Sentencia CIVIL Nº 585/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 285/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 285/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 556/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 585
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 18 de julio de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 285/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 556/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de Dª Sandra , representada por el procurador D. Hilario Ávila Moreno y defendida por la letrada Dª
Estela María Urquiza Hitos; contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, representado por la procuradora Dª
Ana Maravillas Campos Pérez- Manglano y defendido por el letrado D. Salvador S. Tronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 9 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Hilario Avila Moreno en nombre y representacion de Da. Sandra contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A (BBVA) y en consecuencia: 1. Declarar la nulidad de la 4a A) apartado 1o relativa a la comision de apertura y de la clausula 5a A)relativa a 'gastos a cargo del prestatario' de la escritura de hipoteca de 10 de febrero de 2003 y que ascienden a MIL CIENTO DOCE EUROS CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (1.112,32 € ) acordando la devolucion a la parte actora de dichas cantidades mas los intereses legales que se devenguen desde la presentacion de la demanda.

2. Condenar a la entidad demandada al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 27 de marzo de 2019 y formado rollo, por providencia de 5 de abril de 2019 se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 26 de mayo de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de las cláusulas relativas a la comisión de apertura y la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario incorporadas a la escritura de préstamo hipotecario concertada entre las partes el 10 de febrero de 2003, reclamando la eliminación de las cláusulas y el abono por la entidad demandada de las cantidades indebidamente abonadas, que calcula en 2219,31 € más los intereses legales.

La sentencia dictada en primera instancia estima sustancialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la de gastos, condenando a la entidad demandada a la devolución de la suma de 1112,32 € correspondiente a la comisión de apertura, los gastos de registro y la mitad de los honorarios de notaría, gestoría y tasación.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación alegando la improcedente declaración de nulidad de la cláusula de gastos, así como la improcedente repercusión de los gastos registrales, notariales, de gestoría y tasación. Finalmente impugna el pronunciamiento sobre las costas.

La parte demandante-apelada se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: La parte demandada en el recurso de apelación impugna en primer lugar la declaración de nulidad de la cláusula de gastos al considerar que no es abusiva, al ser su redacción clara y sencilla y haberla conocido la demandante con carácter previo a su firma, tampoco es contraria a la buena fe y no causa un desequilibro de prestaciones para el consumidor.

Dado el tenor literal de la cláusula de gastos no cabe sino confirmar la apreciación de que se imputan al prestatario de manera indiscriminada la totalidad de los gastos de otorgamiento de la escritura y demás subsiguientes, por lo que no hay duda de que la cláusula infringe la normativa de consumidores tanto de 2007 como de 1984, vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y ' el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3o letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que ' En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de ' La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Por tanto, como esta sala ha resuelto de forma reiterada entre otras, en la sentencia de fecha 18 de octubre de 2018 (rollo 317/2018) debemos estimar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de documentación y tramitación, gestoría, notario y registrador, ya que: ' La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada' ( STS de 21 de diciembre de 2015).

Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 23 de diciembre de 2015, provocan que deba declararse la nulidad de la cláusula relativa a gastos al imponer al consumidor, indebidamente y de modo abusivo, el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de Tributos indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional Por otra parte, debemos recordar, como la STS de 23 de diciembre de 2015 se dispuso: ' En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.'. Por tanto, debemos reiterar su carácter abusivo de la atribución de los gastos de notario y registrador ya que: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'.

Asimismo debe reseñarse que la contraprestación del consumidor al adelanto del dinero por la entidad financiera profesional, al margen de la obligación de restitución del principal, es el pago de intereses, que constituye realmente el precio del contrato, no la concertación de una garantía dirigida a que se asegure el propósito de lucro de la entidad demandada, constituyéndose la hipoteca en garantía tanto del principal, reduciendo o evitando los riesgos de perdida inherentes al negocio, como de los intereses, garantizando la consecución de la ganancia esperada.

Por otra parte, aquí no estamos ante el caso de la cláusula suelo, donde su nulidad por abusiva resulta por falta de transparencia, sino ante una condición general carente de validez en la contratación con consumidores en cualquier caso y con independencia de la información ofrecida, por lo que resulta indiferente que la cláusula impugnada sea concreta, clara y sencilla en su redacción.

En consecuencia, procede confirmar el pronunciamiento de instancia que acuerda la declaración la nulidad de la cláusula de gastos.



