Sentencia CIVIL Nº 586/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1190/2017 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0205400
Rollo de apelación nº 1190/2017
Materia: Derecho concursal. Resolución de contrato por incumplimiento
Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Madrid
Autos de origen: Incidente concursal 672/2016 (Concurso 574/2016]
Parte apelante: MULTIPETRÓLEOS, S.L.
Procurador/a: Dª Raquel Gómez Sánchez
Letrado/a: D. Javier Puyol Montero
Parte apelada: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.
Procurador/a: D. Joaquín Fanjul de Antonio
Letrado/a: D. Josep Machado Plazas
SENTENCIA Nº 586/2018
En Madrid, a 26 de octubre de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco,
D. Pedro María Gómez Sánchez y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto, bajo el nº de rollo 1190/2017,
el recurso de apelación interpuesto por MULTIPETRÓLEOS, S.L. contra el auto dictado con fecha 6 de junio
de 2.017 por el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid en el concurso 574/16 por el que se declara
terminada la fase común, haciendo valer la protesta en su día formulada en relación con la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid en el incidente concursal 1/2015, Concurso 505/2012.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de diciembre de 2014, el procurador D. Joaquín Fanjul de Antonio, en nombre y representación de REPSOL COMECIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. presentó demanda de incidente concursal contra MULTIPETRÓLEOS, S.L. y su ADMINISTRACIÓN CONCURSAL en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase 'sentencia por la que, estimando la demanda: 1.- Declare el incumplimiento de obligaciones de la concursada que derivan del contrato de arrendamiento de las Estaciones de Servicio Variante-Este y consecuentemente con la petición de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., la resolución de este.

2. Asimismo, declare y condene a la demandada a reponer a mi mandante en el goce pacífico y adecuado de las Estaciones de Servicio de Variante-Este, objeto del Contrato de arrendamiento cuya resolución se reclama, con desahucio de la concursada de las citadas Estaciones de Servicio.

3.- Declare, con fundamento en los arts. 62.1 LC y art. 1124 CC , el derecho de mi representada a ser resarcida de todos los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de MULTIPETRÓLEOS, que se cifran en la cuantía (calculada de forma provisional hasta la fecha de presentación de la demanda) de 2.697.768 euros, conforme al desglose siguiente: A) El importe del lucro cesante, entendido como margen comercial diario mayorista estimado, correspondiente a la Estación de Servicio nº 96202 desde el 11 de julio de 2013 que asciende a 3.729 euros diarios, esto es, a la cuantía de 1.991.286 euros, a la fecha de interposición de la demanda.

B) El importe del lucro cesante, entendido como margen comercial diario mayorista estimado, correspondiente a la Estación de Servicio nº 96262 desde el 11 de julio de 2013 que asciende a 1.323 euros diarios, esto es, a la cuantía de 706.482 euros, a la fecha de interposición de la demanda.

4.- Asimismo que declare y condene a MULTIPETRÓLEOS al pago a REPSOL del importe que se determine en ejecución de sentencia, conforme a la cuantía diaria del margen comercial de las Estaciones de Servicio referidas en los apartados A) y B) del número 3, desde la fecha de interposición de la demanda hasta el exacto cumplimiento de la sentencia condenatoria.

5.- Condene al abono de los intereses legales dela cuantía reclamada fijada en la sentencia hasta el cumplimiento de la misma.

6.- Declare y condene a la demandada al pago de los créditos contra la masa impagados por la concursada, derivados del incumplimiento del pago del importe de la renta que como precio del arrendamiento de las Estaciones de Servicio se fijó en el Contrato y que se cuantifica en el 10% de las comisiones devengadas por Multipetróleos, hasta alcanzar un total de 118,72 euros diarios por la Estación de Servicio nº 96202, y de 42,01 euros diarios por la Estación de Servicio nº 96267, esto es, en la cuantía de 85.829,82 euros, a la fecha de interposición de la demanda, junto con el abono de los interese legales correspondientes.

