Sentencia Civil Nº 582/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 597/2012 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00582/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 4009743 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 597 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 98 /2011

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de GETAFE

De: MADRID LEASING CORPORACION, EFC, S.A.

Procurador: MARIA ENCARNACION ALONSO LEON

Contra: Eloisa y otros

Procurador: JOAQUIN PAZ CANO

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de anulación de donación por simulación. Adquisición «a non domino». Tercero hipotecario. Costas .

Ponente : ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID , a diecisiete de octubre de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 98/2011, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Getafe, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante MADRID LEASING CORPORACION EFC, S.A., representada por la Procuradora Dª Mª Encarnación Alonso Leon y defendida por Letrado, y de otra como demandados-apelados D. Juan Alberto , Dª Eloisa , Dª Tarsila Y Dº Beatriz , representados por el Procurador D. Joaquín Paz Cano y defendidos por Letrado y D. Efrain , representado por el Procurador D. Fernando Jurado Reche y asistido de Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Getafe, en fecha 23 de marzo de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. González Pomares en nombre y representación de la mercantil MADRID LEASING CORPORACION S.A., E.F.C. contra DON Juan Alberto , DOÑA Eloisa , DOÑA Beatriz Y DOÑA Tarsila , representados por el Procurador Sr. Paz Cano, sobre nulidad de donación por simulación de lo acordado en Escritura Pública a 22 de Octubre de 2008 con el número de protocolo 2805 del Notario Don Vicente Nieto Olano debo declarar y declaro nula la mencionada donación ordenando la cancelación de la inscripción registral correspondiente a la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Getafe, y ello con imposición del pago de las costas causadas en este procedimiento a la parte actora por relación a la demanda formulada contra DON Efrain , y abonando las causadas respecto de la demanda presentada frente a DON Juan Alberto , DOÑA Eloisa , DOÑA Beatriz Y DOÑA Tarsila , cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 27 de septiembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de octubre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 23 de marzo de 2012 el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Getafe (Madrid) dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0098/2011 en la que resolvió estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «Madrid Leasing Corporación, S.A. EFC» frente a don Juan Alberto , doña Eloisa , doña Beatriz y doña Tarsila , así como frente a don Efrain , y, en su virtud, resolvió declarar la nulidad por causa de simulación la donación instrumentada en la escritura pública autorizada en fecha 22 de octubre de 2008 con número de protocolo 2805 del Notario Don Vicente Nieto Olano; asimismo ordenaba la cancelación de la inscripción registral correspondiente a la finca n.º NUM000 del Registro de la Propiedad n°. 2 de Getafe, con imposición del pago de las costas causadas en este procedimiento a la parte actora respecto de la demanda formulada contra don don Efrain y sin pronunciamiento especial respecto de las restantes costas procesales.

(2) Frente a dicha resolución se alza la representación procesal de la parte demandante parcialmente vencida mediante recurso de apelación interpuesto a través de escrito con entrada en el Registro General en fecha 9 de mayo de 2012, fundado en las siguientes «... ALEGACIONES

[...]

PRIMERA.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA

En primer lugar, conviene centrar claramente el objeto del presente recurso de apelación, que no es otro que:

i) la faltadecondenaalosdemandadoscondenados Juan Alberto , Eloisa , Beatriz , Tarsila , al pago de las costas de la primera instancia causadas a MADRID LEASING CORPORACIÓN, S.A. E.F.C. pesea haber sido estimada la única acción ejercitada (declaración de nulidadde donación) frente a dichos demandados.

ii) la condena en costas impuesta a MADRID LEASING CORPORACION, S.A.E.F.C. respecto de Efrain .

Así, en el fallo de la sentencia pueden distinguirse dos apartados claramente diferenciados:

En un primer apartado, se estima la pretensión formulada por MADRID LEASING CORPORACIÓN, S.A. E.F.C., contra los demandados Juan Alberto , Eloisa , Beatriz , Tarsila y se declara la nulidad de la donación por simulación de lo acordado en escritura pública de 22.10.2008 con el numero de protocolo 2.805 del Notario Vicente Nieto Olano, ordenando la cancelación de la inscripción registral correspondiente a la finca n° NUM000 del Registro de la Propiedad n" 2 de Getafe, y ello abonando las costas causadas respecto de la demanda presentada frente a Juan Alberto , Eloisa , Beatriz y Tarsila , cada parta las causadas a su instancia y las comunes por mitad .

En un segundo apartado, se desestima la pretensión formulada por MADRID LEASING CORPORACIÓN, S.A. E.F.C, contra Efrain y (al contrario que en el caso anterior) se hace expresa imposición de las costas a MADRID LEASING CORPORACIÓN, S.A. E.F.C. causadas a Efrain .

En nada afectaba a los cuatro demandados condenados que la acción contra el codernandado Efrain haya sido desestimada, por lo que es totalmente procedente la condena a Juan Alberto , Eloisa y sus hijas Beatriz y Tarsila al pago de las costas causadas a MADRID LEASING CORPORACIÓN, S.A. E.F.C.

Los efectos de tal acumulación de acciones señalados en el art. 71 LEC , de discutirse en un mismo procedimiento y resolverse en una sola sentencia, no empañan el principio de independencia de las pretensiones, ni de libertad de actuación de cada uno de los litisconsortes, que no se interfiere con la de los demás colitigantes ni prejuzga su destino, ni coarta los actos de disposición del proceso ni de su objeto .

