Sentencia Civil Nº 595/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 112/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 112/2011- B

Procedimiento ordinario Nº 1750/2009

Juzgado Primera Instancia 1 Mataró (ant.CI-1)

S E N T E N C I A Nº 595/2011

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a treinta de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario núm. 1750/2009, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Mataró (ant.CI-1), a instancia de Julieta y Luis Antonio contra CENTRE MEDIC MONTSERRAT, Alfredo , Ceferino , CENTRE MEDIC REHASTET, S.L.y LA NOVA ALIANÇA MATARONINA, M.P.S.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora Luis Antonio y Julieta y los codemandados CENTRE MEDIC REHASTET, S.L.; Alfredo ; Ceferino y LA NOVA ALIANÇA MATARONINA, M.P.S. contra la sentencia dictada en los mismos el dia 14 de octubre de 2010, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:" Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta en fecha 29 de septiembre de 2.009 por el procurador de los Tribunales ESTHER BARTRA COROMINES en nombre y representación de Luis Antonio y Julieta contra Alfredo, CENTRE MEDIC MONTSERRAT SL , Ceferino, REHASTET SL Y LA NOVA ALIANÇA MATARONINA MUTUA DE PREVISIÓN SOCIAL y,

Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta contra el CENTRE MEDIC MONTSERRAT SL debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Debo condenar y condeno solidariamente a Alfredo y LA NOVA ALIANÇA MATARONINA, MUTUA DE PREVISIÓN SOCIAL al pago de CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS (56.666 ?) en concepto de principal, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta su completo pago, debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Debo condenar y condeno solidariamente a Ceferino, REHASTET SL y LA NOVA ALIANÇA MATARONINA, MUTUA DE PREVISIÓN SOCIAL al pago de VEINTIOCHO MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES EUROS (28.333 ?) en concepto de principal , más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta su completo pago, debiendo cada parte hacer frente a las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora Luis Antonio y Julieta y los codemandados CENTRE MEDIC REHASTET, S.L.; Alfredo, Ceferino y LA NOVA ALIANÇA MATARONINA, M.P.S. mediante su escrito motivado , dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 13 de diciembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Julieta y D. Luis Antonio, actuando en su propio nombre , ejercitaron una acción de responsabilidad civi extracontractual ( art. 1902 Código Civil ) y contractual contra los dos facultativos demandados D. Alfredo, en su condición de médico especialista en ginecología y obstetricia, que atendió a Dª. Julieta durante el periodo de gestación y el parto y D. Ceferino en su condición de ecógrafo, que practicó a la madre la ecografía morfológica el 21 de enero de 2008, en el segundo trimestre de gestación, por vulneración de la " lex artis ad hoc " que concreta respecto al Dr. Alfredo en una errónea clasificación del embarazo y en la no prescripción a la actora de una segunda ecografía de carácter morfológico en el tercer trimestre de gestación, y respecto al Dr. Ceferino en el deficiente control ecográfico no visualizando las graves malformaciones que padecía el feto informando sobre la normalidad de los órganos y visceras afectadas, y en relación a los dos por transgresión del Derecho de información del paciente , toda vez que sus omisiones determinaron que los actores y padres de Iker no hubieran tenido acceso a una importantísima información sobre la existencia de graves anomalías en el desarrolllo del nasciturus - hernia diafragmática izquierda de Boch - daleck con hipoplasia ( o menor crecimiento ) principal tanto del pulmón izquierdo ( grave ) como del pulmón Derecho ( moderada ), como de carácter secundario de la cavidad izquierda del corazón y de la vena aorta ascendente y de la válvula aórtica y el desplazamiento del mediastino - que motivaron que al nacer el menor en la Clínica de Nuestra Sra. del Remei el 14 de junio de 2008, y tras tener una insuficiencia respiratoria grave, tras practicar una radiografía en eltorax se apreciara que padecía aquella enfermedad, siendo trasladado de urgencia al Hospital Vall d'Hebrón, donde se le estabilizó y se decidió practicarle intervención quirúrgica el 17 de junio, con la intención de colocar las vísceras herniadas, en este caso, el estómago , el bazo, el intestino delgado, parte del colon y el lóbulo hepático izquierdo en el abdomen, falleciendo desgraciadamente, en la fase final de la intervención al presentar braquicardia brusca y parada cardiorrespiratoria, sin que el recién nacido respondiera a las maniobras de reanimación que se le practicaron durante noventa minutos; y en cuanto a los centros sanitarios en los que se prestaron sus servicios y acudieron los actores - Centre Mèdic Montserrat SL y Rehastet SL - en base a la responsabilidad civil contractual y extracontractual del art. 1903.4 del Código Civil ; y la responsabilidad civil contractual de la LA NOVA ALIANÇA MATARONINA, M.P.S. en virtud del art. 105 de la Ley Contrato de Seguro y el art. 1101 Cc y 1903 Ccivil, fijándose como cuantía indemnizatoria la suma de 400.000 euros.

La Sentencia de instancia aprecia negligencia en la actuación del ginecólogo Dr. Alfredo por no haber prescrito u omitir a la actora una segunda ecografía de carácter morfológico durante el tercer trimestre de gestación ( equivalente a la semana 34 ) ecografía en la que se hubiera podido evidenciar sin ninguna duda la hernia diafragmática que padecía Iker, esto es que las vísceras abdominales se habían traslado a través del diafragma del abdomen al torax , y que las mismas estaban oprimendo a los pulmones y al corazón, impidiendo su normal desarrollo y evolución; y de otra al Dr. Ceferino, ecógrafo, por omisión, asimismo, del consentimiento informado a la paciente en la realización de la prueba de diagnóstico - ecografía - que verificó en segundo trimestre, sobre los riesgos y llimitación de la prueba realizada; fijando en concepto de perjuicios morales el daño moral sufrido por los actores por el fallecimiento de su hijo , en la cuantía de 50.000 euros por progenitor, esto es 100.000 euros y por la falsa creencia de que el hijo se hallaba completamente sano, esto es " falso negativo ", al creer los mismos que el menor nacería sin malformación de ningún tipo, la suma de 35.000 euros por padre, esto es 70.000 euros pero sin indemnizar el resultado total final, al padecer el menor la enfermedad con anterioridad a la actuación médica , sin bien determinado el importe indemnizatorio en la cuantía de 170.000 euros tras aplicar una reducción del 50%, en atención a la expectativa real de vida del menor, puesto todos los peritos cifraron el índice de mortalidad en un 50%; determinando así el importe indemnizatorio en la suma de 85.000 euros con base al pronóstico de vida del menor con la malformación que presentaba; suma de la que hace responsable al Dr. Alfredo en la proporción de 2/3 partes ( 56.666 euros ) y 1/3 parte al Dr. Ceferino ( 28.333 euros ) por ser el primero de ellos el responsable principal del control del embarazo y el seguno únicamente encargado de una de las pruebas de diagnóstico. Se declara la responsabilidad directa con base al art. 1903.4 Ccivil al CENTRE MEDIC REHASTET, S.L., donde se practicó la ecografía morfológica absolviendo al CENTRE MEDIC MONTSERRAT en atención a su objeto social, el alquiler de espacios físicos o consultas a doctores, y asimismo la responsabilidad civil de la entidad LA NOVA ALIANÇA MATARONINA , M.P.S. por ser la entidad con quien la actora suscribió en fecha 16-12-2005 contrato de seguro voluntario, siendo la misma la que ofreció el cuadro médico a sus asociados, dentro del que se encontraba incluido el Dr. Alfredo .

