Sentencia CIVIL Nº 590/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1164/2018 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1401342C20170000439
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1164/2018-JM
Autos de: Procedimiento Ordinario 199/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE CABRA
S E N T E N C I A Nº 590/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA
En Córdoba, a quince de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 29 de mayo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 199/2017, seguido ante el Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cabra, a instancia de D. Constantino y Dª Trinidad , representada
por el Procurador SR. BERRIOS VILLALBA y asistida del Letrado SRA. CABRERA SALINAS, contra CAJA RURAL
NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO, S.C.A.C., representada por el Procurador SR. ORTÍ BAQUERIZO y asistida del
Letrado SR. RAMÓN MUÑOZ, habiendo sido en esta alzada parte apelante CAJA RURAL NUESTRA SEÑORA
DEL ROSARIO, S.C.A.C. y designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 29 de mayo de 2018 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 199/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cabra, cuya parte dispositiva establece: ' Se ESTIMA en parte la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Berrios Villalba, en nombre y representación de , frente a CAJA RURAL NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO, S.C.A.C. y en consecuencia: Se DECLARA la NULIDAD de la cláusula denominada cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria, que es la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, en lo referente a los gastos por tasación del inmueble hipotecado, aranceles notariales de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca, de los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, gestoría y gastos y costas procesales, condenando a la entidad demandada a eliminar la misma del préstamo, como si nunca hubiera existido, y a devolver a la demandante los gastos de tasación del inmueble (en la cantidad de 322,69 euros), aranceles notariales (en la cantidad de 566,52 euros) y registrales de la escritura de préstamo y constitución de hipoteca (en la cantidad de 219,29 euros), gestoría (en la cantidad de 92,80 euros) - cantidades todas ellas que devengarán el interés legal del dinero.

Absolviendo a la entidad demandada del resto de pedimentos instados en su contra, sin especial pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAJA RURAL NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO, S.C.A.C. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el 12 de julio de 2019

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 29 de mayo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 199/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cabra. La recurrente no cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión, sino las concretas cantidades a cuyo abono se le condena.



SEGUNDO: GASTOS NOTARIALES.

Al analizar las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos respecto de los notariales, debemos distinguir entre los suplidos y la retribución a los notarios conforme a su arancel.

Por lo que respecta a los suplidos, merece una especial consideración el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Sobre esta cuestión, las STS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, distinguieron los siguientes conceptos: a) el derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. b) el derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite; y c) las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales. Dicho criterio se mantiene tras las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019.

En materia de retribución de notarial, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. El arancel vigente viene fijado por R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, en virtud de la autorización concedida al respecto en el apartado 5 de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos. Su norma 6ª dispone que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podemos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC, es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial.

Las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, antes indicadas siguen dicho criterio, afirmando 'la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad', mientras que 'respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' La parte actora presentó una factura emitidas por el notario, donde se distinguen los siguientes conceptos: a.- 'Honorarios' (35146 euros) e 'incr. folio' (10234 euros). Al tratarse de costes de la matriz, deben ser abonado por mitad, por lo que la entidad bancaria deberá devolver la suma de 2269 euros.

b.- 'Copia (8747 euros), 'timbre' (720 euros) y 'otros' (1805 euros). Estos conceptos no permiten determinar con claridad quién es el interesado en el mismo. Por ejemplo, ello ocurre con la 'copia'. Conforme a la doctrina antes expuesta, debe hacer frente a su coste quien las solicita. Pero de la factura aportada no se puede inferir quien ha interesado su expedición. Lo mismo ocurre con los conceptos 'timbre', desconociéndose si se corresponde a la matriz o a las copias autorizadas. Más evidente aún es la indefinición del concepto 'otros'.

En la factura del notario deberían venir perfectamente identificados los distintos conceptos, de modo que pudiera determinarse de forma precisa con qué se corresponden. En relación a los suplidos, la regla 9ª.3 del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, específicamente dispone que 'el Notario rendirá cuenta por los gastos anticipados y por los pagos a terceros hechos en nombre o por cuenta del cliente'. Desde luego, el mismo deber de concreción es aplicable a sus derechos arancelarios en las correspondientes facturas.

