Sentencia CIVIL Nº 586/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 889/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 889/2017 -I
Materia: Juicio verbal desahucio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Mollet del
Vallés
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio por expirac.legal/contract del plazo art.
250.1.1) 393/2016
Parte recurrente/Solicitante: BARNASFALT,SA.
Procurador/a: Maria Jesus Corcuera Labrado
Abogado/a: PABLO VILA FLORENSA
Parte recurrida: Lucía , Piedad
Procurador/a: Ramon Davi Navarro
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 586/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 13 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 20 de junio de 2017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio por expirac.legal/contract del plazo art. 250.1.1) 393/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Mollet del Vallés a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aMaria Jesus Corcuera Labrado, en nombre y representación de BARNASFALT,SA. contra Sentencia - 23/01/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ramon Davi Navarro, en nombre y representación de Lucía , Piedad .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Ramón Davi Navarro en nombre y representación de Doña Piedad y Doña Lucía contra la entidad Barnasfalt SA, DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución del contrato de arrendamiento de 1 de junio de 2011 por expiración del plazo contractualmente pactado y, consiguientemente, DEBO DECLARAR Y DECLARO el desahucio de la entidad demandada del terreno objeto de aquél, con el apercibimiento expreso de lanzamiento si no lo desaloja y lo deja libre y expedito a disposición de las actoras dentro del plazo que, en su caso, se fije , con imposición a la mercantil demandada de las costas que se hubieran causado en el presente procedimiento'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 22/05/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- Por parte de BARNASFALT, S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fueron estimadas las pretensiones formuladas en su contra por parte de Dª Piedad y Dª Lucía .

En la demanda, las actoras alegaron ser integrantes de DIRECCION000 , CB, formada por ellas mismas en unión de su hermana Dª Santiaga , y que, en fecha 1 de junio de 2011 , la citada CB suscribió contrato de arrendamiento con la demandada en relación con un terreno de su propiedad perteneciente al 'Manso Moragas' (Parets del Vallès), cuyo destino es el depósito de vehículos y materiales, planta de machaqueo, asfáltica y de hormigón, y cualquier actividad relacionada con la obra pública, así como almacén de mercancías propias o ajenas y compra y venta de materiales para la construcción. La duración estipulada del contrato fue de cinco años, por lo que quedaba extinguido en fecha 31 de mayo de 2016 , sin prórroga ni necesidad de aviso o denuncia de la propiedad, de modo que finalizaba el 31 de mayo de 2016, no obstante lo cual, en fecha 13 de abril de 2016 , enviaron un burofax a la demandada comunicando el próximo vencimiento del contrato y la disponibilidad de la actora a suscribir un nuevo contrato. Se iniciaron negociaciones entre las partes a través de la administración de fincas de las propietarias, pero no llegaron a buen fin, y las actoras comunicaron a la demandada el día 30 de mayo de 2016 que entregara la posesión el 31 de mayo de 2016, contestando la demandada en fecha 30 de mayo de 2016, sin haber desalojado el terreno.

La demandada se opuso a la demanda, partiendo para ello de aludir a que el terreno venía siendo objeto de arrendamiento por su parte desde que, en fecha 4 de junio de 1991, la entonces propietaria, Dª Piedad , se lo arrendó por el plazo de veinte años, en orden a la creación y ampliación del complejo industrial existente en la actualidad. Alegó que la comunicación de la propiedad ( DIRECCION000 , CB) de fecha 13 de abril de 2016 puso de manifiesto su inequívoca voluntad de que, ante la inminente finalización del contrato de 1 de junio de 2011, se procediese a negociar un nuevo contrato, negociación que llegó a buen fin en fecha 24 de mayo de 2016, y ambas partes pactaron la suscripción de un nuevo contrato de arrendamiento con igual duración, pero elevando la renta a 4.200 euros, pero, en el momento de proceder a la firma, se introdujeron de contrario nuevas exigencias contractuales; precisó que, además, no fue el día 30 de mayo de 2016 cuando fue requerida la demandada para la entrega de la posesión, sino que la comunicación fue enviada al día siguiente, el mismo día de terminación del contrato, fecha en que se recibió, de modo que no le comunicó -como alegan- la finalización del contrato con más de un mes de antelación. Alegó haber procedido a la consignación notarial de rentas no recibidas de contrario, y que, en fecha 13 de septiembre de 2016, DIRECCION000 , CB y la demandada suscribieron un acuerdo a través del cual se convino el pago por esta última de 4.200 euros mensuales, mientras se encontraba una solución pactada al conflicto, obrando las actoras de mala fe, pues ya había sido presentada la demanda. Formuló la excepción de falta de legitimación activa 'ad causam' de las actoras, por entender que, al ser DIRECCION000 , CB la arrendadora, era necesaria la constancia del previo acuerdo entre las comuneras, que les habilitara para actuar en juicio. Añadió que, en cualquier caso, el procedimiento de juicio verbal era inadecuado, en atención a la existencia de diversas cuestiones complejas que pasó a exponer, partiendo del carácter sumario dijo tiene.

