Sentencia CIVIL Nº 579/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2564/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/007294
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0007294
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2564/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 665/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: KUTXABANK S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA DIEZ ORUS
Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido/a / Errekurritua: Carlos Miguel
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 579/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a nueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº
665/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián, a instancia de KUTXABANK S.A.
(apelante - demandada), representada por la Procuradora Dª Susana Díez Órús y defendida por el Letrado D.
Ramón Márquez Moreno, contra D. Carlos Miguel (apelado - demandante), representado por el Procurador
D. Javier Fraile Mena y defendido por el Letrado D. José María Ortiz Serrano; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 31 de enero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 31 de enero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena, actuando en nombre y representación de Carlos Miguel frente a KUTXABANK S.A.

2º. DECLARO nulas de pleno derecho las cláusulas Undécima y Cuarta recogidas en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 8 de octubre de 2002 suscrita por las partes.

3º CONDENO a la demandada eliminarlas manteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a Carlos Miguel cantidad de 2.512,48€, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 29 de octubre de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por la Ilma.Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián que estima íntegramente, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por D. Carlos Miguel contra KUTXABANK, S.A. (en lo sucesivo KUTXABANK) en ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales (cláusula de vencimiento anticipado -cláusula 4ª- y cláusula de gastos -cláusula 11ª-) obrantes en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes con fecha 8 de octubre de 2002 y reclamación de cantidades derivadas de la misma, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada interesando su revocación parcial y, en concreto, que se desestime la pretensión de la parte actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó en concepto de Impuestos sobre Actos Jurídicos Documentados, gastos notariales, registrales y de gestoría por el otorgamiento e inscripción registral de las escrituras de préstamo hipotecario objeto de esta litis.

La parte apelante basa su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, los siguientes: 1.- Existencia de un pacto expreso, previo al otorgamiento de la escritura, referido al pago de los concretos gastos devengados por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario. 1.1.- En virtud del citado acuerdo, que es plenamente válido y no infringe ninguna disposición legal, pues respeta los límites de la autonomía de la voluntad y reúne los requisitos que fija el art. 1.261 CC , el prestatario admitió el pago de los referidos gastos. La existencia del citado pacto no ha sido cuestionada por el demandante y cabe deducirla del pago voluntario efectuado por el prestatario sin reclamación alguna . 1.2.- No existe ninguna disposición legal que impute al prestamista los aranceles notariales y registrales del otorgamiento de la escritura y de su inscripción en el registro; tampoco haya ninguna prohibición legal que impida que por pacto se puedan atribuir dichos gastos al prestatario, pues dicho acuerdo no está incluido en la 'lista negra' establecida en los arts. 85 a 91 LGDCU y, en especial, en su art. 89.3 La existencia de pactos sobre el pago de gastos e impuestos en los contratos de préstamo hipotecario es lícito, pues lo admiten tanto la normativa nacional (Orden 2899/2011), como la comunitaria (Directiva 2014/17/UE , sobre contratos de crédito con consumidores en el ámbito inmobiliario). 1.3- El sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que se devenga por el otorgamiento de una escritura de préstamo hipotecario es el prestatario. Así lo declara el art. 68 del RD 828/1995, de 29 de mayo , que ha sido expresamente validado por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sentencias de 20/1/2004 , 14/5/2004 y 3/10/2006 entre otras. 1.4.- En lo que se refiere a los gastos de notaría, registro y gestoría no hay ninguna norma sustantiva y fiscal que imponga su pago al prestamista. El pacto contractual alcanzado entre las partes al aceptar los demandantes la oferta que les realizó KUTXABANK es por tanto válido. El pacto fue fruto de una negociación individual en la que la parte demandante tuvo perfecto conocimiento de la obligación asumida de satisfacer los gastos derivados de la operación crediticia y de los del otorgamiento de la escritura de préstamo y los de su inscripción en el registro de la propiedad por medio de una gestoría. 1.5.- Analizando conforme a la doctrina jurisprudencial del TJUE los conceptos de desequilibrio y buena fe, el pacto al que llegaron KUTXABANK y el prestatario no tendría carácter abusivo.