A la luz de los anteriores principios, en un supuesto de litisconsorcio voluntario con condenas y absoluciones recíprocas como el presente, la independencia de las pretensiones y defensas no permite aplicar las reglas del vencimiento parcial, por lo que cada uno de los litisconsortes, en el lado activo o pasivo, será titular o sujeto pasivo del crédito de costas conforme a las reglas del vencimiento objetivo del art. 394.1 LEC .

Queremos insistir de nuevo esa total independencia de las pretensiones, y que desde la demanda formulada por MADRID LEASING CORPORACIÓN, S.A. E.F.C. el 08.02.2011 se limitó a solicitar la acción de nulidad y simulación de la donación de la finca NUM000 Reg. Propiedad n° 2 de Getafe efectuada entre Juan Alberto y sus hijas Beatriz y Tarsila y fue en la Audiencia Previa celebrada el día 21.11.2011 cuando el Juez de Primera Instancia n° 3 de Getafe provocó traer al pleito a un tercero de buena fe como Efrain y de hecho se celebró nuevamente Audiencia Previa el día 12.03.2012 tras ser requerida Madrid Leasing para ampliar la demanda en el plazo de 10 días frente al tercero de buena fe Efrain bajo apercibimiento de archivo.

De hecho, el propio Juzgador en el fundamento de Derecho primero de su Sentencia n° 82/012 de 23.03.2012 reconoce la distinción de las dos acciones ejercitadas:

"PRIMERO.- Se ejercitan por la actora dos acciones distintas: una primera de anulabilidad de la donación realizada entre Juan Alberto y Dona Eloisa y sus hijas Doña Beatriz y Doña Tarsila de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM001 de Gefnfe que constituye la finca, registral n° NUM000 del Registro de la Propiedad n° 2 de Getafe por tratarse de un contrato simulado y una segunda subsidiaria, rescisoria o pauliana , de la anterior donaciónpor haberse realizado en fraude de acreedores, en ambos casos solicitando la cancelaciónde la inscripción registral correspondiente..."

El Juez de instancia apreció en la Audiencia Previa celebrada el 21.1.1.2011 la excepción del litisconsorcio pasivo necesario porque debía traerse al pleito a Efrain originando la intervención provocada de dicho tercero pese a que la acción principalmente solicitada por MADRID LEASING CORPORACIÓN, S.A. E.F.C. es la declaración de nulidad por simulación de la donación hecha en fraude de acreedores efectuada de la finca NUM000 Reg. Propiedad n° 2 de Getafe ejercida contra Juan Alberto , Eloisa y sus hijas Beatriz y Tarsila y subsidiariamente, la acción rescisoria o pauliana.

Esta representación procesal hizo constar en el escrito de ampliación de demanda de fecha 30.11.2011 frente a Efrain que se solicitaba a los meros efectos del art. 40 de la Ley Hipotecaria .

A mayor abundamiento, en el acto de la Audiencia Previa celebrada el 12.03.2012 el Juez de Primera Instancia n° 3 de Getafe, con carácter previo a comenzarse la grabación del acto, instó a esta representación procesal a desistir de la demanda debido a las serias dudas de prosperabilidad tal y como estaba planteada al encontrarnos con un tercero adquiriente de buena fe (cuestión reconocida por esta parte en la Audiencia Previa del 12.03.2012 y en la que recalcamos a las 10 h, 57 minutos que la pretensión de MADRID LEASING CORPORACIÓN, S.A. "es la nulidad e ineficacia de la donaciónde la finca referida, la NUM000 del Registro de la Propiedad n°2 de Getafe".

De hecho, esta parte manifestó que si el tercero estaba traído al pleito había sido porque su Señoría así lo requirió en la Audiencia Previa celebrada el 21.11.2011 bajo apercibimiento de archivo.

SEGUNDA.- SOBRE LA INCORRECTA APLICACIÓN POR EL JUZGADO DELOS CRITERIOS PARA LA IMPOSICIÓN DE COSTAS DEL ART. 394 LEC .

Es conocido que entre los fines perseguidos por el legislador de la LEC 1/2000 se encuentra el del introducir un factor de seguridad jurídica en materia de condena en costas en conexión con el recurso extraordinario de infracción procesal, y limitar al máximo el margen de discrecionalidad o cláusulas de arbitrio de las que disponía el Juez a la luz de las circunstancias excepcionales a las que aludía el art. 523 de la LEC de 1881 en la redacción dada al mismo por la reforma de 1984.

Así las cosas, el principal criterio de imposición de las costas de la primera instancia sigue siendo el del vencimiento objetivo ( art. 394.1 LEC ), coincidente con el del art. 523 LEC de 1881 . Y vencido es el litigante al que se le han desestimado todas sus pretensiones, al actor por desestimación de la demanda, y al demandado por oposición ineficaz.

Reiteramos de nuevo que no cabe aplicar las reglas del vencimiento parcial del art. 394.2 en un supuesto como el presente de acumulación subjetiva de acciones en el que las distintas pretensiones y defensas mantienen su independencia y autonomía sin interferirse ni coadyuvarse mutuamente.

Por tanto, si la pretensión de MADRID LEASING CORPORACIÓN, S.A. E.F.C. afectante a Juan Alberto , Eloisa , Tarsila y Beatriz , de declarar la nulidad por simulación de la donación de la finca NUM000 Reg. Propiedad n° 2 de Getafe es estimada como ha sido, los cuatro demandados condenados deben pechar con la condena de las costascausadas a MADRID LEASING CORPORACIÓN, S.A. E.F.C.

