Sentencia Civil Nº 584/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 58/2007 de 19 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 58/2007

Jutjat de Primera Instància núm. 28

de Barcelona

Actuacions de procediment verbal núm. 421/2006

Sentència Núm.584

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Ana Jesús Fernández San Miguel

Barcelona, 19 d'octubre de 2007

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist les actuacions de recurs d' apel·lació núm. 58/2007,

interposat per la procuradora Sra. Fuentes Millán en representació del Sr. Diego , part actora en aquesta litis,

contra la sentència dictada el 26 de setembre de 2006 pel Jutjat de Primera Instància núm. 28 de Barcelona a les actuacions de procediment verbal núm.

421/2006 i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "FALLO.- Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la procuradora Dª Carmen Fuentes Millán en nombre y representación de D. Diego contra ACPA GRUP BCN SL y contra Construcciones y Reformas ETSYD 200 SL, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra en el suplico de la demanda, condenando al actor a abonar las costas procesales causadas que fueran procedentes".

Segon. La part demandant ha interposat recurs d' apel·lació contra l' anterior Sentència, que ha estat admès, s'han tramès les actuacions a aquesta Audiència, i, seguits els demés tràmits processals, amb la compareixença de la part recurrent a través de la procuradora Sra. Fuentes Millán i de l'oponent a través de la procuradora Sra. Chulio Purroy, es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia 3 d'octubre del present any, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part actora recorre la sentència d'instància (f. 129 i f. 134 i ss.) pels següents motius: 1er) indeguda aplicació del termini de prescripció, invocant la Llei 29/2002 que aprova el Llibre Primer del Codi Civil de Catalunya, Secció 4a, que estableix un termini de tres anys i no pas d'un ( art. 121-21 d) CCC ) perquè l'acció s'exercita per fet ocorregut després de l'entrada en vigor de dit Codi, que ha de ser d'aplicació preferent al CC comú atès l'art. 111-5 ; invoca així mateix la sent. AP Tarragona 7-11-2006 ; 2on) existència de múltiples reclamacions per carta que interrompen el termini

de prescripció (16-2-2006, 24-3-2006) abans de la demanda (9-5-2006), així com el fet que el dictamen de la part demandada constructora és de data 14-7-2005 (aportat a judici el 25-7-2006); a dit dictamen s'admet la relació causal amb l'obra quant als danys 1 a 10, es nega quant a l'11 i es considera compartible amb la direcció facultativa quant al 3, i també s'hi afirma que la primera intervenció del perit fou el febrer de 2005, el que determina que prèviament la demandada sabés de l'existència del sinistre; alhora que implica un reconeixement dels danys; i recorda que la interrupció de la prescripció vers un sol deutor, tractant-se de relacions solidàries, abasta tots els demés obligats; 3er) insisteix en la responsabilitat extracontractual dels dos demandats en base a la LOE 38/1999; així, recorda que ETSYD200 SL va subcontractar Dotal BCN SL per a les tasques d'excavació; la pròpia asseguradora de ETSYD200 SL entén que l'enderroc el va fer aquesta, entre octubre i desembre de 2004; mentre que la construcció es va començar el gener de 2005 per Tuneles y Taludes SL; a l'informe pericial queda clar que hi ha una relació de causalitat entre l'obra i quant menys la major part dels danys; ara bé, la constructora ho atribueix a ACPA GRUP BCN perquè l'adopció de garanties correspon als arquitectes contractats per la promotora; però la recurrent considera que idèntica responsabilitat ateny promotora i constructora, perquè ETSYD 200 SL no ha pogut demostrar la seva diligència; el perit Sr. Juan confirma que no va supervisar el projecte de l'arquitecte ni va veure com executava l'obra la codemandada; a banda d'aquests danys, són molt greus els causats a les finques confrontants, mostra també de manca de diligència; i si els danys es deuen a una excavació feta per una subcontractada seva tampoc es pot eximir de responsabilitat; i quant a ACPA Grup BCN SL, promotora, ha de garantir els treballs dels altres agents que en suma són els seus empleats en l'obra (invoca nombrosa jurisprudència major i menor). Postula la revocació de la sentència i la plena estimació de la demanda.