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alzan en apelación todas las partes del litigio. La representación procesal de la parte actora alega la falta de reflejo del pronuciamiento indemnizatorio reclamado en la demanda como tercer daño indemnizable, y más concretamente la privación de la posibilidad a los progenitores de proporcionar a su hijo Iker un tratamiento adecuado a su dolencia en un estudio precoz de la misma, con la clasificación y seguimiento del embarazo y parto adecuadas a la grave situación en el montante de 20.000 euros por progenitor , total 40.000, de los 160.000 ( 80.000 por progenitor ) que se reclamaban , al excluir el daño por cercenamiento real de las posibilidades de supervivencia del mismo por falta de detección precoz de la malformación del diafragma, y estar en parte recogida en la indemnización por fallecimiento del menor; y de otro la incorrecta aplicación del factor corrector reductor del 50% a la indemnización por impacto psicológico por nacimiento por " falso negativo ". La representación procesal del Dr. Alfredo, por enteder su actuación conforme a la " lex artis ", disconformidad en que la asistencia médica durante el parto suponga un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva; incongruencia " extra petito " al no mencionarse en la demanda la falta de información; mostrando también su disconformidad con el " quantum " indemnizatorio. La representación procesal del Dr. Ceferino por incongruencia " extra petito " al limitarse la intervención a la práctica de la ecografía morfológica de las veinte semanas de gestación a la actora, no imputándose en la demanda defecto de información en relación a la prueba practicada sino la realización de una ecografía de forma deficiente; actuación conforme a la " lex artis " , no hallarnos ante una obligación de resultado sino de medios. La representación procesal de Centro Médico CENTRE MEDIC REHASTET, S.L. , alega incongruencia el exigir al Dr. Ceferino informase a la paciente - gestante - sobre la existencia de otras pruebas de diagnóstico ecográfico de mayor fiabilidad y con personal con mayor capacitación técnica, no existiendo infracción ninguna de la " lex artis ad hoc " ni información inadecuada.

La representación procesal de LA NOVA ALIANÇA MATARONINA, M.P.S. suplica la revocación de la Sentencia en lo que concierne al pronunciamiento de condena contra su representada al tratarse de una Mutua de Previsión Social, sin ánimo de lucro, y cuya obligación no es la de prestar asistencia sanitaria sino de sufragarla poniendo a disposición de sus mutualistas un cuadro de profesionales.

TERCERO.- Con carácter previo al análisis de los distintos recursos de apelación conviene señalar que las acciones de responsabilidad civil contra el profesional de la medicina ejrecitadas por la parte actora se ajustan al grupo de accciones que la doctrina científica y jurisprudencial identifica , recurriendo a su denominación anglosajona, como " Wrongful Actions "; distinguiendo posteriormente entre " wrongful conception ", " wrongful birth " y " wrongful life ". En todas ellas, se reclama con distintos matices el daño odaños que se derivan del nacimiento de una persona: sea por el simple hecho de nacer cuando no se esperaba ese acontecimiento, sea por el hecho de que nazca un ser humano con malformaciones no conocidas ni esperadas, o sea por el hecho mismo de vivir con malformaciones. Otro rasgo común a este grupo de acciones es que el hecho causante de la responsabilidad se centra en un infracción de la " lex artis ad hoc ", ya por mala praxis médica o impericia profesional, ya por incumplimiento de deberes básicos de pruedencia , oy por una infracción del deber básico de información al paciente. Pero mientras la acción del tipo " wrongful conception " ( conocida también como " wrongful pregnacy " ) hace referencia a las reclamaciones interpuestas por los progenitores con motivo de los daños irrogados de la concepción y nacimiento no deseados de un hijo sano, al fallar las medidas anticonceptivas adoptadas por el médico demandado / v. gr., vasectomías y ligaduras de tormas fallidas, colocación de dispositivos intrauterinos defectuosos o infeficaces;cfr. SSTS de 25 de abril de 1994 EDF1994/3636, 10 de octubre de 1995 EDJ1995/4926, 31 de enero de 1996 EDJ1996/259, 11 de febrero de 1997 EDJ1997/258, 27 de junio de 1997 EDH1997/4860 , 5 de junio de 1998 EDJ1998/4860, 24 de septeimbre de 1999 EDJ 1999/27831 y 11 de mayo de 2001 EDJ2001/6571 ), las acciones " wrongful birth " y " wrongful life " se refieren a las reclamaciones interpuestas por la madre o por ambos padres en nombre y Derecho propio o a las formuladas por los padres en nombre de su hijo con motivo de los daños producidos por el nacimiento de un hijo con malformaciones o enfermedades congénitas que se asocian por lo general, no a un error médico en sentido estricto, sino a la negligencia omisiva del facultativo por no realizar las pruebas que hubieran podido detectar en fase prenatal las malformaciones y/o por una incorrecta valoración de los resultados de esas pruebas si llegaron a practicarse y/o por la omisión del deber de información sobre la anomalía o malformación que conlleva la privación de la facultad u opción de abortar en plazo legal. En tales casos, si los padres reclaman en su propio nombre y Derecho el daño moral y patrimonila padecido por ellos mismos con motivo del nacimiento de un hijo con malformaciones nos encontraremos ante el supuesto de " wrongful birth actions ", mientras que si los padres reclaman en nombre del niño , en cuanto representantes legales del mismo, el daño moral y patrimonial que sufrirá durante su vida por causa de haber nacido con esas malformaciones estaremos ante " wrongful life actiones ". ( Para una distinción entre las distintas acciones mencionadas, vid. STS de 11 de mayo de 2001 .)