TERCERO.- A continuación, la cuestión controvertida se centra en determinar el importe de los gastos que debe asumir cada una de las partes en relación a los honorarios de registro, notaría, gestoría y tasación. Ello no implica, en modo alguno, integrar o moderar una determinada estipulación, lo que procede, en cualquier caso, una vez declarada su ineficacia es restablecer la situación de hecho y derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber operado la cláusula declarada nula. Por tanto, la cuestión a resolver es determinar sí el reintegro exigido resulta procedente como consecuencia de la nulidad declarada, al no corresponder al prestatario su abono.

En este sentido se ha pronunciado muy recientemente la sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias n. º 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 acordando una atribución de los gastos y tributos derivados de la escritura de préstamo hipotecario que confirma el criterio mantenido en esta sala al resolver este tipo de pretensiones.

1.- Registro Respecto de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, se debe confirmar el pronunciamiento de instancia que acuerda la restitución de la totalidad de los honorarios del registro.

En este sentido se pronuncia las SSTS (n. º 46, 47, 48 y 49) de 23 de enero de 2018 con relación a la inscripción de la garantía hipotecaria: ' En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.o, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que si hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago degastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

2.- Honorarios notariales En cuanto a los honorarios notariales, el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, en relación con los gastos de notaría resuelve que los gastos de la matriz deben distribuirse por mitad, debiendo abonar las copias quien las solicite y ello conforme a los siguientes argumentos: En lo que respecta a los gastos de notaria, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4a LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Partiendo del criterio, en el caso de autos, no constando las copias expedidas a instancia de cada una de las partes, se considera acertado el pronunciamiento de la instancia que atribuye por mitad los aranceles de notaría.

3.- Gestoría Respecto de los gastos de gestoría, también se pronuncia las SSTS (n. º 46, 47, 48 y 49) de 23 de enero de 2018 en el sentido de que deben ser sufragados por mitad, así se dispone: ' En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

4.- Tasación Por último, en la sentencia recurrida se condena a la entidad financiera a abonar la mitad de los gastos de tasación.

El Tribunal Supremo no se ha pronunciado aún sobre esta cuestión, no obstante, la posición mayoritaria de las AAPP es que el prestatario debe correr con el coste por la valoración del inmueble que ofrece en garantía, al entender que quien acude a la garantía real para obtener el préstamo con determinadas condiciones más ventajosas, debe justificar que la garantía que ofrece es suficiente, contemplando incluso la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, tras su modificación por Ley 41/2007, de 7 de diciembre, introduciendo el artículo tercero bis I), que sea el cliente el que aporte la tasación del inmueble con la obligación de la entidad de crédito de aceptarla, siempre que se trate de un tasador homologado y no estuviera caducada.

No estemos aquí ante la repercusión de comprobaciones ulteriores complementarias que pueda realizar el banco, no alegadas por la parte actora, cuya repercusión sí debe considerarse abusiva, cuando el prestatario antes hubiese aportado valoración de un tasador homologado no caducada.

De todo lo expuesto se desprende que sólo en este extremo debe reformar el pronunciamiento adoptado en la instancia, dejando sin efecto la condena al abono de la mitad de los gastos de tasación.



CUARTO.- La última de las cuestiones planteada en el recurso de apelación es la relativa a la condena en costas a la parte demandada. La apelante considera que en modo alguno puede considerarse que la sentencia estime sustancialmente la demanda, sino que nos encontraríamos ante un supuesto de estimación parcial.

Debe estimarse en este motivo el recurso de apelación pues, de los 2219,31 € reclamados en concepto de gastos, sólo se ha condenado a la entidad recurrente al abono de 1112,32 €, por lo que en modo alguno puede apreciarse la sustancialidad en la estimación de la reclamación.

Como afirma la jurisprudencia, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 5 de marzo de 2008, 8 marzo 2007, 9 junio y 21 diciembre 2006, existe una situación de 'cuasi vencimiento', determinante de la existencia de una estimación sustancial de la demanda, cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En el caso de autos, dado que la actora ha dejado de percibir casi un cuarenta por ciento de lo reclamado, no puede apreciarse la declaración de estimación sustancial de la demanda.

En consecuencia, procede estimar en este motivo el recurso de apelación dejando sin efecto la condena en costas a la parte demandada.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, dada la estimación parcial del recurso no procede imponer a las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA frente a la Sentencia de 9 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Granada en los autos 556/2017 reformando la misma en el sentido de reducir la condena a la entidad demandada a la cuantía de 1037,10 € y dejar sin efecto la imposición en costas a la parte demandada.

No procede imponer a la apelante las costas devengadas por el recurso acordando devolver el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.