Junto a ello, hay que tener en cuenta que quien gestiona la tramitación de las correspondientes escrituras ante la notaría es la gestoría elegida por la entidad bancaria. Ya se configure tal actuación como un contrato de mandato o de prestación de servicios, la gestoría debe cumplir correctamente el encargo y exigir al notario el desglose antes indicado. En principio, debe presumirse que es la entidad prestamista la que elige la gestoría, sin que aquélla haya desvirtuado en forma alguna tal presunción. Por tal motivo, no puede recaer sobre el prestatario la falta de exigencia de la gestoría en cuanto al desglose de la factura, ya que la elección de aquélla ha recaído sobre la entidad bancaria, existiendo una culpa in eligendo o in vigilando, por lo que será ésta la que asuma en su totalidad el importe de esos concepto insuficientemente concretados. Tales conceptos ascienden en el presente caso a 11272 euros.

La suma total de las cantidades a devolver ascendería a 33962 euros, cantidad que debe devolver la demandada.



TERCERO: GASTOS REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

Sobre los gastos de registro de la propiedad, las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 concluyen que, siendo nula la cláusula que los impone al prestatario, los mismos debe afrontarlos el banco prestamista, afirmando que 'en lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

En consecuencia, la resolución recurrida sigue este criterio, por lo que debe ser confirmada en este extremo.



CUARTO: GASTOS DE TASACIÓN.

La sentencia recurrida condena a la devolución de la totalidad de los mismos.

Frente a los criterios del recurrente, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosos casos sobre esta cuestión, entendiendo en el estado actual de nuestra Jurisprudencia que la entidad bancaria está obligada a la devolución de las cantidades percibidas por tal concepto. Así, en la sentencia de 27 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP CO 1227/2018) señalamos que 'no están interesados en la referida tasación los prestatarios por tener que dar una garantía al acreedor que les presta el dinero, sino antes al contrario, se trata pura y simplemente, por un lado, de cumplimentar las exigencias que ya dispone la Directiva 2014/17 en relación a los bienes inmuebles de uso residencial a efectos del crédito hipotecario, en su artículo 9, y antes que ella la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario de 1981 , que determina la obligación de la prestamista de tasar los bienes ofrecidos en garantía hipotecaria, pues tiene marcados unos límites en la concesión de préstamos atendido el valor del bien ( artículo 5 de la ley y 8 del RD 716/2009 de 24.4 que la desarrolla) y que representaría otro argumento para la nulidad de la atribución al prestatario de esa concreta partida; y por otro, el cliente lo que hace es acudir al banco para pedir financiación y si éste le pide una garantía hipotecaria, lo que hará será ofrecer para ello un inmueble suyo o de tercero que consienta constituir aquella, y será entonces el banco quien con arreglo al proceso lógico de actuación como profesional de las finanzas, tendrá que examinar las circunstancias del caso, entre otras el valor de la garantía que se le ofrece, para decidir si concede el préstamo y hasta qué cantidad, esto es, se trata de una actividad de orden interno de la prestamista para formar su voluntad y que no tiene otra trascendencia pública que influir en la fijación del tipo de subasta tras la reforma del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En sentido negativo a la aceptación de este tipo de cláusula se muestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 1, de 1.2.2018, recurso 467/2015 , que remitiéndose a otra anterior de la sección 5 de la misma, de 6.7.2017, afirma que 'la imposición sin alternativas para el prestatario de afrontar el pago de la tasación y sin darle oportunidad alguna de tasación alternativa está determinando nuevamente un desequilibrio serio entre los contratantes lo que lleva consigo a la consideración también de este apartado como nulo al haber sido impuesto por el prestamista que redactó todas las cláusulas del contrato'. Es cierto que existen criterios contrarios como el expresado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3, de 29.1.2018, recurso 540/2017 , que remitiéndose a la sentencia de la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6ª, de 2.6.2017 . En idéntico sentido esa misma Audiencia Provincial, sección 4ª, de 26.1.2018, recurso 476/2017). Estas se apoyan es que es obligatorio para este tipo de préstamo ofrecer una garantía suficiente por lo que habrá de ser tasado bien por servicio de la entidad o por profesional habilitado designado por el cliente (artículo 3 bis I.), que estará obligado a aceptar la prestamista que podrá realizar comprobaciones sin repercutir su coste al cliente.

