, mantiene que nos encontramos ante un supuesto de serias dudas de derecho.

Ahora bien, el pronunciamiento objeto de recurso afecta a un consumidor que ha vencido en un litigio entablado con fundamento en su derecho a no verse vinculado por una cláusula abusiva.

La pretensión de la entidad bancaria supondría aplicar la excepción prevista en la norma procesal en materia de costas en perjuicio del consumidor y le haría asumir a éste los gastos derivados de su defensa y representación a pesar de haber ganado el pleito, lo que constituye un obstáculo para la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión consagrado en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 (así lo ha entendido el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia nº 419/2017, de 4 de julio , en relación a la cláusula suelo).

Por todo lo cual, debe desestimarse el último motivo de recurso alegado.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de KUTXABANK, S.A. contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2018, dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en los autos nº 502/17, aclarada posteriormente por auto de fecha 25 de enero de 2018, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma y, en concreto, el apartado 1º del tercer pronunciamiento en el sentido de fijar el importe de la condena a satisfacer por parte de KUTXABANK, S.A. a D. Fructuoso y Dª Paulina en la cantidad de 1.013,38 €; permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Devuélvase a KUTXABANK, S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2506/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.