La sentencia es estimatoria de la demanda. Se parte de que no cabe apreciar inadecuación de procedimiento por razón de la existencia de 'cuestiones complejas', que analiza como parte del fondo del asunto. Se considera que no procede aplicar en este caso lo dispuesto en el art.304 LEC . Y no es apreciada la falta de legitimación 'ad causam'.

La demandada apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia dictada, con imposición de costas a la parte contraria.

Las actoras se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- El primer motivo de apelación esgrimido es el error derivado de la infracción del art.447.2 LEC , basado en que, según se señala en la sentencia recurrida, el presente procedimiento de juicio verbal de desahucio por expiración del plazo contractual no tiene naturaleza sumaria, lo que conduce a rechazar la inadecuación de procedimiento formulada, cuando la apelante alega que resulta lo contrario del tenor del citado precepto legal.

El segundo motivo de apelación es el error en la sentencia recurrida derivado de la infracción del art.250.1.1º LEC , pues se señala en la citada resolución que se tramita conforme al art.250.1.2º LEC , cuando no se trata de uno de los procesos a que el mismo se refiere, sino de un proceso especial y sumario, cuya sentencia no produce efectos de cosa juzgada, y por medio del cual solo pueden resolverse las controversias relativas a la expiración del plazo fijado contractualmente, de modo que todas las demás controversias existentes entre las partes exceden y, en consecuencia, no pueden ser objeto de este proceso sumario, sino que deben resolverse en procedimiento Ordinario ( art.249.1.6º LEC ).

Como tercer motivo de apelación, se alega error en la valoración de la prueba, en relación con el deficiente tratamiento y aplicación de la doctrina jurisprudencial de la cuestión compleja , en relación con distintos puntos.

Los tres motivos señalados serán tratados de modo conjunto en la presente resolución, dada su interrelación.



TERCERO .- En efecto, como alega el apelante, el art.447.2 LEC , en la redacción vigente ahora y al tiempo de la demanda (29/07/2016), dispone: 'No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias.' El error que aparece en la sentencia deriva de que, en su redacción originaria, el art.447.2 LEC era del siguiente tenor: 'No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión, las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumaria'. Es decir, no se incluían las sentencias que ponían fin a los juicios verbales que decidieran sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por expiración legal o contractual del plazo. Pero, por Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios, se modificó, entre otros, el art.447.2 LEC , y pasó a tener la actual redacción.

Por tanto, las sentencias que ponen fin a un procedimiento verbal de desahucio por expiración legal o contractual del plazo no producen efectos de cosa juzgada, y no procede acoger el criterio de una sentencia de la jurisprudencia menor que data de 9 de septiembre de 2008 , esto es, de fecha anterior a la modificación del citado precepto legal.

Por otra parte, es también cierto que este procedimiento no se tramita conforme al art.250.1.2º LEC , en relación con las demandas 'que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca', cuyas sentencias sí producen cosa juzgada, sino conforme al art.250.1.1º LEC , relativo a las demandas 'que, con fundamento en el impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en la expiración del plazo fijado contractualmente, pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana, dada en arrendamiento, ordinario o financiero, o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca'.

Ahora bien, que la sentencia no tenga fuerza de cosa juzgada no significa que cualquier alegación de la parte demandada sea apta para dejar sin efecto la acción de desahucio por expiración del plazo contractual ejercitada por las actoras.