7.- Condene a MULTIPETRÓLEOS al pago del importe que se determine, conforme a la cuantía diaria referida en el apartado anterior de la renta de las Estaciones de Servicio citadas, desde la fecha de interposición de la demanda hasta el exacto cumplimiento de la sentencia condenatoria.

8.- Condene a la mercantil concursada demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

9.- condene a la demandada al pago de todas las costas del presente procedimiento.

Y, subsidiariamente, para el caso de que el Juez del concurso considerase que no procede la resolución del Contrato de arrendamiento de Estación de Servicio sino el cumplimiento y continuidad del mismo en interés del concurso, conforme al art. 62.3, siendo a cargo de la masa todas las prestaciones debidas por el concursado. En dicho caso, se solicita que se condene a la demanda y al Administrador concursal: A) Al cumplimiento del Contrato de arrendamiento de Estación de Servicio en sus propios términos, con absoluto e íntegro respeto a la exclusiva de suministro de carburantes y combustibles a favor de mi mandante, así como al respeto de la marca y símbolos de esta representación, que deberán ser repuestos en las Estaciones de Servicio a costa del concursado y con aplicación de régimen de comisión de venta de las gasolinas y gasóleos de automoción de mi mandante en las citadas Estaciones y demás estipulaciones del repetido Contrato citado; B) A las prestaciones debidas en la cuantía de 85.829,82 euros, referidas en los números 6 y 7 anteriores, más los intereses legales, así como los daños y perjuicios, conforme a los números 3.A) y B) y 4, en la cuantía de 2.697.768 euros, más los intereses legales'.



SEGUNDO.- La demanda se registró en el Juzgado de lo Mercantil número 3 como incidente concursal 1/2015 (Concurso 505/2012). Tras seguirse el juicio por su trámite, el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid dictó sentencia, con fecha 8 de julio de 2015, con el siguiente fallo: 'ESTIMAR la demanda incidental interpuesta en nombre y representación de REPSOL, contra la concursada MULTIPETRÓLEOS y contra la administración concursal y, en su consecuencia: 1. DECLARAR la RESOLUCIÓN por INCUMPLIMIENTO del contrato de arrendamiento de estación de servicio de 24 de julio de 1989, actualmente referido a las estaciones nº 96.202 y nº 96.267.

2. CONDENAR a la parte demandada a reponer a la parte actora en el goce pacífico y adecuado de las mencionadas estaciones de servicio.

3. CONDENAR a MULTIPETRÓLEOS a pagar a la parte demandante las siguientes sumas: a) 3.729 euros diarios, desde el 11 de julio de 2013 y hasta la efectiva entrega de la posesión de la estación de servicio nº 96.202.

b) 1.323 euros diarios, desde el 11 de julio de 2013 y hasta la efectiva entrega de la posesión de la estación de servicio nº 96.267.

4. CONDENAR a MULTIPETRÓLEOS a pagar a la parte demandante las siguientes sumas: a) 118,72 euros diarios desde el 11 de julio de 2013 y hasta la efectiva entrega de la posesión de la estación de servicio nº 96.202.

b) 42,01 euros diarios desde el 11 de julio de 2013 y hasta la efectiva entrega de la posesión de la estación de servicio nº 96.267.

5. CONDENAR a MULTIPETRÓLEOS a pagar intereses del artículo 576 de la LEC , desde la fecha de la presente resolución respecto de las cantidades líquidas que resulten, a la presenta fecha, de los anteriores apartados 3 y 4 del fallo.

NO se condena en COSTAS a ninguno de los litigantes'.



TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución, por la representación de MULTIPETRÓLEOS, S.L.

se formuló protesta, a fin de reproducir la cuestión ante la Audiencia Provincial en la apelación más próxima.



CUARTO.- Con posterioridad, el incidente concursal 1/2015, Concurso 505/2012, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid se acumuló al incidente concursal 672/16, Concurso 574/16, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid.



