Sentencia CIVIL Nº 591/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1154/2018 de 15 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 1
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1403842C20170000514
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 1154/2018-JM
Autos de: Procedimiento Ordinario 226/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE LUCENA
S E N T E N C I A Nº 591/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VÍCTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCÍA
En Córdoba, a quince de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 27 de diciembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 226/2017, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lucena, a instancia de D. Severiano , representado por el Procurador SRA.
CABALLERO SAUCA y asistido del Letrado SR. EGEA OSUNA, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A., representada por el Procurador SR. RUIZ DE CASTROVIEJO ARAGÓN y asistida del Letrado SRA. LÓPEZ
CARRILLO, habiendo sido en esta alzada parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y
designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 27 de diciembre de 2017 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 226/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lucena, cuya parte dispositiva establece: ' Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Adeline Caballero Sauca, en nombre y representación de la parte demandante, D. Severiano , contra la entidad demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., procede DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la CLÁUSULA QUINTA inserta en el préstamo hipotecario suscrito por las partes el día 17 de junio de 2.015, y por ende, SE CONDENA a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. a eliminar dicha cláusula del citado contrato, anulando y dejando sin efecto la referida cláusula, con devolución al demandante, D. Severiano , por parte de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., de las cantidades abonadas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula por los conceptos de Notaría, y Registro de la Propiedad, por el importe de 822,43 euros, más los intereses legales correspondientes.

Y todo ello con la expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el presente procedimiento'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y celebrándose la deliberación el día 12 de julio de 2019.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 27 de diciembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 226/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lucena. Dicha resolución declara la nulidad de la cláusula quinta de la escritura de 17 de junio de 2.015 de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes y condena a la demandada a la devolución de las cantidades entregadas por el actor para gastos de notaría y registro de la propiedad.



SEGUNDO: NULIDAD DE LA CLÁUSULA.

El primer párrafo de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario indica que 'serán de cuenta del cliente aquellos gastos o tributos que por disposición legal o reglamentaria no sean del Banco; entre estos y en especial, los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, modificación y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo' Como vemos, existe una atribución general e indiscriminada al prestatario de los gastos derivados de esta operación. Nos encontramos ante el supuesto descrito en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 que declaraba la nulidad por abusiva de una cláusula semejante y posteriormente el Tribunal Supremo en sus dos sentencias de 15 de marzo de 2018 concretaba que '(se) consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos)', y se decía en estas últimas que 'el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples' y que 'en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes', y para concluir el sentido de esa resolución decían esas sentencias de 15.3.2018 que 'sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la cláusula controvertida no contempla una atribución de a quienes correspondía tal o cual partida. En principio, nos encontramos que la nulidad vendría determinada de conformidad con el artículo 89.2 y 3 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios. Pero además, dado que la estipulación impone una serie de gastos al prestatario, tendría que haber existido una información previa por parte de la entidad demandada. Véase que el artículo 7.3.c) de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (vigente desde el 29 de abril de 2012, otorgándose con posterioridad la escritura de préstamo hipotecario) establece que 'los documentos contractuales relativos a servicios bancarios de captación de fondos reembolsables, especialmente depósitos, y de concesión de crédito y préstamo deberán recoger de forma explícita y clara los siguientes extremos: (...) las comisiones y gastos repercutibles que sean de aplicación, con indicación concreta de su concepto, cuantía, fechas de devengo y liquidación, así como, en general, cualquier otro dato necesario para el cálculo del importe de tales conceptos'. En conclusión, la cláusula cuestionada debe ser considerada abusiva y por tanto nula.

Por tanto, debe confirmarse la resolución recurrida en este punto.



TERCERO: GASTOS NOTARIALES.

Al analizar las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos respecto de los notariales, debemos distinguir entre los suplidos y la retribución a los notarios conforme a su arancel.

Por lo que respecta a los suplidos, merece una especial consideración el pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Sobre esta cuestión, las STS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, distinguieron los siguientes conceptos: a) el derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. b) el derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite; y c) las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales. Dicho criterio se mantiene tras las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas ellas de 23 de enero de 2019.