Este Tribunal comparte el criterio del juez 'a quo' de no apreciar inadecuación de procedimiento en este caso, por más que se aleguen cuestiones que la apelante califica de 'complejas', y que reitera la apelante exceden de su ámbito. Al respecto, procede traer aquí a colación lo que señala la SAP Palencia, sección 1ª, de 26 de septiembre de 2017 , con cita de otras resoluciones de la jurisprudencia menor: ' Tampoco comparte esta Sala el motivo referido a la inadecuación de procedimiento, por entender la parte apelante que la cuestión suscitada a debate es compleja, razón por la que considera que el juicio verbal elegido no es el adecuado procesalmente. En efecto, desahucio por falta de pago se regula a través del juicio verbal, tal como se indica en el art. 250.1 de la LEC, en relación con el 248 de esa misma norma . Una de las especialidades más importantes es la ausencia de efectos de cosa juzgada material de la sentencia que se dicte, de acuerdo con el art. 447 de la LEC , por lo que continúa siendo un juicio sumario, y con conocimiento limitado, ya que solo se permite al demandado alegar y probar el hecho del pago o la concurrencia de las circunstancias precisas para la procedencia de la enervación, en la forma que se dice en el art. 444.1 de esa misma norma procesal, aunque, a diferencia del sistema anterior, no se limitan los medios de prueba utilizables. Por todo ello, es cierto que se excluyen las cuestiones que afecten a la propiedad, a la nulidad del título y, en general, las cuestiones 'complejas' derivadas, no de las alegaciones del demandado, sino del contenido del contrato y las circunstancias de su perfección ( SSTC. 136/96 de 28 octubre ; SSTS. 10.2.1962 , 9.12.1972 , 12.3.1985 , 27.11.1992 , 14.12.1992 , 10.5.1993 , 29.7.1973 , 16.6.1994 ). Ahora bien, en este caso solo es objeto de del pleito la expiración del plazo contractual pactado por las partes, razón por la que no existe complejidad alguna que impida su resolución mediante el cauce procesal elegido por la actora, Como señala la Audiencia Provincial de Jaén en sentencia de 10 de junio de 2010 ' el concepto complejidad para determinar la inadecuación del juicio de desahucio para resolver la cuestión litigiosa no debe confundirse con dificultad técnica ni con las alegaciones, más o menos prolijas y extensas, que pudieran efectuar las partes mediante calificaciones jurídicas unilaterales o interpretaciones parciales de la naturaleza y origen de los recíprocos derechos y obligaciones'. Por otro lado, como indica la Audiencia Provincial de Guipuzkoa en sentencia de 29 de septiembre de 2016 , ' para que exista complejidad tal que aborte el juicio de desahucio es preciso, ante todo, que la complejidad sea objetiva, en cuanto nacida del mismo título que invoque la demandante, y, además, que tal complejidad determine, o bien que no pueda calificarse de arrendamiento la relación jurídica existente entre las partes, o bien que, estando anudadas a la relación arrendaticia contraprestaciones que excedan de las que ordinariamente se incluyen en ese tipo de contratos, lo conviertan en un arrendamiento complejo'.

Aplicando a este caso la doctrina indicada, resulta que la única pretensión ejercitada con la demanda es precisamente que se declara la resolución del contrato de arrendamiento suscrito por las partes por la terminación del plazo fijado contractualmente, es decir, nada que impida su resolución ya que sólo se pretende la recuperación de las fincas dadas en arrendamiento. Por lo demás, recordemos que la complejidad se debe interpretar de forma restrictiva para evitar que de dicho modo las partes puedan dilatar un proceso lo que podría suponer un claro supuesto de vulneración del derecho a lo tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas como de deduce del art. 24 de la CE . Además, debe señalarse que la complejidad que se alegue debe tener una base fáctica suficiente para poder estimar la excepción de inadecuación de procedimiento, lo que no sucede en este caso puesto que de la prueba practicada resulta que la complejidad que se denuncia o expone no pasa de ser una mera alegación sin fundamento alguno, al invocarse por la arrendataria que si ostenta la posesión de las fincas es por ser vecina de la entidad local actora, lo que no es cierto ya que, de lo actuado, resulta que la relación jurídica que liga a ambas partes es, única y exclusivamente, el contrato de arrendamiento de fincas rústicas por ellas suscrito. Aceptar este argumento de la apelante supondría, ni más ni menos, la injusta conclusión de que, la Junta Vecinal actora arrendadora, no podría volver a celebrar un nuevo contrato con otras personas, sobre las fincas arrendadas a la demandada, y ello aunque la fecha de terminación del contrato hubiese expirado. Solo recordar a la parte apelante que según los arts. 1088 , 1090 y 1091 del Cc , imponen a las partes contratantes el cumplimiento de lo válidamente estipulado en los contratos, entre cuyas obligaciones más importantes se incluye la de respetar la fecha pactada de terminación del contrato, todo ello conforme se indica en los arts. 1254 y 1258 de esa misma norma jurídica .' De las cuestiones que la apelante reitera en apelación son 'complejas' y que dan lugar a la inadecuación de procedimiento, la primera consiste en que hay que dilucidar de qué tipo de contrato se trata, cuestión de la que depende el régimen legal aplicable, pues, aunque el objeto del contrato es una finca rústica, radica en ella un complejo industrial compuesto por naves industriales, talleres, almacenes, etc. Pero lo cierto es que no fue cuestionada siquiera la naturaleza del contrato en la contestación dada por la demandada en fecha 31 de mayo de 2016 al burofax recibido de la administración de fincas de la CB y fechado el 30 de mayo de 2016, como tampoco la cuestionó en el acuerdo entre la CB y la demandada de fecha 13 de septiembre de 2016, donde consta que las partes habían suscrito un contrato de arrendamiento de un terreno perteneciente al MANSO JUNCOSA, que dicho contrato 'quedó extinguido por vencimiento del término del arriendo el pasado día 31 de mayo de 2016, sin que las partes llegaran a un acuerdo en cuanto a la renovación del mismo, por lo que la arrendadora requirió la entrega de la posesión el referido inmueble'.