De igual modo, debido a las serias dudas de hecho y de Derecho existentes en cuanto a la acción entablada contra el tercero Efrain una intervención provocada del mismo en la litis, debe llevar a la improcedencia de la condena en costas a MADRID LEASING CORPORACIÓN, S.A. E.F.C. causadas al demandado absuelto, Efrain ...»

Citaba y transcribia buena parte del contenido de las SS.AA.PP. de Huelva de 13.07.2009 (recurso 140/2009, sección 2 .ª) y de La Rioja de 03.04.2002 (Recurso 324/2001 ). Asimismo citaba, sin transcribir parte alguna de ellas, las SSAAPP de A Coruña de 28 de septiembre de 2007 (RC 2/2007 , Secc. 3.ª); de Valencia, de 29 de noviembre de 2007 ( RA 508/2007, sección 11.ª); de Badajoz, de 28 de abril de 2004 ( RA 165/2004, Secc. 3.ª); de Zaragoza, de 21 de enero de 2011 (RA 676/2010, Secc. 5 .ª); y de Lugo, de 23 de junio de 2006 (RA 249/2003, Secc. 2.ª).

Y proseguía alegando en el recurso que «... Es manifiestamente injusta, dicho sea con el debido respeto y en estrictos términos dedefensa, la decisión del Juzgado sobre la no imposición de las costas a los cuatro demandados condenados ( Juan Alberto , Eloisa , Tarsila y Beatriz ) causadas a MADRID LEASING CORPORACIÓN, S.A. E.F.C., cuando la demanda ha sido estimada ya que la acción pretendida (como consta en el Suplico de la demanda de fecha 02.02.2011 formulada el día 08.02.2011 contenida en la página n° 8) era declaración de nulidad por simulación de la donación de la finca NUM000 Reg. Propiedad n° 2 de Getafe (acción que ha sido estimada) y subsidiariamente de dicha petición, la acción pauliana o rescisoria declarando rescindida la cesión del piso donado en fraude de acreedores.

De hecho, cabe recordar que MADRID LEASING CORPORACIÓN, S.A. E.F.C. se vio obligada a interponer el 08.02.2011 la demanda de juicio ordinario para obtener la nulidad de la donación de la finca realizada en fraude de acreedores ya que se había obtenido el 08.05.2009 el Auto dictado por el Juzgado Primera Instancia n° 4 de Getafe despachando ejecución contra FLORANDITRANS, S.L., Juan Alberto , Eloisa y otros dos fiadores, en reclamación de 164.034 euros de principal y 49.210,24 euros de intereses y costas de ejecución derivados del impago de dos contratos de arrendamiento financiero.

En dicha ejecución ETNJ 90/2009 solo había sido posible la práctica del siguiente embargo a todas luces insuficiente:

Embargo letra NUM002 sobre 1/5 de la finca registral NUM003 Reg. Propiedad n° 3 Fuenlabrada (vivienda NUM004 en C/ DIRECCION000 NUM005 de Fuenlabrada).

ya que la Finca registral NUM000 Reg. Propiedad n° 2 de Getafe (vivienda C/ CALLE000 NUM001 de Getafe) había sido donada en fraude de acreedores por los fiadores solidarios de los contratos de arrendamiento financiero, Juan Alberto y Eloisa a sus hijas Beatriz y Tarsila .

Pese a la cita del art. 394 LEC , el anterior fundamento no hace sino vulnerarlo frontalmente. No estamos ante un supuesto de vencimiento parcial, ni de temeridad, ni de serias dudas de hecho o de derecho que, previo razonamiento por parte del Tribunal mediante la cita de jurisprudencia en casos similares, permitan modular la regla del vencimiento objetivo. Y fuera del componente aleatorio connatural a la actividad procesal, no estamos ante un caso jurídicamente dudoso, derivado de cambios de líneas de interpretación o de criterios jurisprudenciales, o de dificultades probatorias de determinados hechos, ya que no si quiera se ha alegado por parte de la actora la existencia de connivencia o mala fe de mi representada con los codemandados condenados.

El Juzgado, después de haber declarado nula la donación por simulación en fraude de acreedores realizada entre Juan Alberto , Eloisa y sus hijas Beatriz y Tarsila recorta la tutelajudicial concedida a MADRID LEASING CORPORACIÓN, S.A. E.F.C. al no condenaren costas a los citados cuatro demandados condenados, ya que de acuerdo con la teoría del vencimiento, la restitución del vencedor y la tutela que merece, no son completos sino se le otorga el derecho a reembolsarse de los gastos para obtenerla.

De la misma manera que no debe condenarse al demandante (MADRID LEASING CORPORACION, S.A. E.F.C.) al pago de las costas causadas al codemandado absuelto Efrain , debe condenarse al pago de las costas a los demandados condenados ( Juan Alberto , Eloisa , Tarsila y Beatriz ) en cuanto a las costas causadas al demandante que ha visto prosperar la única acción ejercida contra estos cuatro últimos; esto es, la pretensión de declaración de simulación y nulidad de la donación de la finca NUM000 Reg. Propiedad n° 2 de Getafe efectuada entre Juan Alberto , Eloisa y sus hijas Tarsila y Beatriz .