La posibilidad de admitir acciones de responsabilidad por nacimiento injusto en nuestro Derecho no conduce a que pueda afirmarse con carácter general que exita un nexo causal objetivizado entre la falta de detección de las malformaciones por el facultativo o facultativos que realizar el diagnóstico prenatal y los daños morales y patrimoniales que puedan derivarse del nacimiento de una persona con malformaciones , sino que ese nexo causal podrá establecerse en situaciones muy concretas en las que quede acreditado suficientemente que una actuacionón facultativa negligente y/o en su caso una deficiente información al paciente ( la paciente embarazada; incumpliendo así los presupuestos previstos en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre EDL2002/44837 ) privó a los padres de la posibilidad de decidir sobre la práctica de un aborto eugenésico dentro del plazo legal , además de las consecuencias morales y patrimoniales que el nacimiento del niño con malformaciones colleva normalmente. La doctrina ciéntifica habla al respecto del " falso negativo " como origen o motivo de imputación de responsabilidad civil al médico: cuando se ofrece un falto negativo ( es decir la ausencia de malformaciones al feto ), por acción u omisión, existiendo la tecnología y los conocimientos científicos suficientes para proporiconar un diagnósitco correcto que refleje adecuadamente el mal o defecto que sufre el " nasciturus ", el daño que se produce como consecuencia de la privación de la libertad de decidir sobre la posibilidad de abortar en el plazo legal pasa a ser un daño indemnizable parea los principales afectados por esa falsa información, los preognitories y, en su caso , el porpio nacido.

El ejercicio de acciones de responsabilidad civil extracontractual debería obligar a los actores a probar la concurrencia de los tres elementos determinantes de la responsabilidad: la acción u omisión culposa o negligente, el daño y el nexo causal entre ambos. No obstante, en un caso - como el presente - la responsabilidad médica, las dificultades probatorias de una actividad sumamente especializada como es la práctica de la medicina justifican una inversión de la carga de la prueba, debiendo el médico probar en todo caso que su actuación se ajustó en todo momento a la " lex artis ad hoc " y que no pueden achacarse los daños reclamados a una actuación u omisión culposa o negligente por su parte. De manera, entonces , que bastará a la parte demandante con probar la certeza de los hechos de lo que ordinariamente se desprenda , según las normás jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídco corresondiente a las pretensiones de la demanda ( art. 217.2 LEC EDL2000/1977463 ),incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la efeicación jurídica de los hechos alegados por el demandante ( art. 217.3 LEC EDL2000/1977463 ). La Sala también entiende aplicable a estos efectos de la inversión de la carga de la pureba cuando el daño reclamado procede de la prestación de servicios médicos , altamente cualificados, por parte de facultativos que actúan en régimen de consulta privada, de manera autónoma o bajo la cobertura de un seguro privado de asistencia sanitaria , pues no puede negarse que la práctica de la medicina constituye en la actualidad un servicio objto de demanda en el mercado, más allá de las prestaciones básicas ofrecidas por la Seguridad Social Universal, y que, por tanto, los pacientes adquieren de pleno Derecho la condición de consumidores y ussuarios, de modo entonces, que , de conformidad con el precepto citado, las acciones u omisiones de aquellos facultativos que prestan servicios médicos a los consumidores y usuarios determinantes de daños o perjuicios a los mismos, darán lugar a la responsabilidad de aquéllos, a menos que conste o se acredite que se han cumplido debidamente las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del producto , servicio o actividad. No se trata, entonces, de un supuesto de responsabilidad objetiva ( previsto en el art. 28.2 LGDCU EDL 1984/8937 para los servicios sanitarios, pero que debe reservarse para la prestación de tales servicios de forma organizada ), sino de un supuesto de inversión de la carga de la prueba ( calificada en muchas ocasiones como responsabilidad cuasi- objetiva ) que se hace recaer sobre el facultativo sospechoso de haber causado un daño en el desarrollo de su actividad profesional; regla esta que adquiere pleno sentido partiendo de que, a pesar de traducirse generalmente en una obligación de medios, los servicios médicos pueden apreciarse las más de las veces como una actividad de riesgo que exige la máxima diligencia en quienes los prestan.

No sin desconocer que doctrina y jurisprudencia vienen entendiendo, con contadas y señaladas excepciones, que la obligación del médico y del sanitario en general es de medios , esto es está obligado no curar al enfermo sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el Estado de la ciencia, quedando sujeto en la aplicación de aquellos medios y en la prestación de cuantos cuidados requiera el pdecimiento del enfermo al estado de la ciencia y a la " lex artis ad hoc ". Así diferencia la jurisprudencia entre la actuación médica o médico-quirúrgica que trata de curar o mejorar a un paciente " locatio operarum " de aquella otra en la que se acude a un profesional para obtener, en condiciones de normalidad de salud , algún resultado que voluntariamente se quiere conseguir " locatio operis ". Refiriéndose al primer supuesto el Tribunal Supremo, en doctrina constante, ha considerado la relación jurídica creado como de arrendamiento de servicios y no de arrendamiento de obra , en razón a que, tanto la naturaleza del hombre como los niveles a que llega la ciencia médica - insuficiente para la curación de determinadas enfermedades - y, finalmente la circunstancia de que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual, lo que impide reputar el aludido contrato caso de arrendamiento de obra que obliga a la consecución de un resultado - el de curación del paciente - pues en muchos casos, ni puede , ni podrá nunca conseguirse entendiendo que por tratarse de un arrendamiento de servicios , a lo único que obliga al facultativo es a poner los medios para la deseable curación del paciente. Finalmnete, señalar que la responsabilidad del Centro Hospitalario se configura como directa y solidaria en cuantos intervienen en el acto médico, dada la especial naturaleza y el carácter vital del objeto de su actividad, que le impone el deber de elegir cuidadosamente y vigilar a los profesionales sanitarios, dotar a los respectivos servicios de los recursos humanos y de los medios técnicos instrumentales necesarios para la eficaz obtención del fin asistencial perseguido - S.S.T.S 29 de marzo 1996, 10 noviembre 1997, 9 de diciembre 1998 , 29 jun, 22 noviembre 1999, 16 octubre de 2000 .