En materia de retribución de notarial, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial'. El arancel vigente viene fijado por R.D. 1426/1989, de 17 de noviembre, en virtud de la autorización concedida al respecto en el apartado 5 de la Disposición Adicional 3ª de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos. Su norma 6ª dispone que 'la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Por lo tanto, si aplicamos la mentada norma arancelaria podemos concluir, que si ambas partes acuden al notario para formalizar su relación contractual, para lo cual incluso podrían compelerse recíprocamente conforme al art. 1279 en relación con el art. 1280 del CC, es que ambas, por acto concluyente suyo, solicitan la intervención notarial.

Las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, antes indicadas siguen dicho criterio, afirmando 'la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad', mientras que 'respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.' La parte actora presentó una factura emitidas por el notario, donde se distinguen los siguientes conceptos: a.- Honorarios (11624 euros) y folios (22755 euros). Al tratarse de costes de la matriz, deben ser abonado por mitad, por lo que la entidad bancaria deberá devolver la suma de 171'89 euros.

b.- Copias autorizadas (22237 euros) y suplidos en papel (2272 euros). Estos conceptos no permiten determinar con claridad quién es el interesado en el mismo. Por ejemplo, ello ocurre con la 'copia'. Conforme a la doctrina antes expuesta, debe hacer frente a su coste quien las solicita. Pero de la factura aportada no se puede inferir quien ha interesado su expedición. Lo mismo ocurre con los conceptos 'suplidos papel', desconociéndose con qué se corresponden.

En la factura del notario deberían venir perfectamente identificados los distintos conceptos, de modo que pudiera determinarse de forma precisa con qué se corresponden. En relación a los suplidos, la regla 9ª.3 del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, específicamente dispone que 'el Notario rendirá cuenta por los gastos anticipados y por los pagos a terceros hechos en nombre o por cuenta del cliente'. Desde luego, el mismo deber de concreción es aplicable a sus derechos arancelarios en las correspondientes facturas.

Junto a ello, hay que tener en cuenta que quien gestiona la tramitación de las correspondientes escrituras ante la notaría es la gestoría elegida por la entidad bancaria. Ya se configure tal actuación como un contrato de mandato o de prestación de servicios, la gestoría debe cumplir correctamente el encargo y exigir al notario el desglose antes indicado. En principio, debe presumirse que es la entidad prestamista la que elige la gestoría, sin que aquélla haya desvirtuado en forma alguna tal presunción. Por tal motivo, no puede recaer sobre el prestatario la falta de exigencia de la gestoría en cuanto al desglose de la factura, ya que la elección de aquélla ha recaído sobre la entidad bancaria, existiendo una culpa in eligendo o in vigilando, por lo que será ésta la que asuma en su totalidad el importe de esos concepto insuficientemente concretados. Tales conceptos ascienden en el presente caso a 24509 euros.

La suma total de las cantidades a devolver ascendería (IVA incluido) 50455 a euros, cantidad que debe devolver la demandada.



CUARTO: GASTOS REGISTRO DE LA PROPIEDAD.

Sobre los gastos de registro de la propiedad, las sentencias del TS 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 concluyen que, siendo nula la cláusula que los impone al prestatario, los mismos debe afrontarlos el banco prestamista, afirmando que 'en lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho. 2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario'.

En consecuencia, la resolución recurrida sigue este criterio, por lo que debe ser confirmada en este extremo.

El importe total que debe devolver la entidad bancaria asciende a 61921 euros.



QUINTO: COSTAS DE LA INSTANCIA.

Al haberse estimado sustancialmente la demanda (se ha declarado la nulidad de la cláusula y se ha condenado a la demandada a la devolución de la mayoría de los gastos objeto de reclamación), debe confirmarse la sentencia en este punto, si bien no por los argumentos indicados en ella, sino por aplicación de la doctrina de la estimación sustancial.



SEXTO: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia de 27 de diciembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 226/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lucena, 1.- Debemos revocar y revocamos la misma en lo relativo a la cantidad a abonar por la entidad demandada, que se fija en la suma de 61921 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.