QUINTO.- Una vez el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid dictó auto de fecha 6 de junio de 2017 declarando cerrada la fase común, MULTIPETRÓLEOS interpuso recurso de apelación haciendo valer la protesta formulada en relación con la sentencia dictada en su día en el incidente concursal seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid con el número 1/2015, Concurso 505/2012, el cual, admitido y tramitado en legal forma, habiendo formulado oposición la REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A., ha dado lugar a la formación del presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 25 de octubre de 2018.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- El presente recurso se promueve contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid por la que, estimándose la demanda promovida por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A. ('REPSOL'), se declara resuelto el contrato de arrendamiento de las estaciones de servicio número 96.202 y 96.267 que en la actualidad vincula a dicha entidad, en calidad de arrendadora, y a MULTIPETRÓLEOS, S.L. ('MULTIPETRÓLEOS'), como arrendataria, y se condena a esta última a satisfacer a la primera, en concepto de indemnización de daños y perjuicios y como renta hasta el efectivo retorno de las estaciones de servicio, las cantidades señaladas en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

2.- El juez de la instancia precedente fundamenta su fallo en el incumplimiento de la obligación de pago de la renta y de otras obligaciones, nominalmente las relativas a exclusiva de abastecimiento y publicidad, cuyo incumplimiento, según los términos del contrato, constituye causa de resolución. Tal decisión se alcanza tras rechazar los alegatos de MULTIPETRÓLEOS cuestionando la validez del negocio con base en la conducta de imposición de precios atentatoria contra el Derecho de la Competencia de la Unión que achaca a la contraparte, invocando la exceptio non adimpleti contractus y propugnando la entrada en juego de la doctrina 'rebus sic stantibus'. Las cantidades señaladas en la resolución recurrida se sustentan en el dictamen pericial aportado por REPSOL.

3.- En el trámite que precedió al dictado de la sentencia impugnada, se había dictado con fecha 29 de mayo de 2015 auto denegando la suspensión el curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, tal como había interesado MULTIPETRÓLEOS en su escrito de contestación con fundamento en la pendencia del procedimiento registrado ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Madrid con el número 534/2008.

4.- Disconforme con lo así decidido, MULTIPETRÓLEOS apeló para solicitar del tribunal de segunda instancia que dictara nueva sentencia que, revocando la emitida en la instancia precedente, desestimara en su integridad la demanda presentada por REPSOL.

I. PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN 5.- En el primer apartado del recurso MULTIPETRÓLEO aduce la existencia de prejudicialidad civil, con un doble fundamento.

5.1.- Por un lado, se insiste en los efectos prejudiciales del procedimiento en su día registrado ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Madrid con el número 534/2008, aduciendo que la sentencia dictada en segunda instancia no es firme, al encontrarse pendiente de resolver el recurso de casación interpuesto por ambas partes ante el Tribunal Supremo, tal como ya había excepcionado esta parte en su escrito de contestación. Recordemos que en el curso de la primera instancia se dictó auto de fecha 29 de mayo de 2015 desechando la suspensión del proceso por esta causa (vid apartado 3 supra).

5.2.- En segundo lugar, se propugna la existencia de prejudicialidad civil provocada por una demanda de incidente concursal presentada por MULTIPETRÓLEO ante el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid el 30 de marzo de 2017 (esto es, más de un año y medio después de dictada la sentencia recurrida) que fue admitida a trámite y en la que, como segundo otrosí, se solicitaba que se dictara resolución reconociendo la existencia de prejudicialidad civil respecto del presente litigio, así como de la ejecución provisional o definitiva de lo resuelto en él. Esto es lo que podemos deducir del escrito de interposición del recurso, en el que no se especifican más detalles acerca de ese procedimiento paralelo, y con el que ni siquiera se acompaña copia de la demanda de referencia.

6.- La apelante no solicita en ningún lugar de su escrito de interposición de recurso la suspensión de la tramitación del rollo de apelación, como procedería, limitándose a interesar en el suplico pura y llanamente la revocación de la sentencia dictada en primera instancia. Al margen de esta peculiar técnica procesal, los alegatos de prejudicialidad carecen, en todo caso, de fundamento alguno.