2.- La posibilidad de vencimiento anticipado de los contratos por incumplimiento de las obligaciones suscritas se encuentra expresamente reconocida en distintos preceptos de nuestro ordenamiento y, en particular, en el art. 1.124 CC , que no se ve menoscabada por la normativa específica de consumidores. El impago de cualquiera de las cuotas de amortización como causa de vencimiento anticipado es consecuencia natural de la entidad de la obligación asumida y de la trascendencia del impago, y lo mismo cabe decir en el caso que se perjudiquen las garantías ofrecidas con cargas y gravámenes que disminuyen el valor de la garantía. El contenido de la cláusula en nada contraviene la doctrina sentada por la STJUE de 19 de marzo de 2013. No existe desequilibrio entre las prestaciones de las partes porque la facultad de la entidad prestamista no tiene como base la voluntad discrecional de ésta sino el incumplimiento de una obligación principal y esencial por parte del prestatario. El Tribunal Supremo se ha pronunciado repetidamente sobre la validez y eficacia de este tipo de cláusulas sentando su validez y eficacia siempre que responden a causas justas (así, STS 16 de diciembre de 2009 ).

3.- La normativa fiscal y sustantiva establece que el obligado al pago de los gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario es el prestatario. 2.1.- De acuerdo con lo establecido en la Norma 6ª del Anexo II del Arancel de los Notarios (R.D. 1426/1989), los obligados al pago de los derechos notariales son los que requieran la prestación de los servicios del notario o los interesados según las normas sustantivas y fiscales. Y el art. 68 del Reglamento del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados se considera al prestatario el adquirente del derecho y, por tanto, el interesado. 2.2.- También según la normativa sustantiva ( art. 1168 CC ) el interesado es el prestatario, por ser quien debe cumplir con la obligación de constituir la hipoteca ofrecida en garantía del préstamo. Y, en consecuencia, los gastos (notariales, registrales y de gestión) que se devengaron por la efectiva constitución de la hipoteca eran de cuenta de la parte actora que, para cumplir con su obligación de constituir la hipoteca, necesitaba de los servicios del notario, del registrador y de la gestoría.

4.- Interés del demandante en obtener las condiciones de una financiación hipotecaria. El prestatario es el principal interesado en la modalidad de financiación mediante la constitución de la hipoteca, pues hace posible la financiación a largo plazo y a un coste financiero muy inferior que si ésta no se diera.

5.- Incorrecta aplicación del art. 1.303 CC . De ser a cargo de la entidad prestamista esos gastos, KUTXABANK habría realizado un pago indebido y la actora tendría derecho a reclamar intereses desde que exigieron judicial o extrajudicialmente el correspondiente resarcimiento conforme lo establecido en los arts.

1100 y 1108 CC .

6.- El derecho comunitario, en concreto, la Directiva 17/2014 prevé la asunción por parte del prestatario de los gastos de constitución de los préstamos hipotecarios.

7.- La cuestión enjuiciada presenta claras dudas de derecho por lo que en virtud de lo establecido en el art. 394.1 LEC , no debería haber sido condenada KUTXABANK al pago de las costas. La sentencia nº 705/2015 del Tribunal Supremo, de 23 de diciembre de 2015 , fue dictada en un procedimiento en que se ejercitaba una acción colectiva de cesación de condiciones generales de la contratación y el Tribunal no se pronunció sobre las consecuencias que llevaría aparejada la declaración de nulidad de una cláusula con tal redacción en un contrato concreto y sobre el modo en que las partes deberían repartirse en tal caso los gastos.

Las distintas y contradictorias sentencias que se están dictando sobre la materia evidencian la ausencia de una jurisprudencia clara sobre la cuestión.

La representación de D. Carlos Miguel se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia con expresa condena en costas de la apelación a la parte apelante.



SEGUNDO.- Aunque KUTXABANK interesa en el suplico de su escrito de recurso de apelación única y exclusivamente que se desestime la pretensión de la parte actora de reintegro de la totalidad de las cantidades que pagó por razón de la cláusula de gastos, efectúa en el mismo consideraciones relativas a la validez de la cláusula suelo. Dichas consideraciones no tienen razón de ser y no se van a tener en cuenta porque no guardan relación la pretensión articulada en el escrito de recurso que se determina en el suplico del mismo y, además, entran en contradicción con la previa actuación procesal de dicha parte al allanarse a la pretensión de declaración de nulidad tanto de la cláusula de vencimiento anticipado, como de la cláusula de gastos, siendo el allanamiento un acto formal de aquietamiento de la parte demandada a las pretensiones de la parte demandante (en el presente caso de carácter parcial) que veda a aquélla la posibilidad de cuestionar en la alzada lo que admitió en la instancia.



TERCERO.- La parte apelante invoca la existencia de un pacto entre las partes en virtud del cual los prestatarios asumieron el pago de los concretos gastos devengados (en concepto de impuestos, notaría, registro de la propiedad y gestoría) por el otorgamiento e inscripción de la escritura del préstamo hipotecario.