Concluimos señalando que no cabe modular las consecuencias del principio del vencimiento objetivo más que a través de los mecanismos y excepciones, debidamente motivados, previstos en el propio art. 394 LEC , criterios que de acuerdo con lo establecido en el art. 397 LEC serán también de aplicación en la segunda instancia para resolver la apelación de la condena o falta de condena en costa de la primera instancia...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... Resolución por la que se estimeíntegramente el presente recurso de apelación y se revoque parcialmente la sentenciade instancia, en el sentido de que:

i)Se revoque la condena a MADRID LEASING CORPORACION, S.A. del pago de las costas causadas a Efrain .

ii) Se condene a los demandados condenados Juan Alberto , Eloisa , Tarsila y Beatriz al pago de las costas de la primera instancia originadas a MADRID LEASING CORPORACIÓN, S.A. E.F.C. , sin pronunciamiento en cuanto a los costas de esta alzada de conformidad con lo establecido en el art. 398 LEC .».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 30 de mayo de 2012 la representación procesal de don Juan Alberto , doña Eloisa , doña Beatriz y doña Tarsila , evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 7 de junio de 2012 la representación procesal de don Efrain evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de adverso solicitando su desestimación.

TERCERO.- El examen de las cuestiones planteadas por la parte actora apelante en su escrito de interposición del recurso interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado «a quo» exige partir, como dato inequívocamente incontrovertible, del contenido del suplico de la demanda interpuesta por dicha parte, obrante al folio 6 vto., de los autos. En el escrito inicial y rector del proceso se solicitaba el dictado de una «.. . Sentencia por la que estimando la acción de nulidad por simulación del negocio jurídico consistente en el otorgamiento de la escritura de cesión de la vivienda unifamiliar sita en calle Aguamarina n.º 43, en Getafe (Madrid), declare:

1. La nulidad e ineficacia de la donación de la finca n.º NUM000 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Getafe efectuada por D. Juan Alberto y DÑA. Eloisa , en virtud de escritura otorgada en Getafe, el día 22 de octubre de 2008, ante el Notario D. Vicente Nieto Olano, con el n° 2.805 de su protocolo, condenando a DÑA. Beatriz y DÑA. Tarsila a restituir dicho inmueble a D. Juan Alberto y DÑA. Eloisa , declarando que el pleno dominio le pertenece a D. Juan Alberto y DÑA. Eloisa , ordenando la cancelación de la inscripción registral que se opongan a dicho pronunciamiento y ordenando al Registro de la Propiedad n° 2 de Getafe se inscriba el dominio de dicha finca registral n° NUM000 a favor de D. Juan Alberto y DÑA. Eloisa y declarando que dicha finca queda afecta a las responsabilidades económicas contraídas por D. Juan Alberto y DÑA. Eloisa

2. Con carácter subsidiario, estime la acción rescisoria o pauliana declarando rescindida la cesión del referido piso al haber sido otorgada en fraude de acreedores decretando que dicho bien inmueble se reintegre al patrimonio de D. Juan Alberto y DÑA. Eloisa , ordenando la cancelación de la inscripción registral que se opongan a dicho pronunciamiento y ordenando al Registro de la Propiedad n.º 2 de Getafe se inscriba el dominio de dicha finca registral n° NUM000 a favor de D. Juan Alberto y DÑA. Eloisa y declarando que dicha finca queda afecta a las responsabilidades económicas contraídas por D. Juan Alberto y DÑA. Eloisa ».

Se ha de tomar, asimismo, en consideración que como consecuencia de la oposición articulada en el trámite de contestación a la demanda que evacuara la representación procesal común de la parte inicialmente demandada, en el acto de la Audiencia Previa celebrada en fecha 21 de noviembre de 2011, el Juzgado resolvió estimar la excepción de falta del necesario litisconsorcio pasivo, decisión que fue consentida por las partes comparecidas (f. 198) y con suspensión del curso del procedimiento, convocar al proceso a don Efrain y requerir a la parte demandante para la presentación de copia de la demanda interpuesta.

A su vez, la sentencia recaída declara la nulidad por simulación de la donación y acuerda la cancelación de la inscripción registral practicada a favor de las donatarias, pero no condena a estas últimas «... a restituir dicho inmueble a D. Juan Alberto y DÑA. Eloisa ...», ni declara tampoco «... que el pleno dominio le pertenece a D. Juan Alberto y DÑA. Eloisa ...», como tampoco acuerda ordenar «... al Registro de la Propiedad n.° 2 de Getafe se inscriba el dominio de dicha finca registral n.º NUM000 a favor de D. Juan Alberto y DÑA. Eloisa ...», ni declara «... que dicha finca queda afecta a las responsabilidades económicas contraídas por D. Juan Alberto y DÑA. Eloisa ».

CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta la parte recurrente incurre en el vicio conocido como «supuesto de la cuestión» al partir en su recurso de apelación de un « factum » distinto del que se desprende de lo actuado, y afirmar sin arrobo que la pretensión formulada frente a don Juan Alberto , doña Eloisa , doña Beatriz y doña Tarsila ha sido estimada, sin modalizar o matizar esta aseveración adicionando el adverbio «parcialmente» para ajustar aquélla a la realidad de lo acontecido, pues parcial es el acogimiento de la pretensión formulada con carácter principal, por la potísima razón de que existe una diferencia apreciable entre la totalidad de los pedimentos que la integran y lo concedido en la sentencia. Así, no puede pretenderse la aplicación del apdo. 1 del art. 394 LEC 1/2000 , que contempla y disciplina un caso diferente: la estimación íntegra de lo pedido y correlativo vencimiento total de la parte frente a la que se instó la pretensión acogida en la sentencia. Como quiera que la estimación es parcial, toda vez que la adquisición de buena fe a titulo oneroso y subsiguiente inscripción del inmueble a favor de un tercero impedía el acogimiento de las peticiones atinentes a la restitución del mismo al patrimonio de los donantes, se ha aplicado correctamente por la sentencia recurrida el art. 394, apdo. 2 LEC 1/2000 .

