Sentencia Civil Nº 575/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 93/2013 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 93/13

Procedente del procedimiento juicio ordinario nº 187/10

Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gavá

S E N T E N C I A Nº 575

Barcelona, diez de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Manuel Horacio GARCÍA RODRÍGUEZ,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 93/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 12.07.12 en el procedimiento nº 187/10, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gavá en el que son recurrentes Geronimo , Rosalia y Octavio y apelados TERRES I PROJECTES, S.L. y NUNDINA S.L.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Rosalia , Geronimo Y Octavio contra NUNDINA S.L. y CONDENO a la demandada NUNDINA S.L. al pago a la actora de la cantidad de 375.000 euros más los intereses legales a dicha suma desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la presente resolución, e incrementados en dos puntos hasta su completo pago. Condeno a dicha demandada al pago de las costas procesales causadas en la demanda contra ella interpuesta.

DESESTIMO la demanda interpuesta por Rosalia , Geronimo Y Octavio contra TERRES I PROJECTES, S.L. y ABSUELVO a dicha demandada de las pretensiones contra ella contenidas en la presente demanda, con condena a la actora de las costas causadas por dicha demanda.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Enriqueta , a la que por fallecimiento han sucedido procesalmente sus hijos y herederos, Don Geronimo , Don Octavio y Doña Rosalia , formuló demanda contra NUNDINA, S.L. y TERRES I PROJECTES, S. L., en la que solicitó que se declarase que NUNDINA S.L. había incumplido la obligación de entrega de un piso y una plaza de aparcamiento pactado en la escritura de permuta mixta de una finca de su propiedad, y se le condenase al pago de la cantidad de 375.000 €, que era el valor estipulado contractualmente, más el interés legal correspondiente desde la interposición de la demanda. Y, por lo que se refiere a TERRES I PROJECTES, S.L., que se declarase la inexistencia de buena fe en la adquisición de fincas titularidad de NUNDINA S.L., entre ellas, la finca litigiosa, mediante compraventa otorgada en fecha 22 de mayo de 2009, y, en consecuencia, se declarase la rescisión de dicha compraventa, por haberse realizado en fraude de su crédito.

Fundó su pretensión en los siguientes hechos: (i) En virtud de un contrato de permuta, suscrito el 25 de enero de 2007, transmitió a NUNDINA S.L. una finca, por una contraprestación consistente en 930.000 €, más la obligación de NUNDINA, S.L., de entregarle una vivienda y una plaza de aparcamiento, a escoger, en el edificio plurifamiliar que proyectaba construir, estableciéndose como fecha máxima el 31 de enero de 2010; (ii) en la misma fecha de la permuta, se firmó la correspondiente escritura de constitución de hipoteca a favor de Caixa del Penedès sobre la finca adquirida, junto con otras dos más que se agruparon para la construcción del edificio; (iii) por propia indicación de la Caixa del Penedès, no solicitó la inclusión de una cláusula resolutoria en la escritura de transmisión; (iv) en fecha 29 de mayo de 2009, NUNDINA, S.L., transmitió las fincas adquiridas a TERRES I PROJECTES, S.L., -que es una entidad mercantil de Caixa del Penedés dedicada a gestionar su patrimonio inmobiliario-, en pago de la deuda; (v) TERRES I PROJECTES S.L., no es tercero de buena fe porque aun no habiéndose incluido una cláusula resolutoria, sabía que entre las condiciones pactadas en el título de transmisión estaba la obligación de entregar un piso y una plaza de aparcamiento y por tanto conocía que se estaban incumpliendo las condiciones de pago.