La part codemandada ETSYD200 SL s'oposa (f. 149 i ss.) pels següents motius: 1er) demana la plena confirmació amb costes; en primer lloc, no es pot aplicar a l'acció exercitada, que neix de l' art. 1902 CC , un termini de prescripció -genèricament extrapolat- del CC de Catalunya, atès que l'acció està regulada -i la seva prescripció- al CC comú que l'estableix ( art. 1968.2 CC ) en un any. El CCC encara no regula la responsabilitat extracontractual, ni els actes lesius generadors d'obligacions civils, ni la responsabilitat contractual, ni els contractes, ni els quasicontractes; altrament els fets són de gener de 2005 i la demanda s'interposa el febrer de 2006, de forma que l'acció està prescrita; l'informe pericial de 14-7-2005 no suposa ni pressuposa cap interrupció de cap prescripció; només s'interromp per reclamació judicial, extrajudicial i reconeixement de l'obligació per part del deutor; la companyia asseguradora no és el deutor; i més quan dit dictamen responsabilitza solament l'empresa excavadora; 2on) subsidiàriament, per al cas que s'entengués que no està prescrita l'acció, també s'ha de desestimar l'acció per manca de rsponsabilitat de la constructora; hi ha dos informes; el segon conclou que no hi hagué responsabilitat, atès que es va subcontractar una empresa especialista en excavacions, autònoma, sota les instruccions de la direcció facultativa contractada per la promotora -i això entén que l'exonera de culpa in eligendo i in vigilando- ; a més, els danys a l'habitatge de l'actor no són deguts a negligència de cap mena, sinó inevitables pel mer fet de construir-se un edifici al costat; qui ha de respondre és el causant material, no qui el va contractar; la solidaritat no ha d'ésser automàtica sinó quan no es pugui determinar la causa efectiva i directa d'un dany.

La part codemandada ACPA GRUP BCN SL -promotora- s'oposa (f. 158 i ss.) pels següents motius: 1er) la sentència està ajustada a Dret i resulten totalment incoherents els motius d'apel·lació exposats per la part recurrent: els danys són de gener de 2005 i la demanda de maig de 2006, sense que consti cap més reclamació des de febrer de 2005 ni s'ha interromput la prescripció segons l' art. 1973 CC ; ha transcorregut el termini de l'acció de l' art. 1902 CC aplicable al cas; 2on) per al cas que no s'apreciï la prescripció, manca la legitimació passiva en la demandada ara oponent; consta clarament a l'actuat qui va intervenir en el procés constructiu i per això havien de ser demandats a l'efecte de delimitar la responsabilitat de cada qual, car no es pot acudir a la responsabilitat solidària sinó quan resulta impossible separar la quota de responsabilitat de cada agent; 3er) més en concret, qui ara s'oposa solament és l'amo de l'obra i no ha intervingut per res en el procés constructiu; la LOE no es pot aplicar perquè no estableix responsabilitats alienes als intervinents (art. 17.1) front dels propietaris i tercers adquirents, que no és el cas. Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actor, propietari de la finca situada al c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona, reclama contra els demandats, promotora i constructora respectivament de l'obra executada al núm. 32 del mateix carrer, 500,10 euros, interessos i costes per danys derivats de dita construcció; a la demanda no s'esmenta data de causació dels danys ni a quina data es van descobrir els desperfectes; es remet al dictamen pericial d'A.J.& Asociados, de 19-1-2006, fet per a l'asseguradora Arag Internacional SA que acompanya (f. 21 i ss.), segons el qual es van patir fissures en data imprecisa del mes de juliol de 2005, quina reparació es valora en 500,10 euros; l'acció exercitada és la de responsabilitat civil extracontractual de l' art. 1902 CC respecte dels dos demandats i la derivada de la LOE 38/1999 pel que fa al promotor.

