Sentencia CIVIL Nº 593/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 858/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

ROLLO NÚM. 858/16

Autos: Juicio Verbal IMPUGNACIÓN RESOLUCIÓN DGRN Nº 499/2014

Juzgado de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba

SENTENCIA Nº 593/2016

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE

Dña.Cristina Mir Ruza

MAGISTRADOS

D. Fernando Caballero García

D. Miguel Ángel Navarro Robles

En Córdoba, a once de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal Impugnación Resolución DGRN Nº499/2014, seguido en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba, a instancias de la entidad GARCIA MARÍN E HIJOS S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Inmaculada Concepción Luna Alba, y asistida del Letrado D. José Luis Arjona García, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y EL NOTARIADO, representada y defendida por el Abogado del Estado y contra D. Agustín, representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Aguayo Corraliza y asistido del Letrado D. Rafael Del Castillo Del Olmo, habiendo sido parte apelante la citada demandante y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Iltma.Sra.Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba, con fecha 25/04/16, cuyo fallo es como sigue:

' Que desestimo la demanda de impugnación de la resolución de la DGRN de fecha 15/3/2013 recaída en el Expediente 112/2012, confirmando la misma en todo sus extremos

Se imponen las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Luna Alba, en representación de la parte demandante, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte sentencia por la que con estimación del recurso interpuesto se revoque la sentencia dictada en la instancia, todo ello acorde con el Suplico de la demanda y con expresa condena en costas.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado el Procurador de los Tribunales Sr. Aguayo Corraliza, en representación de D. Agustín, y el Abogado del Estado, en la defensa y representación de la Dirección General de los Registros y el Notariado, escritos de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 9/11/16.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Según aparece recogido en la documental aportada, D. Agustín, por medio de escrito dirigido al Registro Mercantil de Córdoba de fecha 30.3.2012, interesó el nombramiento de un auditor de cuentas para la revisión de las cuentas anuales de la mercantil GARCÍA MARÍN E HIJOS, S.A., correspondientes al ejercicio 2011 y ello al amparo del artículo 265.2 LSC.

Se trata, por lo tanto, del ejercicio del derecho a verificación contable en el supuesto de sociedades que no están obligadas a someter las cuentas a auditoría. No se discute esta circunstancia.

Efectuado el oportuno traslado de la solicitud -en virtud de lo dispuesto en el artículo 354 RRM- a fin de que la sociedad pudiera, en su caso, oponerse a la solicitud y aportar prueba documental sobre la improcedencia del nombramiento o la falta de legitimación del solicitante, la citada sociedad formalizó escrito de oposición en el que se alegó la falta de legitimación del socio. Debe hacerse constar que lo que aportó con su escrito, además de copia del Libro registro de socios, fue una copia de la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el 21.2.1977 y del certificado literal de matrimonio emitido por el Registro Civil de Córdoba.

El Registrador Mercantil de Córdoba acordó, en fecha 23.4.2012, desestimar la solicitud de designación de auditor de cuentas para verificar las cuentas de la sociedad GARCÍA MARÍN E HIJOS, S.A. correspondientes al ejercicio 2011.

D. Agustín interpuso recurso de alzada ante la DGRN contra el referido acuerdo. Finalmente el Centro Directivo, con fecha 15 de marzo de 2013, dicta Resolución, en la que tras resaltar (1) que el RRM -artículo 351.2- no ha pretendido ser especialmente exigente con el socio a la hora de exigirle que acredite documentalmente su condición, y (2) que aunque ha existido una escritura de capitulaciones matrimoniales, su inscripción en el Registro Civil no se practicó hasta el 15.10.2001, por lo que frente a terceros, incluido el Notario autorizante y la sociedad que en ese acto se constituyó, el régimen económico vigente era el de la sociedad de gananciales, estima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Registrador Mercantil de Córdoba de 23 de abril de 2012 y declara procedente el nombramiento de auditor solicitado (folios 58 a 65).