Ahora bien, en el caso de autos la relación habida entre la paciente y el médico era la atención especializada durante todo el curso del embarazo hasta la gestación incluida. Por ello, sin perder su carácter de arrendamiento de serviciosse apraoxima al arrendamiento de obra, si bien sin poder equipararse e incluirse en el segundo. Puesto que si bien el embarazo es un proceso biológico natural , en este caso buscado de propósito, la obligación del médico, como especialista en obstetricia y ginecología debe encuadrarse en una obligación de medios y no de resultado. Puesto su obligación se circunscribe a proporcionar a la paciente - gestante-parturienta - todos los cuidados y atenciones que requieran las circunstancias del caso, de acuerdo con la lex " artis ad hoc ", en el control, seguimiento y desarrollo del embarazo hasta la asistencia del parto incluido en nuestro caso.

CUARTO.- Comenzaremos por el estudio del recurso formalizado por el ginecólogo Sr. Alfredo . El primero de los motivos denuncia que fue su actuación conforme a la " lex artis ad hoc " sin infracción de ningún tipo. Pues refiere que aun considerando el solo factor de riesgo de fumadora de la gestante , y la clasificación del embarazo consiguiente como de riesgo medio y no de riego normal como lo calificó, ello no obligaba a cambiar el tipo de exploración ecográfica seguida en el tercer trimestre. Pues en un proceso de gestación normal , como lo fue y resulta probado con la historia clínica, se cumplieron escrupulósamente los protocolos en relación con el control del embarazo, cribaje bioquímico y ecografías fundamentales.

Ocurre, que la Sentencia de instancia, una vez analizadas las pruebas practicadas llega a la conclusión de que erró el ginecólogo Dr. Alfredo en la clasificación del embarazo, conforme a los protocolos de seguimiento de embarazo publicado por el Departamento de Salud de la Generalitat de Catalunya ( folios 140 a 384 ) en colaboración con la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia ( SEGO ). Puesto que aquél identifica a los gestantes - fumadora - como personas que conforman el grupo de riesgo medio aún cuando no se pudiera clasificar el embarazo como de riesgo alto al haber padecido la actora solo un aborto previo( se exigen dos o más ) y no constituir tampoco como elemento de riesgo la epilepsia que tuvo en edad infantil ( de dos a diez años ) y no a los 31 que es cuando quedó embarazada. Coincidimos plenamente con las pormenorizadas explicaciones y detallados razonamientos que expone el Juzgador de instancia. Pues hubo vulneración del protocolo médico en la clasificación de embarazo. Y además no prescribió el Dr. Alfredo los medios adecuados, concretados, en la práctica de una segunda ecografía de carácter morfológico a la gestante en el tercer trimestre de gestación. El incremento del riesgo que conllevaba la calificación del embarazo en atención al antecedente de fumadora de la gestante ( 20 cigarrillos al día desde los 14 años ) , la propia existencia de un aborto previo, aún sin modificar el factor la clasificación del embarazo, seis meses antes, obligaba al médico-obstetricia a proporcionar a la gestante todos los medios adecuados y concluyentes concretados en poner en su conocimiento cuantos medios concoce la ciencia-médica para diagnosticar determinadas malformaciones del feto. Y ello sobre la base de que dicha información constituía un prespuesto y elemento esencial de la " lex artis " y como tal forma parte de toda actuación asistencial a prestar a la gestante con antecedentes fácticos irrefutables.

Son antecedentes fácticos incuestionables los que siguen: El desgraciado fallecimiento del menor Iker, nacido el 14 de junio de 2008 en la Clínica del Remei de Barcelona y fallecido en la misma ciudad el 17 de junio de 2008, en la fase final de la intervención quirúrgica a la que fue sometido en el Hospital del Valle de Hebrón, donde fue trasladado de urgencias tras diagnósticarle con ocasión del parto la malformación de hernia diafragmática izquierda de Bochdalek. La necropsia del menor consta incorporada al folio 82 de las actuaciones de la que resulta que el fallecido presentaba: " Hernia diafragmática de Bochdalek amb sutura del defecte sense dehiscències. Sac herniari a tensió ocupant hemitòrax esquerre amb compressió del pulmó ipsilateral que mostra hipoplàsia greu. Hemorràgia intraalvelolar massiva. Desplaçament mediastínic i hipoplàsia pulmonar dreta moderada. Congestió capil.lar i hemorràgia per diapedesi. Cor: hipoplàsia secundària de cavitats esquerres amb fibroelastosi de valves mitrals i cordes tendinoses. Hipoplàsia d'aorta ascedent (1/3 del tronc pulmonar) amb hipoplàsia de vàlvula aòrtica (1/2 que la pulmonar) " . La evolución de la malformación del nacido era de tal consideración que había provocado una hipoplasia ( o menor crecimiento ) principal "El día 17/06/2.008 a las 18.00 se inicia intervención quirúrgica. Se practica laparotomía transversal izquierda y se reducen las vísceras herniadas a tórax: estomago, bazo, intestino delgado , parte del colon y el lóbulo hepático izquierdo, evidenciándose una importante hipoplasia pulmonar izquierda. Se identifica amplia lengüeta muscular posterior y otra anterior hipoplasica, realizándose sutura primaria del defecto diafragmático. Se procede a la reubicación de las asas y de las vísceras abdominales y se cierra pared abdominal. Finalizada la intervención el paciente presenta bradicardia brusca acompañada de hipotensión que desemboca en situación de parada cardiorespiratoria y que resulta refractaria a las maniobras de reanimación cardiopulmonar avanzada (...)".