b) Consten reclamacions extrajudicials a les aquí demandades de dates 16-2-2006 i 23-2-2006 (f. 26 i ss.) -a la demanda es diuen de dates 16 i 23-2-2005 però el segell de la fe de rebuda és innegablement de 2006- prèvies a la demanda (entrada al Deganat el 9-5-2006).

c) Al judici verbal celebrat el 12-9-2006 (f. 91 i ss. i DVD) l'actora precisa, a instància del Jutjat, que els danys són de gener de 2005 i que els va reparar en part la constructora i que la resta la va pagar l'actor; les dues empreses demandades van oposar manca de legitimació passiva; l'actor s'hi oposa perquè la jurisprudència ha establert una solidaritat entre tots els intervinents per evitar peregrinació processal; desestima el Jutjat la manca de legitimació passiva; APCA GRUP BCN SL invoca aleshores prescripció; i manca de responsabilitat quant al fons; no presenta documents; Construcciones y Reformas ETSYD SL invoca també prescripció i manca de responsabilitat per manca d'intervenció directa i en tot cas manca de negligència; en tot cas seria responsable l'empresa d'enderroc o d'excavació; aporta Construcciones y Reformas ETSYD 200 SL el pressupost -que esmenta el previ contracte- per a l'execució del mur pantalla per part de Túneles y Taludes SL (f. 93 i ss.) per a excavació del solar, el contracte amb DOCTAL BCN SL (f. 96 i ss.), el contracte per a enderrocar l'edifici existent amb Deltapunt 3000 SA (f. 102 i ss.) i l'informe del perit Don. Juan , d'Ibga peritaciones fet per a l'asseguradora Fiatc a instàncies de Construcciones y Reformas ETSYD 200 SL, que indica que ha fet inspeccions a les finques afectades ( DIRECCION000 núm. NUM000 i DIRECCION000 núm. NUM003 ), especificant en cada desperfecte quin dia s'ha constatat, els dies 18-2-2005, 27-4-2005, 3-5-2005, 19-5-2005, 2-6-2005 i 22-6-2005, i descriu els desperfectes del pis de l'actor com fissures variades a paraments constatades per primera vegada el gener de 2005, durant l'excavació (f. 111 i ss., especialment el 113, puntualitzant que es valora en 1.115 euros al f. 117 i en 991 al f. 128); dit informe considera que no hi ha relació causal (f. 133) perquè les vibracions en l'excavació són inherents al procés escollit per la subcontractada i no es poden evitar, de manera que han de ser assumits per la promotora; la constructora comparteix aquesta tesi; declaren el legal representant d'ACPA GRUP BARNA SL, Sr. Felix (min. 17'14 i ss. DVD) que diu que el projecte el va fer un arquitecte contractat per ells; no li consta res de l'obra; diu que no hi pinta res; en cap moment sap si l'arquitecte s'ha queixat de desajust quant al projecte; no recorda en concret, però sap que hi van haver reclamacions; el perit Sr. Constantino no apareix; i el perit Sr. Juan (min. 21'53 i ss. DVD) que es ratifica en el seu informe i manifesta que els danys en aquest cas són inherents a l'obra, no havent-se detectat cap actuació negligent; i precisa que en una construcció entre mitgeres, quan hi han moltes plantes de soterrani, es corre sempre un risc de produir danys, fins i tot greus, als confrontants; evitar-ho és molt costós o inviable fins i tot per la durada; aquí es va cercar empreses especialitzades; no li consta cap negligència; ell intervé quan ja està feta l'excavació, a partir de 18-2-2005; ell entén que ha d'assumir-ho la promoció perquè és qui hauria de preveure aquests danys tot i no haver-hi conducta negligent de ningú.