El contrato, que es de arrendamiento, lo es de un terreno, con independencia del destino que se le haya dado, se sujeta al principio de libertad de pactos contractual ( art.1255 CC ), y en él consta expresamente que 'En todo aquello no pactado en este contrato, la relación arrendaticia se regulará por las disposiciones contenidas para el contrato de arrendamiento en el Título VI del Código Civil' (cláusula novena). Por tanto, se comparte el criterio contenido en la sentencia recurrida de considerarlo sometido a las prescripciones legales del Código Civil, de los cual deriva la aplicación de los dispuesto en los arts.1089 , 1254 y 1258 del citado texto legal . Y, en todo caso, las pretensiones de las actoras tienen su cauce, como reconoce la apelante, a través del procedimiento del art.250.1.1º LEC , relativo a las relativo a las demandas 'que (...) pretendan que el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer una finca rústica o urbana (...) recuperen la posesión de dicha finca.' La segunda cuestión planteada hace referencia a que, en el contrato anterior, se pactó la renuncia a la prórroga forzosa conforme a lo dispuesto por el art.9 del Real Decreto-Ley 2/1985, de 10 de abril , disposición relativa a los arrendamientos sujetos a la LAU, y resultaba aplicable el art.1566 CC , siendo distinto el tiempo por el que se entiende que hay tácita reconducción según el arrendamiento sea urbano o rústico. La tercera cuestión conduce a discernir si resulta aplicable el art.10.1 LAU , que exige la notificación con treinta días de antelación, o bien el art.12.3 LAR , que exige la notificación con un año de antelación.

Sin embargo, aparte de que el contrato de arrendamiento de 1991 quedó extinguido y fue suscrito en contrato de 2011 objeto del procedimiento, ya se ha expuesto que el contrato de arrendamiento de 2011 está sometido a sus propios pactos y, en todo aquello no pactado en el contrato, al Código Civil, lo cual no excluiría, en principio, la posibilidad de tácita reconducción prevista en el art.1566 CC , que dispone que 'Si al terminar el contrato, permanece el arrendatario disfrutando quince días de la cosa arrendada con aquiescencia del arrendador, se entiende que hay tácita reconducción por el tiempo que establecen los artículos 1.577 y 1.581, a menos que haya precedido requerimiento'. En este supuesto, sin embargo, se renunció a tal derecho, aparte de que la demandada aceptó en el acuerdo de 13 de septiembre de 2016 que el contrato de 1 de junio de 2011 había quedado extinguido.

La STS, Sala 1ª, de 31 de diciembre de 1992 señala: ' La renuncia a la tácita reconducción es eficaz, pues se trata de un derecho concedido al arrendatario conforme a los arts. 1.566 y 1.567 del Código Civil , y por ello es un derecho susceptible de renunciabilidad, conforme al art. 6.°.2.° del Código Civil , al suponer un nuevo contrato, no darse la concurrencia de terceros posibles perjudicados y no ser un precepto imperativo sino meramente facultativo, susceptible de ser excluido por el concierto de voluntades a los interesados.