No existe tampoco ninguna duda que de haberse practicado uan segunda ecografía morfológica durante el tercer trimestre del embarazo se hubiera podido evidenciar y detectar la hernia diafragmática que padecía el nasciturus. Puesto que si bien no ha quedado evidenciado el momento exacto del surgimiento de la malformación, pues frente a la explicación del perito de la actora Dr. Sonsoles que lo situa entre la 8 y 10 semana de gestación, el resto de médicos que intervinieron en las actuaciones y muy especialmente a tenor de la declaración del Dr. Emilio que fue el primer especialista que intervino a Iker tras su nacimiento con el fin de erradicar con cirugía la malformación que presentaba sitúan la fecha de aparición de la malformación desde la semana 15 a la 24 de gestación, no existiendo por ello certeza ni evidencia de que en el momento de practicar la única ecografía morfológica a la gestante en la semana 20.1 de gestación, prueba llevaba a cabo por el Dr. Ceferino en el Centro Médico REHASTET, S.L., pudiera evidenciarse la malformación. Pues como explicación los doctores una cosa es que no estuviere formado íntegramente el diafragma o existiere un agujero en el mismo , lo no no podía evidenciarse en la citada ecografía de las 20 semanas de gestación al ser la ecografía lineal y no permitir advertir la existencia de un agujero, y otra muy distinta es el paso de las vísceras de una cavidad( abdominal ) a la otra ( torácica ), lo que sí podía evidenciar la ecografía. Más lo que sí se evidencia en las actuaciones a tenor de las declaraciones de los peritos que depusieron y testigos-peritos es que la hernia tuvo que manifestarse necesariamente, por el alcance y envergadura del paso de las vísceras ( hipoplasia de los pulmones y corazón ), semanas antes de la fecha del parto o alumbramiento, que tuvo lugar la semana 38 de gestación. Declaró Don. Emilio, que fue el cirujano que practicó la intervención quirúrgica a Iker , como integrante del equipo del Valle Hebrón, centro de referencia en la materia con clasificación de tercer grado, encargado a nivel de toda Catalunya, tanto de la diagnosis de la hernia diafragmática, como de la correccion quirúrgica de la misma, ya una vez nacido el niño, como aquí se hizo , como durante el proceso de gestación, con invasión intrauterina, operación que se desarrolla entre las semanas 26 y 27 de embarazo, que si bien no pudo precisar el momento exacto de aparición de la hernia, que situa estadísticamente entre las semanas 15 a 24, se podía intuir como precoz a tenor del grado de hipoplasia pulmonar y del corazón. Las dudas existentes en relación a que en el momento de practicar la única ecografía morfológica ( en la semana 20.1 de gestación ) la hernia no estuviese aún manifestada, esto es no se hubiere iniciado el paso de las vísceras del abdomen al torax , no pudiéndose evidenciar con la ecografía técnicamente la existencia de un agujero, músculo en el diafragma, sino tan solo una vez iniciado el paso de las vísceras de una cavidad a otra, hubieren quedado despejadas de practicarse una ecografía morfologíca durante el tercer trimestre de gestación ( correspondiente a la semana 34 ) y ello hubiere posibilitado la recalificación del embarazo como de alto riesgo con las consecuencias de prescribir el nacimiento del menor en un centro preparado para ello ( de tercer nivel de seguridad ) con equipos y médicos especializados a tal efecto para tratar y erradicar la malformación.

Si nos atenemos al Protocolo catalán de Seguiment de l'embaràs a Catalunya debe indicarse que al folio 191 de las actuaciones se describe la ecografía que debe realizarse durante el tercer trimestre, que es lo que se corresponde con la semana 34 de gestación de la madre con el objetivo de detectar precozmente los casos de CIR ( crecimiento intrauterino retardado ) y en la que se destaca que la metodología de realización de la ecografía es la misma que la empleada para la realización de la ecografía del segundo trimestre correspondiente a la semana 18-20 de gestación , destancando especifícamente como objetivo de la exploración ecográfica: " Com en l'ecografia de la 18a-20a setmana de gestació, s'ha de posar especial atenció en explorar l'encèfal , els ventricles, el cerebel i la fosa posterior. Al tòrax, cal realitzar el tall de les quatre cambres cardíaques i confirmar la integritat del diagragma. A l'abdomen, cal visualitzar l'estómac, els ronyons , les pelvis renals i la bufeta ".

Por ello, de haberse prescrito y realizado por el obstetricista encargado del control y seguimiento del embarazo de Dª. Julieta , Dr. Alfredo, la ecografía morfológica del tercer trimestre, y no solo de crecimiento fetal, com así realizó en las semanas 25.3, 30.3 y 34.3 de gestación , como así resulta la declaración de la mayoría de los peritos y doctores intervinientes y a tenor de la necropsia practicada a Iker, la grave malformación que padecía se hubiera podido detectar y actuar en consecuencia, recalificando el embarazo de riesgo muy algo, informando a los padres de la grave malformación que padecía su hijo, y aún cuando ya no era factible la posibilidad de aborto eugnético ( hasta las 22 semanas entonces ) a la postre pudieran tomar la decisión que consideraren más conveniente preparándose para el parto, el cual en atención a la grave complicación hbiera debido de efectuarse directamente en un centro de tercer nivel, no en la Clinica del Remei, donde no obstante una vez detectado por placa la malformación se dispuso su traslado inmediato al Valle Hebrón a través del SEM con personal adecuado y especializado para atender las incidencias propias del parto con un menor con este tipo de malformación.

La omisión de la prescrippción de la prueba ecografía morfológica del tercer trimestre , formaba parte de la obligación de medios de seguimiento y control del embarazo que era exigible, de acuerdo con la " lex artis ad hoc ", al Dr. Alfredo . El médico especialista en ginecología debió extremar la diligencia propia de su especialidad y cualificación, exarcebando el celo en el control y seguimiento del embarazo de la gestante, empleando todos los conocimientos y medios técnicos que tenía a su disposición pora comprobar la posible existencia de malformación en el feto. Ello comportó además la vulneración del Derecho de información que se sustrajo a la gestante. Puesto que al omitir la práctica de aquella ecografía se omitió a la gestante la información que con la ecografía morfológica del tercer trimestre permitía descartar una serie de malformaciones, y entre ellas la que final y desgraciadamente padeció Iker y que le ocasionó el óbito.

La consecuencia de tales hechos es que hubo falta de información a la gestante en torno a las consecuencias de la omisión de la práctica de una ecografía morfológica en el tercer trimestre de gestación, ecografia que se comtempla en la norma protocolaria, en relación a lo que se designe como curso de embarazo normal ( nd folios 140 a y ss y especialmente fols. 186 , 188 y 190 ).