Pero, por el contrario y en tanto no se pronuncie el Tribunal Supremo, entendemos que es el banco quien exige garantía si entiende que no hay garantía personal bastante para asegurar el cobro de su crédito, no se deriva del importe del préstamo sin más, y si para ello su capacidad para dar ese tipo de préstamo requiere una tasación homologada y el respeto de unos límites de esa tasación, ello pertenece a las exigencias propias de su actividad y acorde con su decisión de exigir garantía hipotecaria'. También nos pronunciamos en ese sentido, entre otras, en la sentencia de 29 de octubre de 2018 (ROJ: SAP CO 1117/2018).

Más recientemente, hemos indicado en la sentencia de 25 de marzo de 2019 (ROJ: SAP CO 141/2019), que 'por lo que se refiere a los gastos de tasación, tal y como hemos señalado en resoluciones anteriores como por ejemplo en la sentencia de 3 de abril de 2017 (rollo 206/18 ), la entidad prestamistas tiene que dar cumplimiento a las exigencias de la Directiva 2014/17 en relación a los bienes inmuebles de uso residencial a efectos del crédito hipotecario, en su artículo 9, y antes que ella la Ley 2/1981 de Regulación del Mercado Hipotecario de 1981 , ya que están marcados unos límites en la concesión de préstamos atendido el valor del bien ( artículo 5 de la ley y 8 del RD 716/2009 de 24.4 que la desarrolla) y que representaría un argumento para la nulidad de la atribución al prestatario de esa concreta partida. Por otro lado, el cliente lo que hace es acudir al banco para pedir financiación y si éste le pide una garantía hipotecaria, lo que hará será ofrecer para ello un inmueble suyo o de tercero que consienta constituir aquella, y será entonces el banco quien con arreglo al proceso lógico de actuación como profesional de las finanzas, tendrá que examinar las circunstancias del caso, entre otras el valor de la garantía que se le ofrece, para decidir si concede el préstamo y hasta qué cantidad, esto es, se trata de una actividad de orden interno de la prestamista para formar su voluntad y que no tiene otra trascendencia pública que influir en la fijación del tipo de subasta tras la reforma del artículo 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo tanto, es el banco quien exige garantía si entiende que no hay garantía personal bastante para asegurar el cobro de su crédito, no se deriva del importe del préstamo sin más, y si para ello su capacidad para dar ese tipo de préstamo requiere una tasación homologada y el respeto de unos límites de esa tasación, ello pertenece a las exigencias propias de su actividad y acorde con su decisión de exigir garantía hipotecaria. Por lo tanto, procede desestimar este motivo de apelación relativa a la tasación'.

Por tanto, la sentencia debe ser confirmada en este punto.



QUINTO: GASTOS DE GESTORÍA.

La sentencia de instancia condena a la entidad bancaria al pago de la totalidad de los gastos de gestoría relacionados con la escritura de préstamo del préstamo hipotecario.

Sobre esta materia, el Tribunal Supremo sostiene que, al realizarse las gestiones en interés o beneficio de ambas partes, su costo debe distribuirse por mitad entre ellas. Las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, antes indicadas, señalan que 'en cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

No habiéndose acomodado a este criterio la sentencia recurrida, el recurso debe ser estimado en este punto, debiendo de abonar el prestatario únicamente la mitad.

En definitiva, el demandado debe ser condenado al pago de 928 euros.



SEXTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA RURAL NUESTRA SEÑORA DEL ROSARIO, S.C.A.C. contra la sentencia de 29 de mayo de 2018, dictada en autos de juicio ordinario nº 199/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cabra, 1.- Debemos revocar y revocamos la misma en lo relativo a la cantidad objeto de condena, de modo que la misma queda fijada en la suma de 928 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.