(...) En consecuencia, al regir la normativa civil común, una vez finalizado el plazo del arriendo sin que el arrendatario hubiera dejado la finca, lo que debió de tener lugar el 15 de noviembre de 1985, es decir, hace más de siete años, la incidencia y aplicación del precepto 1.569.1.º del Código Civil es de adecuada corrección legal .' Pues bien, según resulta de la cláusula segunda del contrato de 2011, 'El plazo de duración del arrendamiento es de cinco años a partir del día de hoy, conviniendo la exclusión de prórroga alguna, por lo que el contrato quedará extinguido el día 31 de mayo de 2016, sin necesidad de que se practique aviso o denuncia alguna por parte de la propiedad'.

No obstante no estar a ello obligadas por contrato a efectuar notificación alguna, las actoras remitieron en fecha 13 de abril de 2016 un burofax recordando ya a la demanda la próxima finalización del contrato el 31 de mayo de 2016, sin perjuicio de ponerse 'a su disposición para ver si es de su interés la negociación de un nuevo contrato de arrendamiento'. A su vez, al no ser precisa notificación alguna con antelación, no cabía cuestionarse si la comunicación recibida por la demandada el 31 de mayo de 2016 era extemporánea.

Como cuarta cuestión, reitera la apelante que en la cláusula séptima del contrato de 4 de junio de 1991 la arrendadora autorizó a la arrendataria a ceder a terceros, en todo o en parte, los derechos dimanantes del contrato de arrendamiento, sin prever nada al respecto el contrato de 1 de junio de 2011, con el consiguiente efecto que conlleva la introducción de terceros en la relación arrendaticia y la correspondiente complejidad procesal y sustantiva que comporta.

Al respecto, este Tribunal no acierta a calibrar la finalidad de dicha alegación, desde el momento en no consta siquiera la cesión a terceros que apunta la apelante, por lo que carece de toda virtualidad a los efectos pretendidos, máxime cuando, se reitera, reconoció expresamente en el acuerdo de 13 de septiembre de 2016 que ha tenido lugar la extinción del contrato.

Como quinta cuestión, reitera que la suscripción, precisamente, de ese acuerdo de 13 de septiembre de 2016 integra una cuestión compleja, puesto que, a raíz del mismo, las actoras están percibiendo la suma de 4.200 euros en concepto de ocupación del inmueble, sin que pueda aceptarse la afirmación de la sentencia recurrida de que 'no afecta en nada' a la situación posesoria del inmueble.

Este Tribunal comparte plenamente el criterio del juez 'a quo', puesto que la expresión está sacada de contexto. Lo que se señala en la sentencia recurrida es que 'En efecto, no cabe duda de la propia literalidad del acuerdo que, por lo demás, viene a confirmar lo manifestado a lo largo del presente fundamento jurídico, tanto para considerar que ello no constituye cuestión compleja alguna a tratar en diferentes procedimiento del actual, como para confirmar que el mismo no afecta en nada al contrato de arrendamiento que la propia entidad demandada, considera por medio del mismo, extinguido'. Es decir, en suma, el acuerdo de 13 de septiembre de 2016 no hace sino ratificar expresamente que el contrato de arrendamiento de 1 de junio de 2011 quedó extinguido en fecha 31 de mayo de 2016.

Cabe añadir que, como bien señala la apelante, el pago de la suma de 4.200 euros es en concepto de ocupación del inmueble, y fue pactado su abono porque, según consta en dicho acuerdo, 'se ha iniciado litigio entre las partes' y 'en el ínterin, y mientras se sustancia el litigio, las partes acuerdan que BARNASFALT, S.A. ingresará mensualmente, a contar desde el 1 de junio de 2016 y hasta la resolución del litigio, la suma de 4.200 euros mensuales (...) en concepto de daños y perjuicios por la ocupación inconsentida, y sin que en ningún caso dichas cantidades puedan ser consideradas prórroga o novación de contrato de arrendamiento, ni abono mensual de rentas dado que el contrato ya está vencido'.