NUNDINA S.L., permaneció en rebeldía, y TERRES I PROJECTES S.L. se opuso a la demanda alegando, en síntesis: (i) La finca que la actora transmitió a NUNDINA S.L., ya no existe, pues se agrupó junto a otras para formar una nueva finca registral, NUM000 , sobre la cual Caixa del Penedés concedió una hipoteca de 2.300.000 €; (ii) TERRES I PROJECTES adquirió de NUNDINA la finca registral NUM000 , resultante de la agrupación de varias fincas, el 22 de mayo de 2009, mediante escritura en la que se hizo constar que estaba libre de cargas, a excepción de la hipoteca constituida a favor de Caixa del Penedès, de capital 2.300.000 €, y otra hipoteca de capital 100.000 €, a favor de la misma entidad, (iii) en la escritura, la parte vendedora hizo constar que no adeudada nada a terceros en relación con la finca objeto de la compraventa, y que no existía ninguna venta en firme, ni obligación derivada de permuta ni ningún otro compromiso adquirido de cualquier otro tipo frente a terceros, en relación con las fincas objeto de la compraventa, asumiendo cualquier responsabilidad derivada de cualquier reclamación, con total indemnidad de la parte compradora; (iv) la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya ha resuelto el caso que aquí se presenta, en el sentido de que 'el art. 11 de la Ley Hipotecaria , niega que la expresión del aplazamiento de pago, que viene impuesta por el art. Precedente, surta por si efectos en perjuicio de terceros, a menos que se garantice aquel con hipoteca o se dé a la falta de pago el carácter de condición resolutoria explícita'; y, (v) no concurren los requisitos del art. 1291 CC .

La sentencia de primera instancia estimó la acción de reclamación de cantidad ejercitada frente a NUNDINA S.L., y desestimó la de rescisión en fraude acreedores contra TERRES I PROJECTES, S.L. al entender, por aplicación de jurisprudencia que cita, que la simple expresión del aplazamiento no exime de protección registral a terceros, en los términos del art. 11 de la Ley Hipotecaria y 59 del reglamento Hipotecario ; la simple presunción de que TERRES I PROJECTES, S.L., fuera conocedora del precio aplazado no puede comportar la declaración de mala fe registral; y, no concurren los requisitos del art. 1291 CC , porque es una acción subsidiaria y en el presente caso no existe una sentencia firme que declare el crédito de la actora, ni consta embargo de bienes de la demandada en relación con el crédito de la actora.

Contra dicha sentencia se alza la demandante alegando que se ha producido error en la valoración de la prueba practicada e infracción de los arts, 1291 CC y 34 LH ya que Caixa del Penedès tenía pleno conocimiento de la existencia de un precio aplazado que debía efectuarse como máximo el día 31 de enero de 2010, y que no se garantizó por imperativo de la propia Caixa; y TERRES I PROJECTES otorgó escritura pública de compraventa el 22 de mayo de 2009, siguiendo las instrucciones de Caixa del Penedès, por lo que sabían que NUNDINA no iba a cumplir ya que era imposible que entregara una vivienda y una plaza de aparcamiento porque estaban comprando la finca antes de su edificación, pero a pesar de ello procedieron a entregar a NUNDINA S.L. la cantidad de 250.000 €, como diferencia entre el préstamo hipotecario existente y el precio y se despreocuparon de todo porque ellos ya tenían garantizado el cobro del préstamo hipotecario que era el único objetivo de la operación, aunque con ello estuvieran causando un perjuicio irreparable a la actora.

SEGUNDO. Antecedentes fácticos sobre los que se ejercita la acción de rescisión en fraude de acreedores.

Son hechos que han quedado probados y de los que se ha de partir para la resolución de la cuestión sometida a esta Sala, los siguientes:

1. En fecha 25 de enero de 2007, Doña Enriqueta y NUNDINA S.L. otorgaron escritura pública de permuta en virtud de la cual la primera transmitía a la segunda una finca de su propiedad, finca nº NUM001 del Registro de la propiedad de Viladecans, a cambio de 930.000 €, que percibió en ese acto, y una vivienda de unos 80 metros cuadrados, y una plaza de aparcamiento, a escoger, del edificio que NUNDINA proyectaba construir sobre la finca adquirida, previa agrupación con otras fincas colindantes y derribo de las edificaciones existentes en las mismas. La vivienda y la plaza de aparcamiento se valoraban, en su conjunto, en la cantidad de 375.000 €. NUNDINA S.L., se obligaba a que el edificio estuviese totalmente construido y en estado de habitabilidad el fecha 31 de enero de 2010.