Ahora bien, la obligación de pago de los gastos para los prestatarios trae causa de los contratos de préstamo cuyas cláusulas han sido declaradas nulas, sin que exista prueba alguna de la existencia de un pacto previo o al margen del otorgamiento de las escrituras de préstamo por el que los actores asumiesen el pago de los gastos que ahora reclaman, por lo que la alegación de la parte carece de fundamento.

Por tanto, la cuestión a debate es qué efectos conlleva la declaración de nulidad de la citada cláusula.

Al respecto, existen dos posturas dispares: a) La que considera que la declaración de nulidad de la cláusula determina conlleva la devolución al prestatario por parte de la entidad prestamista de las cantidades cobradas con fundamento en la cláusula declarada nula; y b) La que estima que debe tenerse por no puesta la cláusula nula, por lo que procede entrar a valorar a quien corresponde el abono de las cantidades reclamadas por el prestatario por diversos conceptos. La Juzgadora de instancia mantiene la primera postura.

La declaración de nulidad de una cláusula que constituye una condición general de la contratación inserta en un contrato celebrado con consumidores por resultar abusiva al amparo de lo dispuesto en el art. 8.2 de la LCGC determina la expulsión de la misma del contrato debiendo tenerse a la misma por no puesta, tal y como se infiere del art. 10.1 LCGC, sin que quepa integrarla, ni moderarla, porque en ese caso la declaración de abusividad de la cláusula no tendría el efecto persuasivo para el empresario frente al consumidor, pues no se olvide que la LCGC tiene por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE , del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuyo artículo 6, apartado 1, impone expresamente la obligación de establecer que tales cláusulas no vincularán al consumidor, y cuyo artículo 7, apartado 1, impone a los estados miembros la obligación de velar por que, en interés de los consumidores existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. En este sentido la jurisprudencia del TJUE (así, por ejemplo, ATJUE de 17 de marzo de 2016, asunto C-613/15 ) es clara al determinar que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE es una disposición imperativa que obliga a los jueces nacionales a dejar sin aplicación la cláusula declarada nula, a fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin que queda modificar el contenido de la misma, admitiéndose la facultad de sustituir la cláusula abusiva por una disposición supletoria de derecho nacional únicamente en el supuesto de la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez nacional a anular el contrato en su totalidad. Y, por consiguiente, de acuerdo con el principio de no vinculación, como señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos C-154/15 y otros), la declaración judicial del carácter abusivo de una cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Ahora bien, como expone la SAP de Pontevedra de 28 de marzo de 2017 , 'la expulsión del contrato de la cláusula de gastos no implica sino actuar como si la misma no se hubiera incluido en él', pero ello no determina automáticamente que deban devolverse al prestatario las cantidades que éste ha devengado como consecuencia de la cláusula declarada nula, sino establecer a cuál de las partes contratantes corresponde su abono teniendo presente que dicha cláusula debe tenerse por no puesta.

Es por ello, que esta Sala no comparte el parecer de la Juzgador de instancia y entiende que procede examinar en el caso de autos a cuál de las partes contratantes corresponde el abono de cada uno de los conceptos reclamados, sin que, a estos efectos, tenga relevancia la invocación de la Directiva 17/2014, que es de fecha posterior a la fecha de formalización del préstamo de autos y de la que no resulta que sean propios del consumidor los gastos controvertidos (así, SAP de Canarias de 23 de mayo de 2018).

1.- Aranceles del Notario La persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta del Anexo II 'Normas generales de aplicación' del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, que establece que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueran varios, a todos ellos solidariamente'.

Igualmente, el art.63 del Reglamento Notarial dispone que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel Notarial.

Como declara la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, de la Sala 1 ª, constituida en Pleno, 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

Por tanto, el Tribunal Supremo en esta sentencia identifica como interesado a la persona beneficiada por el otorgamiento de la escritura pública.

Por otra parte, para la celebración del contrato de préstamo no es preciso el otorgamiento de escritura pública, pudiendo haberse realizado este contrato mediante documento privado con arreglo al principio de libertad de forma consagrado en el art. 1.278 CC , mientras que el art. 145 LH sí que exige que las hipotecas se constituyan en escritura pública y se inscriban en el Registro de la Propiedad. Y, por consiguiente, el otorgamiento de la escritura pública constituye un presupuesto necesario para la constitución de la hipoteca, pero no para el otorgamiento del préstamo.