Tercer. La sentència d'instància, de data 26-9-2006 (f. 136 i ss.), desestima la demanda per prescripció de l'acció, amb costes, en constar que entre els danys -gener de 2005- i la primera reclamació amb ànim interruptiu de la prescripció -16-2-2006- ha passat més d'un any, per aplicació de l' art. 1968.2 en relació als 1973 i 1902 CC .

La primera qüestió que planteja el recurrent és l'aplicabilitat del nou CCC en matèria de prescripció al cas present.

Cal dir que del joc de l' art. 121-21 i de la Disp. Trans. Única de la Llei 29/2002 de NUM000 de desembre que aprova el Llibre I del CCC es desprèn, literalment, que el termini triennal de prescripció per a les accions de responsabilitat extracontractual comença a regir per a fets constitutius de dites accions succeïts després de l'entrada

en vigor del Llibre I del CCC, és a dir, després de 1-1-2004.

Per tant, en el cas que ens ocupa seria de plena aplicació, atès que els fets constitutius reconeix l'actor que daten de data imprecisa de gener de 2005.

No hi ha jurisprudència del TSJC entorn de si l'art. 121-21 és aplicable només en casd e que el CCC reguli la institució a que fa referència o si és aplicable a qualsevol acció, fins i tot d'institucions alienes a la legislació catalana actual.

El que succeeix és que entorn de l'anterior regulació de la prescripció a l' art. 344 Comp . -que no feia cap esment a accions clarament pertanyents a institucions no catalanes sinó de Dret comú ni, en concret a l'actio legis aquil·liae- s'havia consolidat una doctrina que entenia majoritàriament que el termini de NUM000 anys d'aquell precepte només regia per a les institucions catalanes.

De mantenir-se dita interpretació, tot i el que literalment expressa l'art. 121-21 en relació a la Disp. Transitòria Única, s'hauria d'esperar a que el Parlament de Catalunya legislés entorn de l'acció aquil·liana per a aplicar l'art. 121-21 lletra d).

Perquè, el que el Legislador català hagi regulat la prescripció extintiva referida a les pretensions i no a les accions, no acaba de llevar, doctrinalment, l'obstacle que consisteix en considerar la pretensió com de naturalesa material, substantiva, identificant-la com el dret subjectiu en acció, en quin cas sense regulació del dret substantiu no hi pot haver regulació d'una de les causes d'extinció o obstatives del seu exercici -i, tractant-se de Dret substantiu aliè, encara hom podria pensar que no hi hauria tampoc títol competencial, no s'estaria conservant, desenvolupant o innovant Dret propi, base del títol competencial de l' art. 149.1.8 CE ), a no ser que considerem tot el capítol primer del Llibre I del CCC innovació de l'art. 344 Comp .

En quin cas encara podria arrossegar-se la doctrina jurisprudencial anterior que referia l'aplicació de l' art. 344 Comp . a les institucions catalanes.

A no ser que defensem una línia historicista, no pas una interpretació molt més oberta, entenent que l' art. 344 Comp . en tant que successor de l'Usatge Omnes Causae s'aplicava a tota pretensió -substantivament entesa- exercitada a Catalunya, ja es basés en Dret propi o supletori (abans de 1960 l'actio legis aquil·liae s'havia de residenciar clarament al Dret romà justinianeu) i que, per tant, el Llibre I no és altra cosa que una actualització, moderna i sistemàtica, d'aquesta institució -pròpia- de la prescripció aplicable a institucions amb origen al Dret comú -com, altrament, la rescissió ultra dimidium és una institució romana i alhora ben nostra -una acció, en suma, modalitzada a casos concrets regulats pel Dret propi- que s'aplica també a contractes civils -com la compravenda- que no es regeixen per Dret català en tot el demés-.

Interpretació, de les dues possibles, secundum constitutionem, que és la que creiem que hem de preferir i defensar.