7.- En efecto, la reiteración de la excepción esgrimida en la primera instancia desconoce que en el procedimiento paralelo ya existe sentencia firme, al haber resuelto el Alto Tribunal por sentencia de 26 de marzo de 2015 los recursos interpuestos contra la sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Madrid. Así se le hizo ver a la parte en el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 3 con fecha 29 de mayo de 2015 (vid. apartado 3 supra) y se apunta explícitamente en la sentencia recurrida (fundamento de derecho segundo, apartado 3). La sentencia en cuestión aparece igualmente aportada a las actuaciones. Es más, el propio escrito de interposición de recurso recoge en otros apartados la existencia de la susodicha sentencia. El planteamiento de la cuestión por MULTIPETRÓLEO se revela por todo ello absurdo.

8.- En cuanto a la prejudicialidad que aflora en el escrito de interposición de recurso, además de la falta de elementos de referencia que permitieran apreciar la conexión que la recurrente propugna, hemos de señalar que no resulta posible este tipo de planteamientos conforme a la doctrina del Tribunal Supremo. En concreto, el Alto Tribunal, en auto de 24 de mayo de 2005 (ECLI:ES:TS:2005:18914A), con ocasión de resolver sobre una cuestión prejudicial judicial civil planteada en fase casacional, señaló que: 'Es difícil pensar que tenga acogida el supuesto planteado por el recurrente en la configuración procesal que tanto de la segunda instancia como de la casación prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil. En tal sentido, del propio tenor literal del artículo 43 puede colegirse la restricción a la sustanciación del procedimiento en primera instancia de la posibilidad de suspender un procedimiento por prejudicialidad civil. Es, en tal momento procesal, en el que la parte demandada- apelante, hoy recurrente, podía plantear la cuestión ahora discutida, siendo competencia de ese órgano de instancia la apreciación de la existencia o no de tal prejudicialidad y, confiriendo o no efectos suspensivos a tal apreciación. Apoya la anterior argumentación, el que la cuestión prejudicial prevista en el tantas veces mentado artículo 43 de la LEC 2000, sea subsidiaria de la acumulación de autos, pues tan sólo procede caso de no caber esta última, respecto de la que, la Ley Rituaria, de forma expresa, en su artículo 77.4, sí exige '.. que los procesos se encuentren en primera instancia, además de no haber finalizado en ninguno de ellos el juicio a que se refiere el artículo 433 de esa Ley''. En idéntico sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en auto de 11 de noviembre de 2008 (ECLI:ES:TS:2008:10825A). Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 ( ECLI:ES:TS:2010:5147 ) reitera el criterio señalado en los siguientes términos: ' Sentado que no se trata de supuestos de litispendencia, por no reunirse los requisitos necesarios para ello, ha de considerarse acertada la afirmación de la Audiencia recurrida en el sentido de que no cabe solicitar tal suspensión una vez que ha finalizado la primera instancia por haberse dictado sentencia en la misma. Sin duda dicha sentencia ya habrá resuelto sobre el antecedente lógico de carácter civil que influye en la decisión del objeto del proceso y a partir de ese momento únicamente cabe ya la revisión de lo resuelto mediante los recursos ordinario y extraordinario. A ello contribuye también la propia posición adoptada por el legislador, a la que la Audiencia atribuye especial significación, en el sentido de que contra la resolución que acuerde la suspensión cabe recurso de apelación, lo que únicamente resulta comprensible si el pleito se encuentra en primera instancia'.

II.

SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN 9.- En el segundo apartado del escrito de interposición de recurso, bajo la rúbrica 'Necesidad de aplicación de los criterios de interpretación y aplicación de la legislación europea vigente sobre la materia con relación a la naturaleza jurídica y efectos derivados de los contratos que vinculan a mi representado con REPSOL' no se articula con nitidez cuál sea el motivo en que se funda la impugnación. De la lectura del farragoso discurso que allí se despliega se extrae que la razón de impugnar radica en que se desechó indebidamente en la sentencia recurrida el planteamiento de la aquí recurrente de que el incumplimiento contractual que se le achaca habría venido provocado en todo caso por el previo incumplimiento de REPSOL consistente en la negativa a suministrarle producto a unos precios competitivos a partir del 10 de julio de 2013, tal como se le requirió por burofax fechado el día 9 de ese mismo mes. El burofax en cuestión se aportó como documento número 10 con el escrito de demanda (f. 220), y según puede leerse en él, líneas después del requerimiento, se le dice a REPSOL: 'A tal efecto, adjunto les remito los precios que nos han sido ofrecidos por Saras Energía, S.L., con la finalidad de que respeten condiciones similares en el próximo pedido que, a través de la presente, venimos a realizarles para que nos sea suministrado el próximo día 10/07/2013 a partir de las 12:00 [...]' (énfasis añadido).

10.- El tribunal de la instancia precedente rechazó este alegato señalando (fundamento jurídico undécimo) que obedecían a una defectuosa interpretación de lo que supone el pacto de exclusiva de suministro inserto en el contrato y del sistema de fijación de precio y comisión pactado, el cual resultaba inobjetable desde la perspectiva del Derecho de la Competencia de la Unión (aspecto este que se desarrolla en los fundamentos jurídicos sexto a décimo), que lo solicitado a REPSOL contrariaba el contrato, en particular lo reflejado en los ordinales 13º y 14º de la estipulación quinta, que la cláusula adicional sexta del documento contractual ('Las partes pactan expresamente que las comisiones no serán nunca inferiores a la media de mercado de los demás operadores') lo que establecía es que las comisiones a percibir por el gasolinero nunca podría ser inferiores a la media de mercado de los demás operadores, sin hacer referencia a un precio de venta por parte de la petrolera al gasolinero, que ninguna prueba acreditaba que las comisiones ofrecidas por REPSOL fueran inferiores a la media de mercado, que al burofax enviado por MULTIPETRÓLEOS se contestó ofreciendo una actualización de las comisiones y que el documento número 1 aportado con el escrito de contestación de MULTIPETRÓLEOS (contrato de fecha 2 de abril de 1990 suscrito entre PETRO-SERVI, S.L., CAMPSA y REPSOL PETRÓLEO, S.A. - f. 608) carecía de relevancia.

11.- Los argumentos con los que la recurrente pretende desvirtuar los razonamientos de la sentencia impugnada remiten a que el contrato litigioso no constituye un contrato de comisión, sino un contrato de distribución entre proveedor, REPSOL, y revendedor, MULTIPETRÓLEOS, toda vez que esta última, a la vista de los riesgos comerciales y financieros no insignificantes que había asumido, debe ser considerada como un empresario independiente. Esta pauta, aduce la recurrente, es la que debe guiar la interpretación de la cláusula adicional sexta del contrato (vid. apartado 10 supra) y otorga respaldo al requerimiento efectuado en el burofax de 9 de julio de 2013 (vid. apartado 9 supra), quitándoselo, por el contrario, a la negativa de REPSOL. Prosigue la apelante señalando que esta postura resulta coherente con las resoluciones de la autoridad nacional de la competencia, la Comisión y el Tribunal de Justicia. MULTIPETRÓLEOS cita expresamente la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009 (expediente 625/07 REPSOL/CEPSA/BP) en la que se señala, en relación con los contratos agrupables bajo las categorías CODO o DODO, que si bien los regímenes reventa con descuento fijo y comisión son aparentemente dos figuras contractuales distintas, la forma en que se establece el precio de adquisición entre la operadora y las estaciones de servicio son materialmente iguales, haciendo ver la parte que los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la resolución en cuestión fueron desestimados por la Audiencia Nacional.