La reclamación previa planteada por la mercantil GARCÍA MARÍN E HIJOS, S.A., fue desestimada (folios 66 a 69) , interponiendo a continuación demanda de juicio verbal que fue tramitada por el Juzgado de lo Mercantil Núm.1 de Córdoba en la que se solicita que se deje sin efecto la resolución dictada por la DGRN y la confirmación de la resolución del Registrador Mercantil.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil desestima la pretensión ejercitada, y tras referirse a los motivos invocados por la DGRN a los que hemos hecho referencia, para asumirlos, destaca que la solicitud en nada dificulta o impide que la sociedad siga funcionando con normalidad, por lo que debe optarse por una interpretación lo más cercana posible a procurar la efectividad de los derecho del socio, reforzándose la transparencia de la sociedad.

Frente a la citada sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por la mercantil GARCÍA MARÍN E HIJOS, S.A.

SEGUNDO.-Hemos comenzando sistematizando lo acontecido porque entendemos que se ha obviado el único aspecto que ha de ser objeto de controversia, cual es sí al momento de la solicitud podía el Registrador Mercantil considerar que tenía D. Agustín la condición de socio, y ello en un porcentaje superior al 5%, para poder acceder al nombramiento del auditor.

Conviene recordar que la calificación del Registrador, sea de la Propiedad o Mercantil, consiste en una serie de actos reglados en los que interviene el interesado solicitante y el Registrador, dirigidos a controlar la legalidad del documento presentado para su inscripción en el Registro, y que si culmina satisfactoriamente provocará que el título inscrito despliegue en el Registro los efectos propios previstos por la Ley. A ellos hace referencia el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y los artículos 98 y siguientes de su Reglamento, y el artículo 6 y 58 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. De estos preceptos legales y reglamentarios se desprende claramente que para que exista función calificadora es preciso que se haya presentado un documento, notarial, judicial o administrativo, en base al cual se pretenda por un interesado la práctica de un asiento registral, para lo que el Registrador ha de valorar la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos en cuya virtud se solicite la práctica de la inscripción u otro tipo de asiento, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en tales documentos por lo que resulte de ellos y de los asientos del Registro.

Ahora bien, en el caso del nombramiento por el Registrador Mercantil de un auditor de cuentas (sea el supuesto de sociedades legalmente obligadas a auditar del apartado 1º del art.265, sea en el de sociedades no obligadas legalmente a auditar pero en las que procede tal nombramiento a instancias de la minoría conforme al art. 265.2º , ambos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital), el Registrador no está valorando la legalidad de las formas extrínsecas de documento alguno que se pretende tenga acceso al Registro, ni la capacidad de los otorgantes ni la validez de los actos dispositivos contenidos en el mismo. Se trata de una función distinta, en la que el Registrador tiene que valorar si concurren los requisitos exigidos por uno y otro apartado del art.265 LSC y los preceptos del Reglamento del Registro Mercantil que los desarrollan para que proceda el nombramiento de auditor de cuentas que le ha sido solicitado, siendo la inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil un mero efecto reflejo de tal nombramiento, que es lo pretendido por el socio que realiza la solicitud.

No se indica lo que precede para señalar cual era el cauce procesal adecuado para pedir la revisión de la resolución en la vía jurisdiccional civil (cuestión no discutida y que en la fase que nos encontramos, no tiene incidencia alguna) sino para recordar lo que se discute, si concurren o no los presupuestos para proceder al nombramiento de auditor a instancia del socio minoritario, y ello tiene su importancia pues considera este Tribunal que se ha olvidado cual es la naturaleza revisora del recurso de alzada, entrando en cuestiones de fondo que igualmente no pudieron ser tenidas en cuenta por el Registrador Mercantil para decidir acerca de la solicitud de auditor.

Por ello, y por lo que a continuación se indica, el recurso debe ser estimado a fin de dejar sin efecto la resolución impugnada y otorgar plena eficacia a lo resuelto por el Registrador mercantil.