La sexta y última cuestión planteada consiste en la falta de legitimación activa 'ad causam', pero lo cierto es que dicha cuestión puede ser planteada en cualquier tipo de procedimiento, e, incluso, puede ser apreciada de oficio, tal y como señala la STS, Sala 1ª, de 21 de febrero de 2000: ' El expresado motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones: 1 ª La falta de legitimación 'ad causam' (tanto la activa, como la pasiva ) puede ser apreciada de oficio ( Sentencias de esta Sala de 30 de Junio y 30 de Octubre de 1999 , por citar algunas de las más recientes), por lo que el órgano jurisdiccional puede hacerlo en cualquier instancia del proceso e incluso la falta de legitimación pasiva 'ad causam' puede ser apreciada de oficio respecto de un demandado que se hubiera mantenido permanentemente en rebeldía en el proceso (aunque éste no es el caso que nos ocupa) (...) '.



CUARTO .- Alega, asimismo, la apelante como motivo de apelación la infracción de los arts.304 LEC y 440.1 LEC , el error en la valoración de la prueba y la falta de legitimación activa 'ad causam' ex art.10 LEC .

La apelante alega que debió aplicarse el efecto previsto en el art.304 LEC , porque las actoras no asistieron al acto de la vista, donde propuso la prueba de su interrogatorio, porque la demandada no tenía la carga de proponer anticipadamente la citada prueba, y porque el art.440.1 LEC prevé ya que, en la citación, se advierta a los litigantes de los efectos de su inasistencia, sin existir contradicción con lo que dispone el art.440.1 párrafo cuarto LEC . Añade que resulta especialmente relevante la aplicación del art.304 LEC en este caso, en relación con la falta de legitimación activa 'ad causam', y reitera que, puesto que la arrendadora es una Comunidad de Bienes, era necesaria la constancia de un previo acuerdo entre los comuneros, que habilitara a alguno de ellos para actuar en juicio, y cita la STS de 13 de julio de 2013 .

En cuanto a la aplicación del art.304 LEC , se comparten los argumentos contenidos en la sentencia recurrida de que dicho precepto legal no es de aplicación automática por el juez, sino facultativa, y que está sometida a una serie de presupuestos, especialmente, a que el litigante haya sido citado expresamente para ser interrogado, con la correspondiente advertencia, máxime cuando las actoras intervienen en el procedimiento representadas mediante procurador.

En la sentencia de esta Sección de 14 de diciembre de 2011 , señalamos lo siguiente: ' verificamos que la apelante no ha sido citada para la práctica de la prueba de interrogatorio de parte.

' si bien se trata de una facultad del tribunal como se desprende del término podrá, que utiliza el artículo 304 de la L.E.C ., no puede operar la ficta confessio cuando la parte no ha sido citada expresamente para ser interrogada, pues una cosa es la citación para el juicio ( artículo 440 .1 párrafo 2º) y otra, bien distinta, su citación para ser interrogada ( artículo 440 .1 párrafo 3º), supuesto este último que será el único que puede conducir a la pretendida ficta confessio, y que en este caso no concurre al no constar esa citación específica al juicio para ser sometida al interrogatorio de parte'.

Y, en este caso, en que era preceptiva la intervención de letrado y de procurador, la Sala considera que (...) no tenía por qué asistir personalmente al acto de la vista, por cuanto que estaba representada en dicho acto a través de su procurador, y no tenía conocimiento de que uno de los demandados iba a proponer como medio de prueba su interrogatorio. Cuestión distinta habría sido que el demandado hubiere solicitado su citación para declarar en calidad de parte y la actora hubiera desatendido voluntariamente la citación cursada a tal efecto. ' En cuanto a la falta de legitimación activa 'ad causam', se comparte, asimismo, el criterio de no apreciarla. El art.552-7.1 y 2 CCC dispone que '1. La administración de la comunidad corresponde a todos los cotitulares. 2. La mayoría de los cotitulares, según el valor de su cuota, acuerdan los actos de administración ordinaria, que obligan a la minoría disidente (...)'.

Señala la Sentencia de la Seción 13ª de esta Audiencia de 15 de marzo de 2017 : ' según el artículo 552.7.2 del Libro V del Código Civil de Cataluña , aprobado por Ley 5/2006, de 10 de mayo, bajo el epígrafe de 'Administración y régimen de adopción de acuerdos', los actos de administración ordinaria en las comunidades de bienes se acuerdan por la mayoría de los cotitulares, que obligan a la minoría disidente.