2. Ese mismo día 25 de enero de 2007, y en la misma Notaria, NUNDINA otorgó escritura de agrupación de la finca anterior y otras dos, formándose la nueva finca registral, nº NUM000 , del Registro de la Propiedad de Viladecans. A continuación, se constituyó hipoteca sobre la nueva finca en garantía de un préstamo de 2.300.000 ¿, concedido por Caixa del Penedès a NUNDINA, S.L.

3. Con fecha 22 de mayo de 2009, TERRES I PROJECTES S.L., que es una sociedad participada por Caixa del Penedès, adquirió la finca registral nº NUM000 , por el precio de 2550.000 ¿, de los que pagó 250.000 ¿ en efectivo metálico a NUNDINA, S.L. y los 2.300.000 ¿ restantes mediante subrogación en el préstamo hipotecario que gravaba la finca. En la escritura de compraventa se decía: 'Hace constar la parte vendedora que no existe ninguna venta en firme, promesa de venta ni ningún otro compromiso adquirido de cualquier otro tipo frente a terceros, en relación a las fincas objeto de compraventa, asumiendo cualquier responsabilidad derivada de cualquier reclamación de terceros, en relación a supuestos derechos adquiridos sobre las fincas objeto de este contrato, con total indemnidad de la parte compradora'.

TERCERO. Requisitos de la acción de rescisión en fraude de acreedores. Análisis de su concurrencia en el caso de autos.

La acción general de impugnación de los actos fraudulentos, que sigue llamándose usualmente 'acción pauliana' y que se consagra en los arts. 1111 y 1291.3º CC , es una acción fundamentalmente rescisoria, y subsidiariamente indemnizatoria.

Según el art. 1291 CC : 'Son rescindibles: Los (contratos) celebrados en fraude de acreedores, cuando éstos no puedan de otro modo cobrar lo que se les debe'

Según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, el ejercicio eficaz de la acción pauliana exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) la existencia de un crédito por parte del accionante contra el dueño de la cosa enajenada; 2) la realización de un acto por virtud del cual salga ésta del patrimonio del que la enajena; 3) el propósito defraudatorio tanto del que enajena como del que adquiere la cosa objeto de enajenación; y, 4) la ausencia de todo otro medio que no sea la rescisión para obtener la reparación del perjuicio inferido al acreedor.

- Existencia de un crédito.

En primer lugar, es preciso que el actor ostente la condición de acreedor, que tenga un crédito contra el dueño de la cosa enajenada. La jurisprudencia ha venido diciendo que 'cabe aplicar la acción pauliana a créditos existentes, pero no exigibles al tiempo de la enajenación fraudulenta, incluso a los de próxima y segura o muy probable existencia'( STS 28 diciembre 2001 ). No se exige pues, en contra de lo que se señala en la sentencia apelada, que la existencia del crédito haya sido declarada por sentencia previamente al acto de disposición que se pretende rescindir. Es suficiente, como aquí ocurre, que se declare en el mismo procedimiento en que se ejercita la acción rescisoria.

En el caso de autos concurre dicho requisito por cuanto el crédito de la demandante existía desde el mismo momento del otorgamiento de la escritura de permuta, el día 25 de enero de 2007, pues en esa fecha nació su derecho frente a NUNDINA S.L. a que se le entregase una vivienda y una plaza de aparcamiento del edificio que se iba a construir, que se valoraban en la cantidad de 375.000 €, aun cuando su cumplimiento estuviese sujeto a plazo, pues se previó que la finalización de la edificación tendría lugar el día 31 de enero de 2010.

Los otros dos requisitos que plantearían problemas serían la insolvencia y el fraude.

- Insolvencia.

La insolvencia viene exigida por la propia naturaleza subsidiaria de la acción, pero la jurisprudencia utiliza criterios amplios. La insolvencia no tiene que ser absoluta, sino que es suficiente la existencia de una notable disminución patrimonial que impida al actor percibir su crédito o que el reintegro del mismo le sea sumamente dificultoso. 'Tal insolvencia se puede probar con la demostración de que el mismo no tiene ya bienes libres con los que pagar o que los que están en su poder se encuentran gravados o afectos a cargas que disminuyen su valor en relación con lo debido, pues en modo alguno se puede requerir del acreedor el ejercicio previo a la acción rescisoria de otras avocadas a la esterilidad práctica' ( STS 31 diciembre 1997 , 25 noviembre 2005 ).