El que sí que dificulta encara més la construcció de la prescripció com atinent a la pretensió és la consideració d'aquesta com de naturalesa processal, en quin cas hom podria qüestionar fins i tot el títol competencial per a regular els fets extintius o excloents d'una acció processal en la mesura que el Dret processal és de competència estatal llevat de les especialitats directament derivades d'institucions pròpies -el que demana necessàriament que ja siguin existents al moment de legislar l'especialitat en sí- ( art. 149.1.6 CE ), el que ens duria inexorablement a entendre que l'especialitat processal pròpia era l' art. 344 Comp . i les seves remissions per economia a determinats preceptes del CC -cridat com expressió abreujada de Dret propi (originàriament l'Usatge Omnes Causae) i no com a Dret supletori- només seria aplicable a les institucions catalanes ja regulades.

Entre les que no es troba evidentment la lex aquil·lia.

Vegem l'estat de la jurisprudència immediatament anterior al CCC. Majoritàriament (ens ho recorda magistralment la sent. de l'AP Barcelona -14a- de 17-3-2005 -EDJ 2005/50917 - que versa precisament sobre acció de responsabilitat d'un Registrador per suposada inaplicació del termini de l' art. 344 Comp .), un bon nombre de sentències va optar per l' aplicació preferent de l' art. 1964 C.c. -i en el seu cas de l'art. 1968 CC- front del 344 de la Compilació quan l'acció no tenia fonament en el Dret civil de Cataluña ( sent. AP Barcelona -Secc. 17ª- 5-12-2002 -LL 1389134, EDJ 2002/87589- i Acte de 28-11-2002 -LL 1340466- EDJ 2002/80183, sent. -Sec. 17a- 9-3-2001 -LL 738371- EDJ 2001/10516 i , "ex abundantia", sent. AP Girona -Sec. 1a- 15-2-2001 -LL 719879 - o, en matèria de donacions ("obiter dicta" de la SAP de esta Sección de 5 de junio de 2000 -LL 193121 EDJ 2000/31416). Mentre que un segon corrent va admetre el termini de trenta anys en relació a la regulació

catalana d' algunes accions com les de Dret de successions ( sent. TSJC de 25-1-1990 -LL 1136699 EDJ 1990/12390 ), en el cas de l'acció reivindicatòria ( sent. AP Barcelona -Sec. 14a- 21-12-1999 -LL 91935 EDJ 1999/55763 ), la usucapió ( sent. AP Barcelona -Sec. 12a- 23-1-2001 -LL 685232 EDJ 2001/2665 ), els censos ( sent. TSJC 23-12-1993 -LL 1124853- EDJ 1993/14236 i sent. AP Barcelona -Sec. 17a- 23-10-2002 -LL 1381533- EDJ 2002/88661, sent. -Sec. 12a- 14-1-2002 -LL 1094081 EDJ 2002/11100 ) i sent. -Secc. 13a- de 30-6-2004 -EDJ 2004/778-, les servituds ( sent. AP Barcelona -Sec. 17ª- 19-3-2001 -LL 747794 ) i els títols nobiliaris (sent. TS 22-3-1995 - LL 518- EDJ 1995/993 , sent. AP Barcelona -Sec. 12ª- 8-4-2002 -LL 1143506 EDJ 2002/16761 -). Finalment, un tercer corrent interpretatiu, realment excessiu, arribà a aplicar el termini de 30 anys a tot tipus de contractes, fins i tot mercantils, com en el cas d'una pòlissa de descompte bancari ( sent. AP Barcelona -Sec. 16ª- 17-10-2002 -LL 1389023 EDJ 2002/87639 -), en cas d'una condició resolutòria ( sent. AP Barcelona -Sec. 16ª- 15-5-2000 -LL 194138 EDJ 2000/54376 -) i duna rendició de comptes entre comuners (sent. TS 23-6-1992 -LL 3402 EDJ 1992/6781-) o d'una societat irregular ( sent. AP Tarragona -Sec. 3ª- 26-4-2000 -LL 156136 EDJ 2000/24788 -).