12.- Ninguna acogida merecen tales descargos. Resulta infundada la correspondencia automática que la apelante pretende establecer entre reconocimiento de la condición de 'operador económico independiente' de quien explota una estación de servicio y aplicación del régimen de venta en firme a la relación que le liga con la compañía suministradora. En este sentido, cabe perfectamente, como señalara ya el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de enero de 2010, de pleno ( ECLI:ES:TS:2010:445 ), que contratos calificables en abstracto como de agencia con arreglo al Derecho nacional queden comprendidos en el ámbito de aplicación del hoy artículo 101 TFUE, así como en el de los Reglamentos de exención, siempre que el 'agente' (esto es, la parte del contrato a quien conviene dicha calificación según lo establecido en el artículo 1 de la Ley sobre Contrato de Agencia) asuma riesgos no insignificantes resultantes de los contratos negociados o celebrados por cuenta del comitente (el 'empresario', según la terminología empleada por la Ley 12/1992), por ser este el criterio utilizado en el ámbito de las normas comunitarias de defensa de la competencia para caracterizar al 'operador económico independiente'. Con ello, el Tribunal Supremo, a la luz del criterio manifestado por el Tribunal de Justicia en sentencia de 11 de septiembre de 2008, C-279/06, CEPSA v. TOBAR (ECLI: EU:C:2008:485) vino a otorgar plena carta de naturaleza a la figura del 'agente no genuino', eliminando toda sombra de equívoco que pudieran provocar resoluciones anteriores.

13.- En línea con todo ello, el que resulte o no de aplicación a la relación negocial trabada entre las partes el régimen de venta en firme es algo que viene determinado por la calificación del contrato desde el punto de vista del Derecho interno, toda vez que la aplicabilidad de las normas del Derecho de la Competencia de la Unión a un concreto negocio jurídico ni modifica su contenido ni transmuta su naturaleza, aunque sí sirva para establecer límites a la autonomía de la voluntad derivados de normas de orden público. Esto se le explicó acertadamente a MULTIPETRÓLEOS en la sentencia recurrida.

14.- Con lo anterior se da igualmente respuesta a la justificación que la parte recurrente pretende erigir a partir de lo que dijo en resolución de la desaparecida Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009. A ello debemos añadir lo que más abajo diremos sobre la incidencia que en los procedimientos judiciales civiles ha de reconocerse a las conclusiones reflejadas en las resoluciones dictadas en expedientes tramitados por las autoridades nacionales de la competencia y en las sentencias emitidas en el orden contencioso administrativo en relación con los mismos.

III. TERCER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN 15.- El discurso que se despliega en este apartado del recurso, bajo la rúbrica 'La política de precios establecida en la sentencia recurrida (sic) no se ajusta a derecho', principia con una exposición teórica del marco normativo dentro del Derecho de la Unión originario ( artículo 101 TFUE) y derivado (preceptos relevantes de los Reglamentos 1984/83 y 2790/1999) que sanciona como contrarios a la competencia en todo caso los acuerdos y prácticas que entrañen la fijación por el suministrador del precio de venta al público, adornándose la exposición con la invocación de sentencias del Tribunal de Justicia y del Tribunal Supremo de clásica cita en esta materia. A continuación la apelante trae a colación la resolución del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2001 (expediente 490/00), en la que se estimó que REPSOL había incurrido en una práctica de fijación de precios, así como la resolución de la igualmente extinta Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009 (expediente 625/07 REPSOL/CEPSA/ BP) ya citada, que impuso una sanción a REPSOL con fundamento en la fijación indirecta del precio de venta al público a empresarios independientes de su red. Tras todo esto, se refleja la premisa sobre la que descansa el motivo impugnatorio, a saber que REPSOL fijaba los precios de venta al público de los hidrocarburos que se servían en las estaciones de servicio explotadas por MULTIPETRÓLEOS, escenario que, se nos señala, cabe establecer a partir de las conclusiones sentadas en las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia de referencia, invocándose a favor de tales planteamientos la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias de 7 de noviembre de 2013 'cártel del azúcar' - ECLI:ES:TS:2013:5819) y 9 de enero de 2015 'MEDIAPRO/SOGECABLE' -ECLI:ES:TS:2015:191). Sobre esta base, concluye MULTIPETRÓLEOS que la resolución contractual de contrario solicitada no puede fundarse en el incumplimiento anudado a unos acuerdos sobre precios que resultan ilegales.