En cuanto a lo que deba entenderse por administración ordinaria o extraordinaria, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2000 , que cita las Sentencias de 18 de diciembre de 1973 , 8 de octubre de 1985 , 30 de marzo , y 12 de noviembre de 1987 , 1 de junio de 1991 , 10 de abril de 1995 , y 7 de marzo de 1996 ), la que, a partir de preceptos dispersos del ordenamiento jurídico, como son los artículos 1280.2 º y 1548 del Código Civil , o el artículo 2.5º de la Ley Hipotecaria , permite alcanzar la conclusión de que excede de los meros actos de administración ordinaria de la comunidad el otorgamiento de un contrato de arrendamiento por término que exceda de seis años.

(...).

Por lo tanto, en Cataluña, es acto de administración extraordinaria el otorgamiento de un arrendamiento, no ya por más de seis, sino por más de quince años, siendo para este acto de administración extraordinaria para el que debe entenderse que los comuneros requieren la mayoría de tres cuartas partes de las cuotas, exigida por el artículo 552.7.3 del Código Civil de Cataluña , atendido el período prolongado durante el cual queda comprometido el patrimonio de la comunidad.

Por el contrario, no es acto de administración extraordinaria, por no estar legal ni doctrinalmente previsto como tal, el otorgamiento de un contrato de arrendamiento de hasta quince años, así como la extinción de un contrato de arrendamiento, por expiración del plazo fijado contractualmente, cualquiera que sea su duración, por cuanto la extinción del arrendamiento no supone el compromiso, sino la liberación del patrimonio de la comunidad; y lo mismo puede decirse en cuanto al ejercicio de la acción de desahucio por precario, mediante la que se pretende la liberación del patrimonio de una ocupación sin título, perteneciendo al ámbito de la administración ordinaria para la que, según el artículo 552.7.2 del Código Civil de Cataluña , basta el acuerdo de la mayoría de los cotitulares.

En este caso, sin embargo, no hay acuerdo de la mayoría de los comuneros para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, por cuanto las posturas contrapuestas representan ambas el mismo porcentaje del 50% en la participación en la propiedad indivisa de la finca litigiosa .' En este supuesto, según resulta de la información registral aportada con la demanda, las tres hermanas (Dª Piedad , Dª Lucía y Dª Santiaga ) son propietarias de una tercera parte del terreno cada una. Por tanto, de entrada, existe mayoría suficiente para ejercitar la acción que se ejercita, pues, entre las dos actoras, se ostentan las dos terceras partes de la propiedad.

Por lo demás, la propia STS, Sala 1ª de 13 de julio de 2012 -no de 2013-, señala lo siguiente: ' Es cierto que esta Sala ha declarado que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad ( sentencias de 15 enero 1988 , 21 junio y 18 diciembre 1989 , 28 octubre y 13 diciembre 1991 , 8 abril y 6 noviembre 1992 y 22 mayo 1993 , 14 marzo 1994 , 6 junio 1997 y 7 diciembre 1999 ), precisando, no obstante, que la sentencia que resulte desfavorable para ésta no afecta negativamente al resto de los comuneros no litigantes, lo que limita decisivamente los efectos de la cosa juzgada. Pero el reconocimiento de tal legitimación excepcional se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que lógicamente se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que sin embrago no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida - extinción de contrato de arrendamiento- no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad, máxime cuando, como ocurre en el caso presente, los copropietarios se han opuesto expresamente en el proceso a dicha extinción.

En consecuencia, para demandar válidamente sería necesario un previo acuerdo entre los comuneros que habilitara a alguno de ellos para actuar en juicio o, en su caso, que tal actuación reuniera a la mayor parte de los intereses de la comunidad. En caso contrario, como nadie puede ser obligado a demandar, no cabe plantear la existencia de una situación de litisconsorcio activo necesario, pero sí la de la falta de legitimación a que se refiere el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no resultar quien actúa titular 'de la relación jurídica u objeto litigioso'.

En este supuesto, la actuación de las actoras reúne la mayor parte de los intereses de la Comunidad, no consta la oposición de la tercera integrante de la CB y las comunicaciones extrajudiciales han sido llevadas a cabo por la Administradora de la misma, quien tiene encomendada la gestión.

En atención a todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.



QUINTO .- Por imperativo del art.398 LEC , las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por BARNASFALT, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 23 de enero de 2017 por el Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Mollet del Vallès , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.