Per tant, conclou la sentència de la Secc. 14 ara esmentada, que l' estudi actual de la jurisprudència no revela una interpretació unívoca de l' art. 344 de la Compilació que permeti sostenir de forma incontrovertible que el termini de prescripció d'una acció resolutòria no sigui el de 15 anys de l'aryt. 1964 CC en relació al 82 LH i no el de trenta anys de l'art. 344 Comp . d'on, conseqüentment, aplicar un en lloc de l'altre no entranya negligència.

La sentència comentada no es qüestiona el termini actual per a l' exercici de la acció de responsabilitat extracontractual, sinó el d'exercici d'una condició resolutòria explícita i conclou que el Registrador tant podia considerar el de trenta anys de l' art. 344 Comp . aleshores vigent com el de l' art. 1964 CC .

La mateixa sentència comentada ve a reconèixer, però, que si el fet hagués succeït després de l'entrada en vigor del CCC, la solució seria diferent.

També ho entén, en termes molt generals, la sent. AP Barcelona -16a- de 2-11-2006 (AC 2007 615) que, obiter dicta, entén que l' art. 344 Comp . va regir fins l'entrada en vigor del Llibre I del CCC (en un afer relatiu a arrendament de serveis i marques) donant a entendre que l'art. 121-21 és aplicable a la prescripció d'accions nascudes de Llei civil catalana com de Llei civil comuna.

Aquesta mateixa Secció s'ha fet ressò de les diverses possibilitats interpretatives.

Si bé en la sentència del Rotlle 656.06 -on no vam apreciar la concurrència de l'excepció de prescripció- vam dir que "A data d'aquesta demanda no havia passat un any des de l'Acte d'arxiu de 25-8-2005 previst a l' art. 1968 CC ni, per suposat, els tres anys de l' art. 121.21 del CCC " i vam expressar el dubte (fonamentat en la doctrina majoritària relativa a l' art. 344 Comp .) considerant "-encara que a data d'avui el Dret català no regula l'acció aquil·liana en l'aspecte substantiu, radicant a l' art. 1902 CC , el que fa molt discutible a la pràctica l'aplicabilitat de l' art. 121.21 CCC com excloent de la pretensió, entesa com a dret a exigir d'altri una acció o una omissió (vide Preàmbul Llei d'aprovació del Llibre I CCC) vigent des d'1-1-2004- (...)", el cert és que en altres resolucions hem apostat per la línia contrària, favorable a la constitucionalitat i aplicabilitat del Llibre I del CCC des de la data de la seva vigència a fets succeïts posteriorment i per a tota classe d'accions, dimanants de Dret comú o civil català propi.

Així, a la sentència del Rotlle 243.06 vam dir "TERCER.- La sentència d'instància, de data 17-1-06 (f. 487 i ss.) desestima la demanda apreciant l'excepció de prescripció.

La Sala ha de compartir plenament els raonaments de la sentència d'instància. Sempre que una part escull, en el dubte, d'entre dos possibles causants d'un sinistre, un sol d'ells ho fa a risc de deixar prescriure l'acció contra l'altre si la seva demanda no és estimada. I això és així, de manera que en cap cas la interposició d'una acció contra un causant possible té la virtut d'interrompre o suspendre el termini de prescripció vers l'altre. Tot i que dels termes en que s'expressen els arts. 1962 per al cas de l'art. 1968 del C.c. i l'art. 121-23.1 en relació amb l'art. 121-21 del Codi Civil de Catalunya deixin clar, respectivament, que els terminis comencen a comptar des de hom pugui exercitar l'acció o -amb més precisió- des que hom coneguin els fets i la persona contra qui pot ser exercitada l'acció, per al cas que ens ocupen, a data 31-10-01 ja s'havia publicat a un diari de cert ressò a la comarca, El Punt, que el tall havia estat produït per l'empresa FCC, que és notori que són les sigles de Fomento de Construcciones y Contratas (...) Atesa la data de producció dels fets, 30-10-2001, els articles aplicables són els 1968 i 1962 del C.c. comú (...)".