16.- El núcleo del motivo impugnatorio estriba, pues, en el entendimiento de que habría que trasladar al presente proceso, haciendo descansar en ello la decisión de la contienda, el resultado de la actividad de investigación en el seno de los expedientes administrativos más arriba indicados, y las conclusiones fácticas sentadas en las respectivas resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia, las cuales, añadiremos, fueron después confirmadas en vía contencioso-administrativa.

17.- El punto de vista sobre el que pivota el discurso de la apelante resulta desacertado, por cuanto ignora los diferentes planos en que debe situarse el expediente seguido ante las autoridades de defensa de la competencia y el promovido ante los órganos jurisdiccionales de lo Mercantil. El segundo gravita sobre la consideración individualizada de la relación jurídica trabada por las partes, y tiene por objeto determinar si la misma resulta conforme con el Derecho europeo de la competencia. En el primero, de lo que se trataría es de determinar si la actividad empresarial global de un determinado operador se adecúa a las exigencias impuestas por ese mismo Derecho.

18.- Resulta sumamente ilustrativa a estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:8210 ), señalando como doctrina consolidada que la imposibilidad real de hacer descuentos no puede quedar probada sin más en virtud de expedientes de la Comisión Nacional de la Competencia relativos al comportamiento global de REPSOL en posible connivencia con otras operadoras que no sean parte en el litigio civil de la competencia. También la de 8 de mayo de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:2506 ), al puntualizar que las actuaciones y resoluciones de la Comisión Nacional de la Competencia no pueden determinar, a modo de cosa juzgada, la nulidad civil de absolutamente todos los contratos de abanderamiento en exclusiva celebrados por las operadoras sometidas allí a escrutinio.

19.- Como ya señalaramos en la sentencia de 7 de julio de 2014 ( ECLI:ES:APM:2014:11762 ) , en relación con la resolución del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de julio de 2001 (aunque resulta extensivo a la de la Comisión Nacional de la Competencia -actualmente integrada en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia- de 30 de julio de 2009) y las resoluciones judiciales que la confirman, lo que allí se declara probado es la práctica de fijación de precios en relación con una serie de contratos perfectamente identificados, entre los que no se encuentra el que es objeto del presente litigio. Y una cosa es que lo así declarado se base en una muestra significativa a efectos de aplicación de las medidas represivas procedentes por parte de un órgano de la administración que asume funciones de vigilancia económica, y otra bien distinta que, superando el grado de mero indicio, dicha muestra pueda considerarse prueba cumplida y rotunda, en el seno de un proceso civil, de que la entidad aquí demandada haya sido víctima de esa misma práctica, especialmente teniendo en cuenta que, no existiendo el menor compromiso contractual por el que la misma se obligase con REPSOL a abstenerse de practicar con cargo a su comisión reducciones sobre los precios indicados por esta, era a ella a quien incumbía la carga de demostrar la existencia, naturaleza, tiempo, modo y lugar de las medidas de presión que la demandante pudiera haber llevado a cabo para impedir que MULTIPETRÓLEOS fijara el precio de venta al público aprovechando el margen que le facilitaban sus comisiones, todo ello de acuerdo con el Art. 2 del Reglamento (CE) núm. 1/2003, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado CE.

20.- Alcanzado este punto, conviene aclarar el verdadero significado de las sentencias del Tribunal Supremo que la recurrente invoca en apoyo de su posición. Ciertamente, como señala la sentencia de 7 de noviembre de 2013, la originaria doctrina de que resultaba improcedente la alegación de cosa juzgada o de litispendencia respecto de litigios de otro orden jurisdiccional, fue ulteriormente matizada por la jurisprudencia (cita las sentencias de 26 de enero de 2012 y 19 de septiembre de 2013 ), de modo que, aunque se sigue manteniendo que difícilmente puede atribuirse efectos de cosa juzgada, siquiera como prejudicial, a lo decidido en otras jurisdicciones, y sin perjuicio de que la circunstancia de que los hechos enjuiciados hayan sido objeto de un proceso ante otra jurisdicción no impide a los órganos del orden civil examinarlos bajo el prisma del ordenamiento civil, aquellos habrán de aceptar las conclusiones obtenidas en ese otro proceso judicial en aras del principio de seguridad jurídica. Todo ello, en línea con la jurisprudencia constitucional de la que la sentencia cita como exponente la sentencia del Tribunal Constitucional 192/2009, de 28 de septiembre.