Se ha declarado reiteradamente que no se puede cargar al acreedor la prueba de que el deudor carece de bienes, sin que sea preciso la persecución real de todos y cada uno de los bienes con resultado infructuoso, ni obtener una previa declaración de insolvencia, basta que se haya disminuido la posibilidad efectiva o se haya ocasionado una notable minoración patrimonial, y lo mismo cuando el reintegro sea sumamente dificultoso ( STS 12 diciembre 2002 , 21 enero 2005 , etc).

Ahora bien, por muy laxo que sea el criterio jurisprudencial a la hora de acreditar la insolvencia, se exige al menos una prueba indiciaria de la misma, que en el presente caso ni siquiera se ha intentado.

No consta que la demandante haya dirigido siquiera algún requerimiento a NUNDINA S.L., instándole al cumplimiento de la obligación asumida en la escritura de permuta. La única actuación que consta al respecto es una solicitud al Ayuntamiento de Viladecans, presentada el día 19 de enero de 2010, para que se le informase del estado de las obras que tenía que realizar NUNDINA en la finca transmitida, con el resultado de que la licencia concedida había caducado y la obra estaba abandonada.

Con esa información y la constatación de que la finca resultante de la agrupación se había vendido a TERRES I PROJECTES, S.L., se formuló la demanda al mes siguiente de haber vencido el plazo para el cumplimiento de la obligación, pretendiendo la actora fundar la viabilidad de la misma en el simple hecho de que la adquirente conocía que NUNDINA no iba a poder cumplir la obligación de entrega de la vivienda y la plaza de aparcamiento a que se había comprometido, cuando la acción rescisoria que ejercita exige la concurrencia de otros requisitos.

A ese conocimiento de la adquirente nos referiremos más adelante, cuando tratemos el requisito del fraude, pero por lo que hace al que ahora nos ocupa, la insolvencia, no podemos decir que conste acreditado. Es cierto que NUNDINA tenía dificultades económicas, como lo prueba el hecho de que no llevó a cabo las obras y tuvo que vender la finca porque no podía atender el préstamo hipotecario, pero se desconoce por completo si tenía otros bienes más allá de la finca transmitida. También es cierto que con la enajenación de la finca se produjo una minoración de su patrimonio, pero si se tiene en cuenta la carga hipotecaria que pesaba sobre la misma, y que fue además la que motivó que la adquiriera una entidad participada por la acreedora hipotecaria, no resulta aventurado decir que dicha disminución no fue en absoluto sustancial.

- Ánimo defraudatorio.

La STS de 23 de marzo de 2011 ha dicho sobre el ánimo defraudatorio: 'La sentencia de esta Sala de 25 junio 2010, Rec. 2160/2005 , afirma que el propósito de defraudar('consilium fraudis')ha de concurrir tanto en el que enajena como en quien adquiere la cosa objeto de la enajenación ( sentencia de 20 octubre 2005 ), pero tal exigencia ha sido flexibilizada por la doctrina jurisprudencial en el sentido de que no se requiere malicia en el vendedor, ni intención de causar perjuicio en el adquirente, bastando la conciencia de que se puede ocasionar dicho perjuicio a los intereses económicos de la parte acreedora ( sentencias de 12 de marzo , 21 de abril y 13 de mayo de 2004 ; 19 de julio y 25 de noviembre de 2005 ; y, 25 de marzo de 2009 , entre las más recientes). El 'consilium fraudis' -continúa dicha sentencia- se entiende de manera amplia como 'conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que causa al acreedor' ( sentencias de 31 de diciembre de 2002 ; 12 de marzo y 21 de junio de 2004 ; 25 de noviembre de 2005 ; 19 de noviembre 2007 ). Basta que el deudor - enajenante- haya conocido o debido conocer la eventualidad del perjuicio ( sentencias de 31 de diciembre de 2002 , 30 de octubre de 2006 , 19 de noviembre de 2007 , entre otras), pero se requiere también la complicidad o el conocimiento de la persona con quien se contrata ( sentencia de 20 de octubre de 2005 ), resultando suficiente para este conocimiento la conciencia de causar daño o perjuicio -'scientia fraudis'- ( sentencias de 15 de marzo de 2002 ; 17 de julio de 2006 ; 30 de abril y 19 de noviembre de 2007 ; 19 de mayo y 20 de junio de 2008 ; y 28 de mayo de 2009 ).