En consecuencia, hubo infracción de la "lex artis ad hoc" respecto al Dr. Alfredo, en cuanto no practicó a la gestante la ecografía morfológica durante el tercer trimestre de gestación privando de este modo de la suficiente información a los padres en torno a la evidencia de la hernia de diafragma que padecía el " nasciturus ", información omitida que como tal supuso también infracción de la " lex artis ad hoc " como parte integrante y esencia de toda actuacion asistencial. La información incompleta equivale a falta de información y conforma una actuación médico deficiente, pues se privó a la gestante de conocer si el feto padecía enfermedades graves, como desgraciadamente aconteció.

Al hilo de lo anterior debe señalarse que no cabe imputar incongruencia " extra petito " a la Sentencia de instancia por lo que se refiere a la conducta del ginecólogo. Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la que establece congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la Sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos , fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso , y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista , que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 EDJ1995/6905, 7-11-95 Y 4-5-98 EDJ1998/3151 ). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 EDJ1988/3293, 23-10-90, 14-11-91 Y 25-1-94 ) , estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respecto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de uncas cuestions por otras ( SSTS 11-10-89 EDJ1989/9008, 16-4-93, 29-10-93 , 23-12-93 , 25-1-94 Y 4-5-98 EDJ1998/3151 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes ( SS.T.S. 30-4-91 EDJ1991/4465 y 13-7-91 ), o por el Tribunal ( S.S.T.S. 22-6-83, 20-6-86 EDJ1986/4277 Y 16-3-90 EDJ1990/2956 ). De la lectura de la propia demanda resulta que frente a las concretas infracciones omisivas de la lex " artis ad hoc " que se les imputan al Dr. Alfredo imputan también la vulneración de la lex artis por transgresión del Derecho de información a la paciente al haber determinado la omisión el acceso a la información, o lo que es lo mismo se privara a los actores de la información sobre la existencia de anomalías en el desarrollo del nasciturus ( vid fol. 29 ).

Desde las precedentes consideraciones los motivos formalizados y analizados deben parecer.

QUINTO.- Analizaremos a continuación la responsabilidad que se imputa Don. Ceferino, y con ello si concurrió actuación conforme a la lex artis en la práctica de la ecografía del segundo trimestre y vulneración de congruencia por " extra petito ".

Al objeto de identificar si existió o no infracción de la " lex artis ad hoc " señalar que el Dr. Ceferino practicó a la gestante la ecografía morfológica ( o de alta Resolución ) del segundo trimestre , concretamente la de la semana de gestación 20.1 ( correspondiente a una gestación 19.5 semanas ) emitiendo el informe que obra incorporado al folio 73,de fecha 21 de enero de 2008, por derivación del Dr. Alfredo .

La Sentencia de la instancia concluye que si bien al practicarse dicha ecografía de alta resolución no se advirtiera la existencia de la grave patología que sufrió Iker ello no fue debido a un error del diagnóstico sino por cuanto era posible que en esa fecha la hernia diafragmática no estuviera formada o de existir un minúsculo agujero en el diafragma , al ser la ecografía lineal; ya que lo único que podía evidenciar la ecografía era el paso de las vísceras de una cavidad a otra, oscilando su aparición, a tenor de las prueba técnico-periciales, entre la semana 15 a 24 de gestación. Que el Dr. Ceferino realizó una correcta informacion a la paciente sobre la prueba de diagnosis que verificó, esto es sobre la evolución del feto y su integridad morfológica, si bien omitió el consentimiento informado a la paciente ( verbal o escrito ) sobre los riesgos y limitaciones de la prueba de diagnóstico que practicó, a tenor del contenido estereotipada del informe que emitió. Estos es , infringió en su actuación profesional el contenido de los art. 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre básica reguladora de la autonomía del paciente al no constar con carácter previo ni posterior a la ecografía que el mismo informase a la paciente, ni de forma verbal ni por escrito de los riesgos en cuanto a la predicción o fiabilidad de su diagnóstico, o en su caso , la existencia de otras pruebas de diagnóstico más fiables o adecuadas a realizar a la misma por personal con capacitación técnica o con aparatos ecográficas de mayor Resolución de contraste, que permitiesen a la paciente valorar, con base a sus antecedentes de persona fumadora, con espisodios de epilepsia juvenil y con un aborto previo al embarazo, la realización de forma privada o pública de otros medios de diagnóstico complementarios a los prescirtos por el médico ginecológico que la trataba.

No podemos compartir en dicho extremo la Sentencia de instancia. La razón de la imputación culpabilística reprochada por los actores en su demanda al Dr. Ceferino fue precisamente el deficiente control ecográfico realizado por el facultativo que efectuó la única ecografía morfológica, no visualizando las graves malformaciones del feto sino inclusive no informando con amplio detalle de la malformación de los órganos y vísceras y la consiguiente transgresión del derecho de información al omitir precisamente la existencia sobre la anomalía o malformación que padecía el nasciturus - hernia diafragmática -. Ninguno de dichos reproches culpabilísticos son aceptados por el Juzgador de instancia. Puesto que del tenor de la prueba practicada se evidenció que el surgimiento de la hernia diafragmática había que situarla entre la 15 y 24 semana de gestación, y si el ecógrafo Dr. Ceferino Ceferino no apreció su existencia iformando con amplio detalle sobre la normalidad de los órganos, y visceras del " nasciturus " no fue porque hubiera un error en el diagnóstico, sino al contrario porque al momento de realización de la ecografía o bien aún no estaba formada ,o de existir un agujero en el diafragma aún no se había iniciado el paso de las vísceras de la cavidad abdominal al torax, no pudiéndose visualizar en la ecografía más que el paso de las vísceras de una a otra cavidad, y no el agujero en el diafragma alser la ecografía lineal , no permitiendo advertir la existencia de un minúsculo agujero, sino tan solo el paso de las vísceras de abdomen a tórax.

Se inadmitió en el acto de audiencia Previa la posibilidad de que los actores introdujeran en dicho acto como concausas de la responsabilidad civil la falta de capacitación técnica de los equipos médicos empleados por los faculativos así como la falta de capacitacion profesional de los mismos para el desarrollo de las operaciones de diagnóstico que llevaron a cabo, al suponer y entrañar ello una alteración sustancial de la causa de imputación de responsabilidad contenida en la demanda.