De lo anterior se concluye que quien tiene interés en el otorgamiento de la escritura pública y, por tanto, en la intervención del Notario, es la entidad bancaria, que así puede constituir el derecho real de hipoteca e inscribirlo en el Registro de la Propiedad, obtiene un título ejecutivo con la posibilidad de la ejecución especial prevista en los arts. 685 y ss LEC y obtiene una condición preferente o privilegiada como acreedor del deudor ( arts. 1.923.3 º y 1927 CC ) incluso en situaciones concursales ( arts. 89 y 90.1.1º LC ).

Y, en consecuencia, se estima que la entidad bancaria es la que debe asumir el coste de los aranceles notariales, debiendo desestimarse el recurso de apelación en este punto.

2.- Aranceles del Registro El Anexo II del Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del registrador se pagarán por aquél o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten.

No existe controversia en el hecho de que la hipoteca se constituye e inscribe a favor de la entidad financiera, que se beneficia del derecho real de garantía inscrito a su favor, por lo que el gasto que ello comporta debe ser asumido por ella.

Y, en consecuencia, se estima que la entidad bancaria es la que debe asumir el coste de los aranceles del Registro, debiendo desestimarse el recurso de apelación en este punto.

3.- Impuesto de Actos Jurídicos Documentados Con independencia de las consideraciones que efectúa la STS nº 705/2015, de 23 de diciembre, de la Sala Primera , constituida en Pleno, la determinación de quién es el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, con respecto a un préstamo con garantía hipotecaria, corresponde al Derecho Administrativo, por lo que al mismo habrá de atenderse para resolver la cuestión. Y así lo han entendido las recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 147 y 148 de 15 de marzo de 2018 que declaran: 'a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1 , 2 y 12 LJCA , en relación con el art. 37 LEC , es a la jurisdicción contencioso-administrativa, y en su cúspide, a la Sala Tercera de este Tribunal Supremo. Como hemos dicho en relación con otros impuestos, por ejemplo el IVA, el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, conforme al art. 9.1 LOPJ , pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa ( sentencias 707/2006, de 29 de junio ; 1150/2007, de 7 de noviembre ; 343/2011, de 25 de mayo ; y 328/2016, de 18 de mayo )'.

Las citadas sentencias siguen refiriendo: 'La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso- Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD . En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario'.

Y, por último, concluyen: 'la jurisprudencia contencioso-administrativa, al interpretar la legislación fiscal vigente, ha declarado que el sujeto pasivo de dicho impuesto es el deudor hipotecario. Así, por ejemplo, entre otras muchas, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de 2006 declara: 'En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981 , hoy art.

25 del vigente de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca' (Cfr SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001 , 24 de junio de 2002 , 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006 , por citar sólo algunas de las más recientes)'.

Teniendo presente dicha consideración, las recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 147 y 148 de 15 de marzo de 2018 concluyen: 'Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento'.

Por otra parte, en el ámbito del Territorio Histórico de Gipuzkoa, la normativa emanada de los órganos competentes para el establecimiento, mantenimiento y regulación del régimen tributario de dicho impuesto designa al prestatario como sujeto pasivo del impuesto. En concreto, el art. 8 d) de la Norma Foral 18/1987, de 30 de diciembre, dispone que estarán obligados al pago del impuesto a título de contribuyentes, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en el contrato, en la constitución de préstamos, el prestatario. A su vez, el art.24 del Decreto Foral 9/2011, de 22 de marzo , constituido como reglamento de desarrollo de la citada Norma Foral, dispone en su apartado 1, que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho, y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan, y contempla en su apartado 2 que cuando se trate de escrituras de préstamo con constitución de garantía, como es el caso, se considerará adquirente al prestatario.

Por todo lo cual, procede la estimación del recurso de apelación en este aspecto, correspondiendo el abono de dicho concepto, que asciende a 1.573,43 € al prestatario.

4.- Gastos de gestoría Del examen de las facturas de gestoría adjuntadas a la demanda se advierte que la actuación profesional objeto de retribución cuestionada comprende la realización de gestiones que benefician a ambas partes (a la entidad bancaria porque asegura la debida inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad y a la prestataria realizando la liquidación de tributos ante la Hacienda Foral que le corresponden, como es el impuesto).

Por todo lo cual, con independencia de que la gestoría fuera elegida por la entidad bancaria, la actuación profesional se ha desarrollado y lo ha sido en beneficio de ambas partes, por lo que la solución equitativa es que prestataria y prestamista abonen al 50% dicho concepto, esto es, 127,23 €.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, minorar la cantidad debida por KUTXABANK al importe de 811,83 €.