QUINTO.- No mejor suerte puede seguir la petición relativa a la condena de la parte actora al pago de las costas devengadas por la convocatoria al proceso de don Efrain .

En primer lugar, porque abstracción hecha de lo que considerase conveniente afirmar la parte demandante en la continuación del acto de la audiencia previa celebrada en fecha 12 de marzo de 2012 y en el escrito de interposición del recurso de apelación a propósito de los «motivos» que pudieran animar el comportamiento de dicha parte, lo cierto es que ésta no se opuso ni recurrió -y, por ende, consintió- el acogimiento por el Juzgado « a quo » de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario -que no «intervención provocada»-, y la convocatoria al proceso del Sr. Efrain . No puede ahora pretender contravenir sus propios actos.

SEXTO.- Frente al argumento de la actora, en relación con las costas devengadas por la convocatoria al proceso de un codemandado que finalmente resulte absuelto -pronunciamiento que ha de permanecer invariable tras esta alzada-, ha de ser la parte actora vencida en dicho particular quien asuma su pago.

En efecto las costas y gastos que ha debido soportar el litisconsorte que, por no haber sido desestimadas sus pretensiones, haya resultado completamente vencedor en el proceso han de ser soportadas por aquella parte litigante que formuló frente a aquél las pretensiones que, en último término, fueron objeto de íntegra desestimación. En este sentido ya se pronunció la STS, Sala Primera, núm. 515/1988, de 17 de junio (ROJ: STS 4665/1988):

«... Tercero: En los motivos sexto y subsidiariamente en el séptimo, se denuncia la infracción de los artículos 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 149 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , empleando el cauce procesal de los números 3 .° y 5." del artículo 1.692 de aquella Ley Procesal , y argumentando, que al haberse estimado en primera y segunda instancia la excepción de falta de legitimación respecto a seis demandados, ha debido ser condenada la parte demandante en las costas referentes a estas personas «que no debieron ser traídas al procedimiento», según se afirma en vez de figurar en la resolución recurrida la declaración de «sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes», declaración efectuada en aplicación de la doctrina de la estimación parcial de la demanda; resultando realmente ajustada a derecho la precedente denuncia, pues en relación con estos seis demandados, cuya oposición se limitó exclusivamente a excepcionar su legitimación, las pretensiones de la demanda aducidas en su contra fueron totalmente rechazadas, tanto en la primera como en la segunda instancia, y en consecuencia la sentencia recurrida debió matizar, que las costas ocasionadas a esas seis personas deberían correr a cargo de la parte demandante, sin perjuicio de que cada una de las demás partes personadas abone los gastos causados a su instancia y las comunes por mitad; extremo este en el que debe ser casada parcialmente la sentencia recurrida . ..».

Y en sentido análogo también la STS núm. 939/1991, de 18 de diciembre (ROJ: STS 7111/1991):

«... Segundo: Sentando lo anterior y entrando a examinar el recurso interpuesto en nombre de don Eloy , motivo sexto del escrito único de formalización, se alega al amparo del núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley deEnjuiciamiento Civil la inaplicación del art. 523 de esta Ley al no ser condenado el actor en las costas de primera instancia, no obstante haber resultado absuelto en ambas instancias el ahora recurrente; el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en referencia a las costas de la primera instancia dispone que se impondrán a las partes cuyas pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas, salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición; se impone así legalmente el criterio del vencimiento en orden a la condena en costas que en el presente caso ha sido desconocido por la Sala sentenciadora al igual que no fue por el Juzgado de Primera Instancia ya que absuelto el codemandado don E. de las pretensiones contra él formuladas por el actor, a éste debieron serle impuestas las costas de la primera instancia causadas por ese codemandado por aplicación de ese principio rector del art. 523 citado y al no haberse razonado en ninguna de las instancias la concurrencia de las circunstancias excepcionales que justificarían esa no imposición, ya que el razonamiento que en tal sentido se hace en el fundamento jurídico sexto de la Sentencia recurrida, se contrae a las costas de la segunda instancia exclusivamente. Por ello procede admitir este motivo y el recurso a nombre de don E., casando y anulando la Sentencia recurrida y revocando la de primera instancia, en el particular relativo a las costas de primera instancia causadas por ese codemandado . ..»

De modo semejante se pronunció la STS, Sala Primera, núm. 361/1998, de 17 de abril (RC núm. 518/1994 ; ROJ: STS 2483/1988): «... SEGUNDO.- El motivo tercero (segundo y último de los admitidos) se cita como infringido el art. 523.1 LEC , porque se condena a la recurrente al pago de las costas causadas al codemandado absuelto, siendo así que aquel precepto autoriza a la no imposición de costas, no a lo contrario.

El motivo, también con el ostensible defecto de no identificar el ordinal del art. 1.692 LEC al que se acoge, pero subsanable por esta Sala por su carácter formal ( ordinal 4º), se estima. En efecto, el art. 523 LEC no autoriza más que a la no imposición de costas a la parte vencida mediando las circunstancias excepcionales a que alude, pero no a que la parte demandada junto con otra tenga que hacer frente a las causadas por la absolución de ésta. Si la dirección letrada de la actora consideró que la relación jurídico-procesal estaba bien constituida demandando a ambas, carece de todo apoyo legal la condena en las costas de la absuelta que sufre la única condenada.