Por ello ,la infracción de la " lex artis ad hoc " por vulneración del Derecho de información que se imputó al Dr. Ceferino quedó así limitada a la falta de información que supuso para los actores la existencia de la grave malformación, que luego resultó padecía Iker, hernia diafragmática derivado del deficiente control ecográfico; esto es, de no advertir el Dr. Ceferino al momento de practicar la ecografía morfológica las malformaciones en el diafragma y corazón indicando por contra la normalidad de todos los órganos y vísceras del feto. Además, no se cuestionó , por evidente el consentimiento previo de la gestante a la realización de la ecografía. Tampoco que al no ser la ecografía una prueba de carácter invasivo no se precisaba la necesidad de un consentimiento informado por escrito - art. 8.2 de la Ley 41/2002 , de 14 de noviembre, bastando información verbal.

Más del documento núm. 3 de la demanda, incorporado al fol. 73, resulta que el Dr. Ceferino facilitó a la paciente una información escrita suficiente acerda de la fiabilidad diagnóstica de la prueba ecográfica, pudiendo ésta conocer de modo suficiente y adecuado que la utilización de la ecografía morfológica no era definitiva en la detección de alteraciones morfológicas del feto; al constar en el mismo informe, entregado a la paciente, por ser el original acompañado con la demanda , los riesgos y limitaciones de la prueba a la que se sometió, y ello con caracteres destacados, ( en mayúscula ) justo encima de la firma del ecógrafo, Dr. Ceferino, emisor de aquél.

No siendo preciso el consentimiento informado a la paciente por escrito, e indiscutido el consentimiento previo de la paciente a la realización de la prueba ecográfica , podemos concluir que al realizar la prueba de diagnóstico se facilitó a la paciente información comprensiva de la finalidad y fiabilidad diagnóstica de la ecografía morfológica practicada, al advertirse de un modo destacado, justo encima de la firma del suscriptor, del documento, sobre los riesgos y limitaciones de la prueba a la que se sometió.

No concurriendo ni la imputación culpabilística causal generadora en su caso de responsabilidad, en los términos deducidos en la demanda , y, a mayor abundamiento , demostrándose en el propio informe de un modo detallado y dEstado los riesgos y limitaciones de la prueba ecográfica practicada a la gestante es por lo que concluimos la ausencia de responsabilidad en la actuación del Dr. Ceferino ni aún en la vertiente del consentimiento informado. Pues no se privó a la gestante ni de la información precisa sobre la existencia de la grave anomalía que padeció Iker, al no resultar deficiente ni erróneo el control ecográfico practicado en la semana 20 de gestación por parte del Dr. Ceferino pues no existe la certeza de que en dicho momento, conforme a las reglas de la experiencia y buen quehacer profesional, fuere plenamente diagnosticable la grave enfermedad, que padeció Iker, habida cuenta de la no expresividad de dicha malformación en el control ecográfico practicado en la semana 20 de gestación ( 2º trimestre ), ante la duda de que la hernia diafragmática hubiere aparecido con posterioridad a la semana 20.1 de gestación en que se llevó a cabo la ecografía mencionada, al no resultar visible la existencia de agujero en el diafragma y no resultar probado , vistas las declaraciones de los distintos peritos intervinientes, y muy especialmente la declaración del cirujano que practicó la intervención a Iker tras su nacimiento, Dr. Emilio, en atención además a su grado de alta especialización en la enfermedad que nos ocupa - hernia de diafragma - que cifra la aparición estadística de hernia entre las semanas 15 a 24 de gestación, que se hubiere inciado en aquel momento el traslado de las vísceras del abdomen a la cavidad toráfica, ni tampoco se sustrajo a la misma del conocimiento sobre las limitaciones y fiabilidad de la prueba a la que se sometió voluntariamente la paciente.

Todo ello nos aboca a desestimar la acción de responsabilidad civil ejercitada frente al Dr. Ceferino y por su extensión al Centro Médico donde se practicó el control ecográfico.

SEXTO.- Examinaremos, seguidamente, los motivos formalizados por los actores y el Dr. Alfredo referido, al " quantum indemnizatorio " o daño reclamado en la demanda.

Confirmado el elemento culposo en cuanto a la actuación del obstetricista Dr. Alfredo , y también la concurrencia del nexo causal entre el daño y el comportamiento negligente del facultativo demandado, no cuestionado tampoco en la alzada, ya por las razones esgrimidas por el Juzgador de instancia, íntegramente asumidas por este Tribunal, disgregan los actores, en concreto de dos extremos. Analizaremos el primero: la falta de reflejo del pronunciamiento indemnizatorio relativo a la privación de la posibilidad de proporcionar al hijo un tratamiento adecuado a su dolencia en un estadio precoz, con una clasificación y seguimiento del embarazo y parto adecuados a la grave patología, por profesionales capacitados, especialistas con material adecuado y centro de tercer nivel. Pues entienden los recurrentes que dicho daño indemnizable se correpondía al tercero de los daños reclamados en la demanda , puntualizando que no solamente se referían a la posibilidad de una intervención intrauterina, que el Juzgador desestima; y a pesar de ser establecido con claridad y distintos momentos en la Sentencia se omite como concepto indemnizable autónomo ni se cuantifica; entendiendo los actores que al reclamarse en el escrito rector una indemnización conjunta de 80.000 euros por progenitor, en total 160.000 euros, pero al tratarse de forma conjunta por el Juzgador el daño e indemnización por fallecimiento del hijo y perdida de expectativas de vida, parte de esos 160.000 euros ya estaban recogidas en dicho concepto ( indemnización por muerte ); y si al mismo tiempo una parte de la indemnización intrauterina ( petición denegada en la instancia ) y no recurrida, se estima adecuado cifrarla en 20.000 euros para cada progenitor, esto es 40.000 euros en total.