CUARTO.- Como se ha expuesto, la acción ejercitada por los demandantes es una acción de nulidad radical de una cláusula abusiva. No estamos ante un mero incumplimiento contractual, sino ante las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula que impone a cargo del prestatario el pago de unos gastos a terceros. Es cierto que el art. 1.303 CC está pensado para los supuestos de nulidad de contrato generadores de obligaciones recíprocas para las partes, pero no tiene razón de ser que no se aplique a supuestos como el presente en que el prestatario habría efectuado pagos a terceros en virtud del contrato que le corresponderían al banco prestamista tolerando de esa manera que quien se ha beneficiado de la cláusula nula quede exonerado de restituir lo indebidamente satisfecho por el prestatario obteniendo de esta manera un enriquecimiento injusto.

La obligación de devengo de intereses deriva del deber de restitución que impone el art. 1.303 CC cuyos efectos operan ex tunc . Y, en consecuencia, el devengo del interés legal debe tener lugar desde el momento en el que la prestataria satisfizo los importes que no venía obligada a abonar por razón de una cláusula contractual declarada nula, con independencia de que la entidad prestamista no recibiera las cantidades reclamadas (en los mismos términos, SAP de Logroño de 31 de octubre de 2017 ).



QUINTO.- El art. 394 LEC tiene por finalidad a través de la condena en costas tanto el resarcir, a la parte a cuyo favor se establece, de los gastos realizados para que no sufra perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad el reconocer, a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso.

La imposición de costas se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo de forma que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

Ahora bien, como en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, se introduce un criterio de flexibilidad en la aplicación del mismo dando un cierto margen de arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas con arreglo a determinadas circunstancias excepcionales, esto es, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.

Por otra parte, teniendo en cuenta las normas de equidad en la aplicación del principio del vencimiento se viene a considerar que se ha producido una estimación sustancial de la demanda en supuestos en los que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente (así, STS de 14 de diciembre de 2015 ).

Esta Sala ha declarado en reciente sentencia nº 533 de fecha 26 de octubre de 2018 : 'siendo cierto que esta Sala ha considerado hasta el momento presente en procedimientos como el que nos ocupa que la estimación de algunas de las pretensiones de la parte demandante no había de conllevar la condena de la parte demandada al abono de las costas, es tambien lo cierto que la misma ha llegado a la conclusión, tras la oportuna reunión de todos sus integrantes, de que una estimación de la pretensión contenida en la demanda, en cuanto a la declaración de nulidad de una o de varias de las cláusulas de los contratos concertados, ha de estimarse una estimación sustancial de la misma.

En efecto, esta Sala ha llegado a considerar que la estimación de la pretensión formulada por la parte demandante, en cuanto a la declaración de nulidad de una o varias cláusulas, al margen de las consecuencias que de ello han de derivarse, ha de considerarse una estimación sustancial de la demanda, lo que ha de conllevar la condena de la demandada al abono de las costas devengadas con motivo de la tramitación del procedimiento en la primera instancia, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Por todo lo cual, aun cuando la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva una minoración del importe de la cantidad debida por la entidad financiera como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos, entendiéndose dicho pronunciamiento accesorio y derivado de la nulidad declarada, estimamos que se ha producido una estimación sustancial de la demanda.

La parte apelante, que es conocedora de los criterios de esta Sala respecto a las cuestiones que son objeto del presente procedimiento, mantiene que nos encontramos ante un supuesto de serias dudas de derecho.

Ahora bien, el pronunciamiento objeto de recurso afecta a un consumidor que ha vencido en un litigio entablado con fundamento en su derecho a no verse vinculado por una cláusula abusiva.

La pretensión de la entidad bancaria supondría aplicar la excepción prevista en la norma procesal en materia de costas en perjuicio del consumidor y le haría asumir a éste los gastos derivados de su defensa y representación a pesar de haber ganado el pleito, lo que constituye un obstáculo para la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión consagrado en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 (así lo ha entendido el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia nº 419/2017, de 4 de julio , en relación a la cláusula suelo).

Por todo lo cual, debe desestimarse el último motivo de recurso alegado.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

SEPTIMO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de KUTXABANK, S.A. contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2018, dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en los autos nº 502/17, aclarada posteriormente por auto de fecha 25 de enero de 2018, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma y, en concreto, el tercer pronunciamiento en el sentido de fijar el importe de la condena a satisfacer por parte de KUTXABANK, S.A. a D. Carlos Miguel en la cantidad de 811,83 €; permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso de apelación interpuesto.

Devuélvase a KUTXABANK, S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2564/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.