Es decir, la actora demanda a quien es absuelto y a quien es condenado por una estimación parcial de la demanda. En aplicación del párrafo primero del art. 523 LEC , no es ajustado al mismo que lo sea también por las del codemandado absuelto; aquí hay un rechazo total a las peticiones de la demanda, que obligan a imponer las costas a la actora respecto del absuelto, salvo que el Juez hubiese estimado circunstancias excepcionales para no hacerlo, pero no para imponérselas a la codemandada no absuelta .. .».

La STS núm. 467/1998, de 19 de mayo (RC núm. 684/1994 ; ROJ: STS 3243/1998) resolvió asimismo acoger el recurso interpuesto frente a una sentencia que había acordado imponer el pago de las costas de un codemandado absuelto a los codemandados condenados y en el fallo las impuso a la parte actora en cuanto vencida: «... SEGUNDO.- El segundo motivo ( artículo 1.692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) acusa de nuevo la incongruencia de la sentencia en relación con el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Tal planteamiento conjunto confunde los ámbitos aplicativos de cada precepto, pero pone de relieve el error en que ha incurrido la sentencia, con infracción del citado artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al imponer las costas del codemandado absuelto Sr. Javier "a los otros dos demandados, sin que, pese a lo que dice la misma, respecto a las "precisiones que se contienen en el fundamento cuarto", aclare o supla ningún concepto que deba tenerse en cuenta pues lo que resulta obvio es que nunca pueden pechar, con las costas causadas por un codemandado absuelto, los codemandados condenados, dado que la condena en costas o su no imposición, según los casos, tiene sentido entre partes contrapuestas y no entre partes que ocupan semejante posición procesal. Por tanto se acoge el motivo .. .». Análogamente, la STS, Sala Primera, núm. 120/1999, de 19 de febrero (RC núm. 1901/1995 ; ROJ: STS 1142/1999), en un riguroso « obiter dictum »,-porque la « ratio decidendi » del acogimiento del motivo concernía a la vulneración por un Auto de aclaración que resolvió modificar un pronunciamiento de la resolución recaída que no obstante ser equivocado resultaba conforme con los razonamientos de la misma: «.. . han de acogerse los dos motivos a examen al no respetar el auto de la Sala sentenciadora de instancia de 15 de mayo de 1995 ese principio de intangibilidad de la sentencia al sustituir el pronunciamiento sobre costas por otro de signo contrario, siendo aquél conforme con el fundamento jurídico décimo de la sentencia; no es factible reformar por esta vía un erróneo pronunciamiento aunque la infracción de ley sea tan patente como lo era en el caso el referido pronunciamiento sobre costas en relación con el demandado absuelto peticionario de la aclaración.. .».

O la STS, Sala Primera, núm. 127/2000, de 21 de febrero (RC núm. 1620/1995 ; ROJ: STS 1297/2000): «... DECIMOTERCERO.- La sentencia aquí recurrida impone expresamente a la actora las costas de primera instancia causadas al codemandado absuelto D. Juan Pablo , lo que razona en los siguientes términos: "En cuanto a las causadas en la instancia por la demanda en cuanto dirigida contra el demandado absuelto D. Juan Pablo , deben ser impuestas a la parte actora, al no apreciarse circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento - art. 523 L.E.C .-" (Fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida).

A combatir dicho pronunciamiento se orienta el motivo tercero y último del recurso que nos hallamos examinando, en el que se denuncia infracción del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por su interpretación errónea. En su alegato viene a sostener la recurrente que ella demandó al fotógrafo D. Juan Pablo por necesidad procesal del litisconsorcio pasivo necesario y no tuvo oportunidad de haber desistido de la demanda respecto a él, por no haberse personado en el proceso y haber permanecido en rebeldía.

El expresado motivo, cuya vacuidad impugnatoria es ostensible, según más adelante diremos, ha de ser desestimado, ya que conforme al artículo 523-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "las costas de la primera instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas, salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición". Como la sentencia recurrida no apreció la concurrencia de tales circunstancias excepcionales, procedió correctamente al hacer dicho pronunciamiento condenatorio de costas, sin que a esta Sala le sea dable revisar ahora (como parece pretender la recurrente) si concurrieron o no las referidas circunstancias excepcionales, ya que ello es de la exclusiva incumbencia de los juzgadores de la instancia y no es revisable en casación. No obstante lo anteriormente dicho, la vacuidad impugnatoria del presente motivo (a la que ya antes hemos aludido) es ostensible, ya que la condena en costas aquí combatida carece en absoluto de trascendencia práctica alguna, toda vez que al haber el codemandado D. Juan Pablo permanecido en rebeldía durante toda la primera instancia del proceso, es evidente que no ha devengado ningunas costas en dicha instancia . ..»

.SÉPTIMO.- En idéntico sentido al expresado se pronunció la STS, Sala Primera, núm. 747/2000, de 12 de julio (RC núm. 2809/1995 ; ROJ: STS 5777/2000): «... PRIMERO.- El motivo tercero (único que ha quedado subsistente del recurso, por el desistimiento del recurrente de los dos anteriores), al amparo del art. 1.692.4º LEC , se formula por infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que se citan de esta Sala, y está dirigido a impugnar la imposición a la recurrente y al aparejador (ambos demandados y condenados), las costas procesales del Arquitecto, que también fue demandado, pero a quien la sentencia recurrida absolvió, revocando sobre el particular la de primera instancia.