El ánimo defraudatorio debe existir, pues, tanto en el transmitente, NUNDINA, como en el adquirente, TERRES I PROJECTES, y, por lo que se refiere a esta última, no consta en absoluto dicho ánimo de defraudar, ni siquiera rebajándolo al simple conocimiento o conciencia de causar daño o perjuicio, como señala la jurisprudencia.

Es en este punto de la supuesta mala fe de la adquirente en la que centra la apelante su pretensión rescisoria, y es a la que da respuesta la sentencia de primera instancia con cita de la STS de 17 de diciembre de 2007 , que se dice aplicable plenamente al caso de autos, si bien la acción que allí se ejercitaba no era la rescisoria en fraude de acreedores, sino que lo que se pretendía era que se declarase la afección real de la finca vendida al pago del precio aplazado y la preferencia de dicho crédito por el precio aplazado con respecto al crédito garantizado por hipoteca posterior sobre la misma. No obstante las diferentes pretensiones que se actuaban en aquel procedimiento, sí que podemos traer a colación la referida sentencia cuando razona que no puede ponerse en duda la buena fe en la adquisición por el simple hecho de que se haya tenido conocimiento del aplazamiento, habida cuenta que el art. 37.4º LH dispone que 'El simple conocimiento de haberse aplazado el pago del precio no implicará, por sí solo, complicidad en el fraude'.

Seguramente Caixa del Penedès conocía la existencia de la obligación contraída por NUNDINA frente a la demandante, aunque no se garantizase con condición resolutoria, pues todos los negocios jurídicos: compraventa, agrupación y concesión del préstamo hipotecario, se llevaron a cabo sin solución de continuidad, el mismo día, y en la misma Notaria. Por otra parte, TERRES I PROJECTES es la sociedad inmobiliaria de Caixa del Penedès, pero dicho conocimiento no implica, ya no ánimo defraudatorio, sino ni siquiera conocimiento de que el crédito de la actora siguiese vivo y de que NUNDINA fuese incapaz de hacerle frente. Ni Caixa del Penedès ni TERRES I PROJECTES tenían ninguna obligación de hacer averiguaciones al respecto, y en la escritura de compraventa de la finca se incluyó una cláusula por la cual la parte vendedora hacía constar que no existía ninguna venta en firme, ni obligación derivada de permuta ni ningún otro compromiso adquirido de cualquier otro tipo frente a terceros, en relación con las fincas objeto de la compraventa, asumiendo cualquier responsabilidad derivada de cualquier reclamación, con total indemnidad de la parte compradora.

A lo anterior ha de añadirse que la compraventa tuvo lugar porque NUNDINA no podía hacer frente al préstamo hipotecario, según explico el representante legal de TERRES I PROJECTES en el acto del juicio, por lo que mal puede predicarse un ánimo defraudatorio o de perjudicar a la demandante cuando lo único que se perseguía era cobrar un crédito.

Por otra parte, no se puede pasar por alto que en el caso de que la compraventa que se pretende rescindir no se hubiese llevado a término, resulta altamente dudoso que la demandante tuviera alguna expectativa de cobro con cargo a la posible realización forzosa de la finca vendida, por la existencia de la hipoteca que la gravaba en garantía de un préstamo de 2.300.000 €, del que no se había amortizado nada de capital y tenía en la fecha de la venta unos intereses vencidos e impagados por importe de 41.016,68 €, ascendiendo los moratorios ya a 974,15 € (fol. 193). Todo ello, a fecha 21 de mayo de 2009, es decir, un año antes del vencimiento de la obligación en favor de la demandante.

Procede, por todo lo anteriormente razonado, la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO. Costas.

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la parte demandante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Geronimo , DOÑA Rosalia y Octavio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gavà en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición de costas a los apelantes.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.