TERCERO.-Ha sido el Registrador Mercantil -como se ha dicho- el que no se ha extendido en aspectos ajenos al juicio de legalidad del cumplimiento de los requisitos del artículo 265.2 LCS, al pretender el resto de los que han intervenido en este procedimiento convertirlo en un juicio sobre el derecho material del solicitante, y ello en relación al carácter ganancial de las acciones de las que era titular formal D. Agustín.

No se trata de limitar el examen al Libro de Socios, de modo que la única forma de acreditar la condición de socio fuera la que resultara de tal Libro, pues como ha dicho la DGRN, ello significaría dejar al arbitrio de una de las partes -la sociedad- el ejercicio de un derecho que la Ley reconoce a la otra -el socio-, pero es claro que no es el Registrador Mercantil el que debe declarar ganancial las acciones de la mercantil por el mero hecho de no encontrarse inscrita las capitulaciones matrimoniales en el momento de constitución de la sociedad, tal como señala la DGRN, y que es lo que le justifica para revocar la decisión del Registrador Mercantil.

Es claro que la existencia de un testamento ológrafo (aún cuando se acordara su protocolización en el seno de un procedimiento de jurisdicción voluntaria -Autos 547/2011- y haya sido objeto de una acción de nulidad -demanda a los folios 45 a 57) tiene la suficiente validez como principio de prueba de la existencia de una comunidad hereditaria, ahora bien, habiéndose otorgado las Capitulaciones Matrimoniales el 21.2.1977 -folios 17 a 19- (y aún cuando haya sido objeto de impugnación las mismas -Juicio Ordinario Núm.1713/2012 del Juzgado de Primera Instancia Núm.2 de Córdoba en los que ha recaído Sentencia el 11.1.2016, folios 152 a 166), no es posible considerar -hasta que haya un pronunciamiento judicial firme al respecto- que las participaciones de una Sociedad constituida el 28.12.1990 (folios 20 a 38) formen parte de la referida Comunidad Hereditaria de la madre del solicitante.

Será en el declarativo donde se examine la incidencia que tiene para el heredero (que sucede al difunto en todos sus derechos y obligaciones, artículo 661 CC, y que tal vez no sea tercero, artículo 1257 CC) y para la sociedad que se constituye, el que las Capitulaciones Matrimoniales no se inscribieran hasta el 15.10.2001 (folio 39 vuelto).

CUARTO.-Pero es más, ha de tenerse en cuenta que una vez producida, por cualquier causa, la disolución de la sociedad legal de gananciales, nace una comunidad postganancial constituida por ambos consortes, o en el caso de fallecimiento de uno de ellos formada por el cónyuge supérstite y los herederos del premuerto. Así se viene considerando por una constante doctrina jurisprudencial, de la que son manifestación las SSTS de fechas 16 y 11 de mayo de 2000, 28 de septiembre de 1998, 26 de abril de 1997, 14 de marzo de 1994, 23 de diciembre y 28 de septiembre de 1993, 23 de diciembre y 17 de febrero de 1992, 8 de octubre de 1990 y 21 de noviembre de 1987, entre otras, que proclaman que durante el período intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial o postganancial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el 'totum' ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte concreta de bienes para cada uno de los comuneros.

En este sentido la RDGRN de 10 de octubre de 1998 señala: ' Es doctrina reiterada de este centro directivo que disuelta pero no liquidada la sociedad de gananciales, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que pueda disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges o de sus respectivos herederos, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudiquen en las operaciones liquidatorias'.