El motivo tiene que acogerse necesariamente, pues si uno de los codemandados es absuelto de las peticiones de la demanda, los otros que fueron condenados no tienen que sufragar en modo alguno las costas que se le ocasionaron al absuelto, no han dirigido ninguna pretensión contra él obviamente por no caber la reconvención entre ellos, por lo que no se ve qué apoyo jurídico puede tener la extraña tesis de la Audiencia, contraria al art. 523 LEC .

SEGUNDO.- Por las razones expuestas se casa y anula la sentencia recurrida sólo y exclusivamente en el particular relativo a la condena de los codemandados al pago de las costas de primera instancia del arquitecto codemandado absuelto don Luis Andrés , y manteniendo dicha sentencia en el resto. Dichas costas han de ser abonadas por imperio del art. 523 LEC por los actores . ..»

Especialmente relevante por su contenido resulta la STS, Sala Primera, 144/2001, de 23 de febrero (RC núm. 179/1996 ; ROJ: STS 1335/2001), -que han reproducido después las SSTS, Sala Primera, núms. 705/2001, de 6 de julio (RC núm. 1638/1996 ; ROJ: STS 5846/2001 ), núm. 705/2001, de 17 de julio (RC núm. 1635/1996 ; ROJ: STS 6273/2001 ), núm. 1192/2007, de 7 de noviembre (RC núm. 2022/2000 ; ROJ: STS 7187/2007 ); y 359/2008, de 7 de mayo (RC núm. 5819/2000 ; ROJ: STS 2556/2008 )- al haber precisado que:

«... en cuanto a las costas de la primera instancia tiene razón esta parte recurrente y deben estimarse por tanto los dos motivos de su recurso al haberse infringido por la sentencia recurrida el párrafo primero del art. 523 LEC y la jurisprudencia que lo interpreta. Con algunas excepciones como las representadas por las sentencias de 18 de julio de 1997 (recurso nº 2181/93 ) y 4 de diciembre de 1998 (recurso nº 1860/94 ), que no consideraron a cargo de la parte actora las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto, si bien en la primera de ellas tal declaración se justificaba por la estrecha relación entre codemandado absuelto y codemandado condenado, la doctrina de esta Sala al respecto es que las costas debidas a la intervención de un codemandado absuelto no pueden imponerse al codemandado condenado ( SSTS 1-3- 200 en recurso nº 1712/95 y 12-7-2000 en recurso nº 2809/95 ) y, además, que salvo supuestos excepcionales de confusionismo imputable a los propios codemandados ( STS 21-6-99 en recurso 3133/94 ), las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto que hubiera sido llamado al proceso a instancia del actor para evitar una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deben ser impuestas al demandante ( SSTS 18-3-97 en recurso 1389/97 , 22-4-97 en recurso 1514/93 , 26-2-98 en recurso 86/96 , 17-4-98 en recurso 518/94 , 23-3-99 en recurso 2935/94 y 11-7-2000 en recurso 2471/95 ). Y es que, como razona la sentencia de 11 de abril de 2000 (recurso nº 419/99 ), "la motivación por razones procesales o materiales de demandar a una persona, siempre existe; pero si resulta no ser ajustada a derecho y se desestima la demanda, aquella motivación no puede tenerse como justificación para no imponer las costas a la parte demandante. Desde el punto de vista del demandado absuelto, no tiene por qué soportar la carga de ser demandado de forma infundada ya que la demanda es desestimada". .. .»

Y la STS, Sala Primera, núm. 540/2004, de 17 de junio (RC núm. 2329/1998 ; ROJ: STS 4200/2004): «.. .Confunde la Sala de instancia lo que es estimación parcial de la demanda, concesión de menos de lo pedido frente a todos y cada uno de los demandados, con la desestimación total de la demanda frente a uno de los demandados, aunque se admita, en todo o en parte, respecto a los demás. Absuelta una de las partes demandadas, hay desestimación total de la demanda respecto a ésta, debiendo imponerse preceptivamente ( artículo 523.1 ) las costas causadas por esa parte a la actora, salvo que el Juzgador, fundamentándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, excepción que no se da en el caso. Este criterio es aplicable en las costas de segunda instancia tanto se aplique el artículo 710.2, como se aplique el artículo 986.3 (no el 865 que se cita en el motivo), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . ..»; o, también, la STS, Sala Primera, /2005, de 2 de junio (RC núm. 4697/1998 ; ROJ: STS 3562/2005 ): «.. .Y por ello se ha de afirmar que "Sacon, S.A." al ser absuelta, las costas por ella devengadas deben ser abonadas por la parte demandante y ahora recurrente. Conformándose así con la jurisprudencia de esta Sala que establece que las costas derivadas de su intervención de un codemandado absuelto han de ser pagada por el actor que indebidamente lo trajo al pleito, salvándose con ello el principio de la tutela judicial efectiva . ..».