D'altra banda, a la sentència del Rotlle 771.05 vam dir "TERCERO.- La sentencia de instancia, de fecha 11 de mayo de 2005 (f. 72 y ss.) desestima íntegramente la demanda por prescripción.

Debe compartirse plenamente la argumentación de la sentencia de instancia.

La misma razona impecablemente que no es de aplicación al caso presente el plazo prescriptivo del art. 121-21 del Codi Civil de Catalunya visto lo que se dice en su Disposición Transitoria Única, a) y b). El hecho sucede en 2-5-03. Hasta 23-1-04 que la actora Sra. se dirige contra el Departament de Medi Ambient de la Generalitat, y pese a tener a su disposición el dato del lugar exacto donde salió el corzo, no efectuó ni ante dicho Departament, ni ante los servicios de vigilancia del Parc Natural Cadí- Moixeró donde consta sucedieron los hechos y que por supuesto tiene constancia de todas las actividades que se realizan en el parque y de sus titulares, ni ante el de Agricultura, Ramaderia i Pesca, el Ayuntamiento de Martinet de Cerdanya, la oficina del catastro o, finalmente, ante el Registro de la Propiedad de la Seu d'Urgell ninguna pesquisa sobre quien podía ser el dueño de la finca, lo que directamente -como así ocurrió finalmente- o de rebote hubiera proporcionado la identidad de la entidad explotadora de la finca de caza. No puede decirse que el desconocimiento de la identidad del mismo sea culpa ajena, ni siquiera puede entenderse que la Administración haya perjudicado al actor con el relativo retraso con el que contestó no una petición de datos sino una reclamación patrimonial en forma.

La tesis de que la prescripción no corre hasta que se conoce la persona contra quien se puede accionar es ajena al Código Civil. Y el Codi Civil de Catalunya no resulta aplicable, como hemos dicho, al caso".

Una qüestió a tenir en compte és que contra la Llei 29/2002 del Parlament de Catalunya que aprova el Llibre Primer del Codi Civil de Catalunya -en el tema que aquí ens ocupa per entendre manca d'antecedents que justifiquin tant l'il·limitat desenvolupament normatiu i l'esgotament de la matèria regulada- està pendent un recurs d'inconstitucionalitat presentat per l'Advocat de l'Estat en representació del President del Govern d'Espanya des de 20-5-2003, però s'ha de tenir en compte també que l'Acte del Ple del Tribunal Constitucional de 29-10-2003 va aixecar la suspensió de la vigència de la Llei recorreguda

per considerar que l'Advocat de l'Estat que s'oposa a l'aixecament de dita suspensió, no fa una anàlisi dels perjudicis que l'aplicació de les normes reguladores de la prescripció pogueren ocasionar, sinó tan sols una referència a l'expansivitat resultant del disposat a l' art. 111-4 de la Llei , qüestió que ja s'ha resolt més amunt -dient que la lectura de dit precepte no pressuposa la aplicació expansiva que suggereix l'Estat sinó que l'aplicació supletòria a que es refereix dita norma pot limitar-se a les lleis civils de Catalunya i, en la mesura en que es faci aquesta aplicació procedeix aixecar la suspensió- , o bé a l'extralimitació competencial que la seva aprovació presenta, el que constitueix una anàlisi de fons com reconeix el propi Advocat de l'Estat, i la inseguretat jurídica que afectaria qualsevol relació que poguera establir-se fins que es resolés el recurs, però no podem entendre que aquest risc aconselli el manteniment de la suspensió, doncs l'aplicació dels preceptes que ens ocupen abasta a l'àmbit d'aplicació del Dret Civil de Catalunya, en el que l'existència d'una regulació material pròpia no pot considerar-se de per si sola com atemptatòria contra el principi de seguretat jurídica; menys encara quan la ja afirmada vigència de l'interès general o públic com a límit a la llibertat dispositiva impedeix que hom pugui conculcar dit interès.

