Sentencia CIVIL Nº 587/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 934/2018 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

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EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2512042120188044774

Recurso de apelación 934/2018 -B

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 228/2018

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Abogado/a: PATRICIA NAVARRO MONTES

Parte recurrida: María Dolores

Procurador/a: Ignacio Bartret Gutierrez

Abogado/a: Francisco Manuel Gaspar Alarcon

SENTENCIA Nº 587/2020

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistradas:

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Lleida, 17 de septiembre de 2020

Ponente: Albert Guilanyà i Foix

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 17 de diciembre de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 228/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana Maravillas Campos Perez-Manglano, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra Sentencia nº 508/2018 de fecha 15/10/2018, y en el que consta como parte apelada el Procurador Ignacio Bartret Gutierrez, en nombre y representación de María Dolores.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

ESTIMO parcialmentela demanda presentada por María Dolores; contra BBVA SA, y en consecuencia:

1. declarola nulidad de las cláusulas que figura como CLAUSULA QUINTA y CLAUSULA SEXTA, de la escritura de préstamo hipotecario firmado ante el notario de esta ciudad Carlos L Herrero Ordóñez, en fecha 10 de septiembre de 2015, bajo el n° 1730 de su protocolo,

2. condenoa Banco Bilbao Vizcaya Argentada SA, a restituir la cantidad de 2.104,2 € todo ello con el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia, en virtud del art. 576 LEC.

Todo ello sin hacer especial condena en costas.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/09/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Albert Guilanyà i Foix .

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandada recurre contra la sentencia de primera instancia y lo hace respecto de la declaración de la nulidad de la cláusula relativa a los gastos de formalización, pues entiende que la clausula cumple todos los requisitos que recoge el articulo 80.1 del TRLGDCU. En todo caso, sostiene que, de considerarse nula, la repercusión de los gastos notariales y registrales vulneraria la normativa reguladora de los aranceles de notarios y registradores, existiendo respecto de los gastos de gestoría un error en la valoración de la prueba. Finalmente considera incorrecta a aplicación del artículo 1303 del CC en relación con el dies a quo del pago de intereses legales de las cantidades abonadas la demandante.

La parte actora se opone al recuso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia

SEGUNDO.- En relación con la cláusula de gastos y conforme a las recientes y ya muy conocidas SSTS, del Pleno, nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 4912/2017 , rec. 5025/2017 y rec. 5298/2017 , respectivamente), hay que recordar que ya en ellas, se pone de manifiesto que 'En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 ( Constructora Principado), cuando dice:

'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'

Considerando la normativa y jurisprudencia expuestas, que hemos seguido en esta Sala civil en nuestras Sentencias nº 68 de 8 de febrero de 2019 (rec. 115/2018), nº 87 y nº 88 de 21 de febrero de 2019 (rec. 185/2018 y rec. 157/2018 , respectivamente), nº 176 de 3 de abril de 2019 (rec. 284/2018 ), y las nº 415 (rec. 855/2018 ), nº 418 (rec. 902/2018 ), nº 419 (rec. 879/2018 ) y nº 425 (rec. 289/2018 ) todas ellas de 19 de septiembre de 2019 , entre las más recientes, en el presente caso ya hemos señalado que no se proporciona ningún elemento de prueba por la Entidad bancaria respecto al hecho de que se produjera algún tipo de negociación o pacto entre las partes a fin de distribuir entre ambas los gastos de otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca, los honorarios del Registrador y los de la gestoría (sin que conste que el consumidor haya tenido la oportunidad real de elegir o de aceptar de común acuerdo con la acreedora la intervención de la correspondiente gestoría). Y en la redacción de la cláusula de autos no se contempla tampoco la más mínima previsión de reciprocidad en la distribución de los gastos, sino que todos y de la forma más genérica se atribuyen a la parte deudora, lo que es contrario a las previsiones de la Disposición Adicional Primera LGDCU 1984 antes indicadas, conforme a la jurisprudencia citada, de modo que compartimos el criterio expresado en la Sentencia apelada de estimar que la totalidad de los gastos no pueden imponerse al prestatario de forma totalmente indiscriminada y genérica como sucede en los términos de la cláusula impugnada por lo que dicha cláusula sería claramente abusiva, todo ello conforme a la Disposición Adicional Primera II.14ª, V.22ª,c, V.23ª y V.24ª LGDCU 1984 .