21.- Siendo ello así, lo relevante, en cuanto a la proyección de tal doctrina al caso, es que no consta que la concreta relación contractual objeto del presente litigio fuera examinada en los expedientes administrativos que la recurrente señala como clave de su discurso (lo contrario sucedía en los supuestos enjuiciados en las sentencias del Alto Tribunal de 7 de noviembre de 2013 y 9 de enero de 2015 que esgrime la recurrente). Por lo tanto, difícilmente cabe concluir, a partir no tanto de las resoluciones de las autoridades nacionales de la competencia de continua referencia, sino de las sentencias dictadas en el orden contencioso administrativo que las confirmaban, que deba considerarse probado que REPSOL impusiera a MULTIPETRÓLEOS los precios de venta al público.

22.- A la vista de cuanto antecede, el motivo de impugnación cae por su base.

IV.

CUARTO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN 23.- En el último motivo de su escrito de interposición de recurso, MULTIPETRÓLEOS relativiza la trascendencia resolutoria atribuida al impago de rentas, afirmando que concurre una situación de mora accipiendi, puesto que REPSOL nunca le pasó al cobro las correspondientes facturas ni le reclamó de otro modo el abono de las rentas, como tampoco se dirigió a MULTIPETRÓLEOS para conocer los litros de combustible (de otros proveedores) que había vendido al objeto de determinar el importe de la renta (estipulación quinta 1ª).

24.- Tales descargos se presentan como meros pretextos. La renta se fijo contractualmente en un tanto por ciento de las comisiones y compensaciones fijas que el arrendatario percibiera por la venta de carburantes y combustibles líquidos (estipulación cuarta), que no podían ser otros que los suministrados por la arrendadora (estipulación quinta 1ª, 13ª y 14ª). En un momento dado, MULTIPETRÓLEOS decidió continuar con la explotación de las gasolineras no abasteciéndose de REPSOL, sin que resulte asumible la justificación dada por aquella, como ha quedado establecido en apartados precedentes. En esta tesitura, poco cabe añadir a lo dicho por el juzgador de la instancia precedente para rechazar los alegatos objeto de examen: resulta contrario a la buena fe pretender justificar la falta de pago de la renta en una supuesta omisión de REPSOL, cuando fue MULTIPETRÓLEOS quien, al no respetar la exclusiva de suministro, imposibilitó que la renta pudiera fijarse. Resulta diáfano, por otro lado, que no puede quedar a la sola voluntad de una de las partes la sustitución del sistema de fijación de la renta pactado (esto es lo que propugna MULTIPETRÓLEOS cuando propone que la renta se calcule aplicando el porcentaje señalado en el contrato al importe de las 'comisiones/ márgenes/diferencial' obtenido por la venta de carburantes y combustibles líquidos en la estación de servicio) y ello, a partir del previo incumplimiento de la obligación de suministrarse de los productos de REPSOL en las condiciones estipuladas en el contrato.

25.- En consecuencia, también este motivo de impugnación ha de ser desechado.

V. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA 26.- La suerte del recurso comporta que las costas de la segunda instancia hayan de imponerse a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por MULTIPETRÓLEOS, S.L. contra la sentencia dictada con fecha 8 de julio de 2015 en el incidente concursal seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Madrid con el número 1/2015, Concurso 505/12, después acumulado al incidente concursal seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 10 de Madrid con el número 672/2016, Concurso 574/2016.

2.- Condenar a MULTIPETRÓLEOS, S.L. al pago de las costas ocasionadas por el recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.