Entenem, per tant, que no queda més remei que entendre operatiu plenament el CCC en aquest cas, perquè el fet causant de l'acció i pretensió és posterior a la seva vigència; si fora anterior, la transitòria única faria que fora aplicable l' art. 1968.2 CC .

Quart. El que ens obliga a revocar la sentència d'instància i entrar a estudiar el fons de la qüestió.

L'acció exercitada és la de responsabilitat civil extracontractual de l' art. 1902 CC respecte dels dos demandats i la derivada de la LOE 38/1999 pel que fa al promotor.

S'equivoca l'actor en aquest darrer punt, atès que l' art. 17 de la LOE responsabilitza -contractualment- els que intervenen en el procés constructiu front de l'amo de l'obra. No front de tercers. I així és com aquesta llei fa responsable inequívocament el constructor front de l'amo de l'obra, directament, pel fet per persones físiques o jurídiques que depenguin d'ell (subcontractats). L'amo de l'obra i alhora promotor respon front del veí de l'obra, que és un tercer no lligat amb ell contractualment, extracontractualment, via art. 1902 i 1903, del fet pel seu

constructor o altres empreses contractades per ell i les subcontractades d'aquestes en el seu cas, atesa la solidaritat impròpia que la jurisprudència del TS ha encunyat en aquests casos entorn de l'organitzador del procés constructiu i darrer responsable de tot, per evitar la dilució de la responsabilitat i el pelegrinatge jurídic i processal, quan no es poden separar responsabilitats concretes.

Dit això, creiem que s'ha de responsabilitzar únicament la promotora, perquè la pericial de que es disposa deixa clar que cap dels subcontractats per la constructora en el procés d'excavació, que és quan hom podrien haver estat causats els danys, va fer res clarament negligent, i es tracta d'un dany inherent al sistema de construcció definit al projecte, de forma que qui endega l'obra, en tant assumeix dit projecte, assumeix també els riscos irremisiblement inherents i ha de preveure i assumir aquests costos, independentment de les accions que pugui exercitar contra l'autor del projecte si el sistema escollit de construcció no és l'adient per a evitar-lo o minimitzar-lo al màxim.

Cinquè. L'estimació parcial del recurs determina l'estimació íntegra de l'acció front del promotor i la desestimació íntegra front del constructor ha de determinar la imposició de costes de la primera instància a aquell, mentre que les costes de l'absolt s'han d'imposar a l'actora ( art. 394 LEC ), així com la no imposició de costes de l'alçada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimem en part el recurs d' apel·lació interposat per la procuradora Sra. Fuentes Millán en representació de la part actora contra la Sentència dictada a data 26 de setembre de 2006 pel Jutjat de Primera Instància núm. 28 de Barcelona a les actuacions de procediment verbal núm. 421/2006 (Rotlle núm. 58/2007) que revoquem íntegrament.

En conseqüència, estimem íntegrament la demanda interposada per l'actora contra el demandat ACPA GRUP BCN SL i desestimem íntegrament la demanda interposada contra Construcciones y Reformas ETSYD 200 SL i, en conseqüència, condemnem la demandada ACPA GRUP BCN SL a abonar a l'actora la suma reclamada de cinc-cents euros i deu cèntims (500,10

euros) i a abonar les costes de primera instància causades a l'actor.

Així mateix, absolem la demandada Construcciones y Reformas ETSYD 200 SL de la pretensió actora amb imposició a l'actora de les costes de primera instància de dita demandada.

No imposem les costes de l' alçada.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, a vint-i-quatre d'octubre de dos mil set; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.