Y más recientemente la STS, Sala Primera, núm. 671/2007, de 5 de junio (RC núm. 2694/2000 ; ROJ: STS 3624/2007) - con argumento que reitera como obiter dictum , en lo menester, la STS, Sala Primera, núm. 1013/2007, de 25 de septiembre (RC núm. 2879/2000 ; ROJ: STS 6006/2007) )-, la cual se cuidó de precisar que: «.. .Cabe añadir finalmente que, con su pronunciamiento, la Audiencia Provincial corrige la infracción en que incurrió el Juzgador de Instancia al tiempo de imponer las costas de la instancia, por cuanto, como ha reiterado esta Sala supone infracción del principio del vencimiento objetivo, que consagra el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponer a la parte codemandada condenada, las costas producidas en la primera instancia por los codemandados finalmente absueltos. Así, dispone la Sentencia de 23 de febrero de 2001 que "con algunas excepciones como las representadas por las sentencias de 18 de julio de 1997 (recurso nº 2181/93 ) y 4 de diciembre de 1998 (recurso nº 1860/94 ), que no consideraron a cargo de la parte actora las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto, si bien en la primera de ellas tal declaración se justificaba por la estrecha relación entre codemandado absuelto y codemandado condenado, la doctrina de esta Sala al respecto es que las costas debidas a la intervención de un codemandado absuelto no pueden imponerse al codemandado condenado ( SSTS 1-3-200 en recurso nº 1712/95 y 12-7-2000 en recurso nº 2809/95 )". . ..»

Ex abundantia , la Sala Primera, tras casar la sentencia recurrida, actuando como tribunal de instancia ha acordado la imposición a la parte actora de la condena al pago de las costas devengadas por los codemandados absueltos, entre otras, en las SSTS de 28 de junio de 2000 (ROJ: STS 5273/2000; RC núm. 2620/1995 ) , 902/2000, de 9 de octubre ( ROJ: STS 7175/2000; RC núm. 2802/1995 ), núm. 1083/2007, de 9 de octubre ( RC núm. 3538/2000 ; ROJ: STS 6162/2007 ), y núm. /2009, de 16 de julio ( RC núm. 807/2004 ; ROJ: STS 4817/2009 )

OCTAVO.- Y cuanto se lleva razonado no queda desvirtuado por las pretendidas dudas de hecho o de derecho que, en afirmación de la actora, hubieran debido conducir a la absolución del pago de las costas devengadas por el codemandado íntegramente absuelto. En efecto, el art. 394, apdo. 1 LEC 1/2000 establece como regla el denominado principio « victus victori » (vencimiento objetivo), de modo que las costas de primera instancia se imponen, según dicho precepto al litigante cuyas pretensiones resulten íntegramente desestimadas. Con todo, el último inciso de la norma prevé que la regla pueda experimentar una inflexión en los casos en que el caso presente «serias dudas de hecho o de derecho». Como quiera que no se ofrece criterio alguno al interprete en relación con la concreción de la noción de duda fáctica -a diferencia de lo que acontece con las dudas de derecho-, cabe sin embargo formular alguna precisión: a) en primer lugar, ha de tratarse de una incertidumbre objetiva, constatable por cualquier observador, sin que puedan revestir la cualidad prevista en la norma las vacilaciones de índole meramente subjetivas que pueda albergar aisladamente la parte que, a la postre, resulte vencida; b) Alguna resolución jurisdiccional ha apuntado de modo sensato que deben considerarse amparados por la norma aquellas hipótesis en las que «... el supuesto presente una complejidad en la depuración de sus presupuestos de hecho que exceda de la que normalmente acompaña al planteamiento de toda contienda judicial» (V. gr., SAP de Madrid, Secc.12.ª, núm. 279/2011, de 13 de abril (ROJ: SAP M 5632/2011; RA núm. 639/2009; Pte.: Ilmo. Sr. Torres Fernandez de Sevilla, J.M.ª); c) No ha de bastar, pues, ni con la concurrencia de «buena fe» en el litigante vencido -porque de apreciarse mala fé se excluiría además el límite del tercio- ni con la mera razonabilidad de las pretensiones formuladas y finalmente desestimadas, en el entendimiento de que el litigante vencedor no tiene deber alguno jurídico de soportar los gastos inherentes a un proceso que se ha revelado innecesario.

Pero es que, además, la afirmación de la recurrente contrasta con lo expresado en el escrito de interposición del recurso a propósito de que «... Y fuera del componente aleatorio connatural a la actividad procesal, no estamos ante un caso jurídicamente dudoso, derivado de cambios de líneas de interpretación o de criterios jurisprudenciales, o de dificultades probatorias de determinados hechos, ya que no si quiera se ha alegado por parte de la actora la existencia de connivencia o mala fe de mi representada con los codemandados condenados ...» (inciso final del penúltimo párrafo de la pág. 9 del escrito; folio 445)

En consecuencia procede desestimar el recurso de apelación

NOVENO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398 LEC 1/2000 , la desestimación del recurso de apelación interpuesto apareja que haya de ser condenada la parte apelante vencida al pago de las costas devengadas en esta alzada.

DÉCIMO.- La desestimación del recurso de apelación determina, a la luz de lo prevenido en el apdo. 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que la parte recurrente pierda el depósito constituido, al cual habrá de darse el destino contemplado en el apdo. 10 de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Madrid Leasing Corporación, SA. EFC» frente a la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Getafe (Madrid) en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento ordinario ante dicho órgano con el núm. 0098/2011, procede:

1.º CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE los pronunciamientos atinentes a las costas procesales de la resolución apelada, únicos objeto del recurso interpuesto;

2 .º CONDENAR a la parte apelante vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

3.º ACORDAR la pérdida por la parte apelante vencida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que, contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con los extraordinarios en la DF decimosexta de la LEC 1/2000 .

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0597/2012 lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.