En relación con cómo deben pues distribuirse el pago de esos gastos, esta cuestión ha sido definitivamente resuelta por las SSTS nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 antes citadas, que hemos seguido en nuestras Sentencias nº 68 de 8 de febrero de 2019 (rec. 115/2018), nº 87 y nº 88 de 21 de febrero de 2019 (rec. 185/2018 y rec. 157/2018 , respectivamente), entre muchas otras más recientes.

En relación con cómo deben pues distribuirse el pago de esos gastos, esta cuestión ha sido definitivamente resuelta por las SSTS nº 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 antes citadas, que hemos seguido en nuestras Sentencias nº 68 de 8 de febrero de 2019 (rec. 115/2018), nº 87 y nº 88 de 21 de febrero de 2019 (rec. 185/2018 y rec. 157/2018 , respectivamente), entre muchas otras más recientes.

Así, la STS, del Pleno, nº 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 5298/2017 ) indica: '3.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

4.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

Gastos notariales

1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos - préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Gastos de registro de la propiedad

1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

En ambos supuestos, tanto en los gastos notariales como de registro de la propiedad, la solución dada viene avalada asimismo por la recentísima STJUE de 16 de julio antes citada y que viene a sostener en materia de gastos de registro y notaria que sólo se podría cargar 'la totalidad o una parte' de los gastos hipotecarios al cliente si así lo estipulan 'disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de esa cláusula'. Y esto es lo que acontece en ellos como argumenta el TS en las sentencias más arriba citadas.

Por lo tanto, tiene razón en parte el apelante respecto de los gastos notariales de los que solo debe de hacer frente al pago de la mitad, lo que determina que por este concepto deba de pagar 1105,88:2, esto es 553 €

Gastos de gestoría

En relación con los gastos de gestoría el TS ha venidos sosteniendo, y esta Sala uniéndose a esa jurisprudencia, que no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario, lo que se ha venido interpretando en aplicación del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, que da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , y que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito , como que debe de pagarse por mitades.

No obstante nuevamente hemos de referirnos a la STJUE de 16 de julio para señalar que esa jurisprudencia ha de considerarse superada en el sentido de que no existiendo norma nacional alguna que fije quien debe de hacerse cargo del pago de esos gastos, el TJUE entiende que debe de satisfacerlos en su totalidad el Banco pues sólo se podría cargar 'la totalidad o una parte' de los gastos hipotecarios al cliente si así lo estipulan 'disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de esa cláusula', que como hemos dicho, no existe.

TERCERO.-En relación con el pago de los intereses de las cantidades a devolver, también nos hemos pronunciado en numerosas ocasiones y así hemos dicho que '...respecto al pago de los intereses de demora devengados por estas sumas, procederá desde la fecha en que se realizó el respectivo abono, frente a las alegaciones del recurso, partiendo de la consideración antes indicada de que nos hallamos ante una situación asimilable al enriquecimiento sin causa o injusto, o incluso al del pago indebido, tal y como señala la STS, del Pleno, nº 725 de 19 de diciembre de 2018 (rec. 2241/2018): 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'. Criterio este que se mantiene en las SSTS del Pleno antes mencionadas, como la nº 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 5298/2017). Por lo que debemos desestimar este motivo de apelación con relación a la imposición de los intereses de demora.'

CUARTO.-Finalmente y en relación a las costas de primera instancia, a pesar de la existencia de una estimación parcial del recurso, hay que recordar que también el TJUE en su sentencia de 16 de julio se ha pronunciado sobre este aspecto señalando que las normas europeas 'se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales' a raíz de la declaración de abusividad de una cláusula porque 'crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho a un control judicial efectivo'. Por lo que desaparece el criterio del vencimiento objetivo como base de determinación de las costas para pasar a un régimen propio de la normativa protectora de consumidores en que, como ya sostenía el TS en su sentencia del Pleno de 4 de julio de 2017 y a propósito de la nulidad de la cláusula suelo, de no hacerlo así en supuestos en que se ha planteado una duda de derecho 'se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'.

No obstante, y en relación con las costas de esta alzada, su estimación parcial determina que no haya costas de segunda instancia.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente

Fallo

Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Campos contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2018 del juzgado de primera instancia número 6 de Lleida que REVOCAMOS en el único sentido de fijar que la cantidad que debe de satisfacer la parte demandada a la parte actora sea la de 1551 €, ratificando el resto de pronunciamientos de la primera instancia y sin hacer declaración de las costas de esta alzada.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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