Aplicando lo expuesto al presente caso y teniendo en cuenta que se desconoce qué compone el patrimonio ganancial o común, que -como hemos dicho- no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran, que no es posible señalar el porcentaje de las acciones que serían de titularidad de la fallecida, que sí se señalara por aproximación -un 50%- correspondería a la Sra. Milagros 300 acciones de las 600 acciones de la que era titular D. Agustín (es decir un 8'57 % al existir 3.500, folio 24), por lo que existiendo cuatro hijos, cada heredero tendría un 2'14 % (tanto en el testamento notarial abierto como en el ológrafo, según aparece en los escritos aportados, se instituye herederos por partes iguales a sus cuatro hijos), es claro que no está legitimado D. Agustín, como socio por título hereditario, para instar el nombramiento de auditor que postula. Piénsese que no puede sumar a este porcentaje (2'14%) el que corresponda por las acciones de la entidad actora cuya titularidad corresponde a la mercantil Caballo Rojo, S.A. (1.700 acciones, folio 12), que tiene personalidad jurídica propia y que es la propietaria de las acciones.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo artículo 126 de la LSC determina que ' En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios habrán de designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y responderán solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condición. La misma regla se aplicará a los demás supuestos de cotitularidad de derechos sobre participaciones o acciones', y en igual sentido se pronuncia el artículo 13 de los estatutos de la sociedad (folio 33 vuelto), siendo así que no consta que todos los herederos procedieran a la designación de dicho representante después del fallecimiento de Doña. Milagros, ni tampoco a tal efecto fueron requeridos por la sociedad. Tan sólo se ha mencionado que el 20.6.2011 Dña. Blanca, Dña. Isabel y Dña. Sandra, designaron a su padre D. Jose Manuel representante de la comunidad hereditaria en la sociedad. Sea como sea, en caso de conflicto entre los comuneros sobre cuál de ellos ostentaría la representación o discrepancias sobre un acto de administración habría que acudir a lo dispuesto en el artículo 398 CC, que determina que en la administración de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría, sin perjuicio del derecho de instar el nombramiento del administrador a que se refiere el párrafo 3º de dicho precepto. Además, en la demanda se hace referencia a un procedimiento de División de Herencia -Autos Núm.524/2011 del Juzgado de Primera Instancia Núm.6- en el que se instó la suspensión por prejudicialidad civil (folio 42 vuelto).

En conclusión, no vemos argumentos susceptibles de ser acogidos para considerar inadecuada la actuación del Registro Mercantil, al no hallarse justificada la pretensión del apelado de estar informado de la situación patrimonial real de la sociedad, pues al día de la fecha no queda acreditado que sea condueño en un porcentaje superior al 5% de sus acciones. No resulta justificado que, sin serlo, tenga privilegiada información al respecto.

No obstante, se ha de insistir que no tienen -ni han tenido- incidencia alguna las motivaciones que han podido llevar a D. Agustín (que donó sus acciones a su padre el 19.1.1998, folios 13 y 14) a solicitar el nombramiento de auditor (sobre este aspecto, RDGRN de 26 de septiembre de 2003) o la mala fe o abuso del derecho, ya que lo que determina la estimación del recurso es la falta de legitimación del solicitante.

QUINTO.-Dada la estimación del recurso no cabe efectuar expresa imposición de las costas derivadas del mismo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

No obstante la estimación de la demanda inicial, las costas causadas en la primera instancia no deben ser impuestas a la parte demandada, partiendo de las dudas de hecho y de derecho de las cuestiones traídas a colación, complejidad esgrimida por la propia parte apelante que, como segundo motivo del recurso, esgrimía la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 y doctrina consolidada que lo desarrolla.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.Inmaculada Luna Alba, en nombre y representación de la mercantil GARCÍA MARÍN E HIJOS, S.A., contra la contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil Núm.UNO de Córdoba, con fecha 25 de abril de 2016, en los Autos Núm.494/2014, debemos revocar dicha sentencia, que queda sin efecto, y en su lugar, estimando íntegramente la demanda presentada por la mercantil GARCÍA MARÍN E HIJOS, S.A., contra la DGRN representada y asistida por el abogado del Estado y contra D. Agustín, representado por el Procurador Sr.Aguayo Corraliza, DEBEMOS REVOCAR la resolución dictada por la DGRN de fecha 15 de marzo de 2013 en el asunto 112/2012, dejándola sin efecto, declarando no haber lugar al nombramiento de auditor y sin expresa imposición de costas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de los recursos extraordinarios que contra ella caben, en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.