La Sentencia de instancia analiza de un modo encomiable , detallado, pormenorizado y exhaustivo la existencia del daño reclamado y la cuantía indemnizatoria, desglosando coada uno de los conceptos reclamados en la demanda. Establece como únicos perjuicios indemnizables a los actores ( padres del recién nacido Iker, desgracidamente fallecido ) eldaño moral o padecimiento que supuso para los progenitores el fallecimiento del neo nato, una vez sobrevivió al alumbramiento e incluso se logró trasladarlo con vida desde la Clínica del Remei al Hospital Valle Hebrón, Centro especializado en el tipo de patología que sufrió el neonato ( hernia del diaframa de Bochdalek de tercer nivel ) donde se le estabilizó médicamente para afrontar la intervención quirúrgica que tuvo lugar tres días más tarde al parto con el falta desenlace; y de otro el " falso negativo " que supuso para los padres derivado el impacto moral de conocer el nacimiento de su hijo con gravísimas malformaciones cuando la creencia era, tras el control y seguimiento del embarazo , que el menor nacería sin ningún tipo de malformación. Desestima como perjuicios indemnizables, de un lado el daño moral que suponía para los progenitores la posibilidad de optar por la intervención volunaria del embarazo dentro del plazo legal, por cuanto la fecha probable de aparición de la hernia diafragmática ( semana 15 a 24 ) excedía en días del plazo legal de aborto eugenético ( semana 22 ), pronunciamiento no combatido; y de otro, el daño moral derivado de la privación de la posibilidad de aplicar en un estudio precoz de la dolencia, de las más modernas técnicas quirúrgicas intrauterinas y el cercenamiento real de las posibilidades de supervivencia del menor, ya cuanto al tratamiento ultrauterino no es siempre posible; y en cuanto al tratamiento posterior al parto , el mismo existió en la fase final en la Clínica del Remei y en fase posterior en la Valle Hebrón. Este pronunciamiento es el que se combate.

Pues insisten los recurrentes en relación al terreno de los daños reclamados en la demanda, la procedencia de la indeminización por haber privado a los progenitores de proporcionar a su hijo un tratamiento adecuado a su dolencia en un estudio precoz, con la clasificación y seguimiento del embarazo y parte adecuados a la grave situación.

El motivo no puede ser acogido. Niguna omisión cabe imputar a la sentencia de instancia. De un análisis detenido resulta que la petición indemnizable siempre hace referencia a la privación de la posibilidad a los progenitores de proporcionar a su hijo un tratamiento adecuado en un estadio precoz de la dolencia y aplicación de las más modernas técnicas quirúrgicas intrauterinas, esto es la oclusión traqueal fotoscópica, disminuyéndose por ello las expectativas vitales.

El Juzgador de instancia analiza , desgrana y estudia de un modo encomiable, exhaustivo y pormenorizado la pretensión en indemnizar la imposibilidad de practicar el tratamiento médico intrauterino en razón del propio resultado probatorio. El especialista que intervino al neo nato tras el alumbramiento al objeto de erradicar la malformación - hernia diafragmática - que padecia Iker , Don. Emilio, atendida su especial cualificación en la materia, al tratarse de uno de los miembros del equipo del Valle Hebrón - pionero tanto a nivel nacional como europeo en tano en la diagnosis de la hernia diafragmática de Bochdalek como de la corrección quirúrgica de la misma tano en la cirugía fetal o intrauterina como la cirugía tras el parto en la enfermedad que nos ocupa, declaró de un modo contundente, diáfano y detallado que de haberse prescrito la segunda ecografía morfológica a la semana 34 de gestación ( con igual calidad y profundidad que la de la semana 20 ) la posibilidad de intervención intrauterina del menor no era posible , al realizarse ésta en su caso en las semanas 26 o 27 de gestación, y no en todos los casos , sino tan sólo se practica en un 2 por 100 de los casos 10 a 12 que aparecen en Cataluña al año, siendo preferible esperar al nacimiento del menor, cuando este evitar mejores condiciones hemodinámicas y respiratorias.

En cuanto al otro aspecto que se reclama, la privación de la posibilidad a los progenitores de proporcionar a su hijo un tratamiento adecuado a su dolencia con seguimiento y control del embarazo por profesionales capacitados, especialistas adecuados y en centro de tercer nivel no puede ser acogido. No solamente ya no contemplarse el mismo de un modo individualizado y puntual dentro de la determinación de la pretensión resarcitoria detallada en el hecho cuarto de la demanda ( nd fol. 57 ,58 ) sino por cuando a pesar de no detectarse la grave malformación hasta el mismo momento del parto, existió tratamiento médico adecuado en el momento inicial del alumbramiento por los espcialista que atendieron a la paciente. Puesto que los doctores que asistieron a la actora en la Clínica del Remei, lograron el alumbramiento y comprobación, tras una radiografía de que el menor padecía la grave enfermedad, estabilizarlo y trasladarlo de urgencia a un Hospital de referencia en la materia - Valle Hebrón -. Allí Iker no fue intervenido quirúrgicamente de forma inmediata sino que tras ser ingresado el mismo día del parte 14-6-2008 en la uci de neonatos, permaneció estabilizado e intubado para conseguir que se hallara en las mejores condiciones hemodinámicas y respiratorias para afrontar la intervención, operación que se decidió practicar el día 17-06-08, con el fin de corregir la hernia diafragmática y recolocar las vísceras en el abdomen , con el falta y desgraciado resulatado de fallecer el recién nacido cuando ya estaban acabando de suturar. De este modo hemos de concluir que a pesar de la omisión del diagnóstico previo sobre la grae dolencia que padecía el menor, el tratamiento médico dispensado inicial fue adecuado a las circunstancias de la " lex artis ad hoc ", y lo corrobora el hecho de que tras ser trasladado via SEM al Valle Hebrón se decidió posponer la operación no practicándose con carácter inmediato, sino continuando con el tratamiento estabilizador al objeto de abordar la intervención en las mejores condiciones hemodinámicas y respiratorias, falleciendo desgraciado y fatalmente en el curso de la misma, próximo a finalizar, al presentar branquicardia brusca acompañado de hipotensión, lo que desembocó en parada cardiorespiratoria refractaria a las maniobras de reaminación que se prolongaron durante noventa minutos.

El tratamiento médico dispensado al neonato tanto , en el momento inicial como tras el alumbramiento, en el centro especializado y pionero en la materia, fue adecuado a la grave dolencia padecida, sin que se demuestre que aquél hubiere influido en el fatal desenlace acaecido.

Las propias disquisiciones de los recurrentes en orden a cuantificar y detallar el montante que se reclama por este particular aspecto desgranándolo de un lado de la indemnización correspondiente a la imposibilidad de intervención intrauterina ( la cual no se cuestiona en la presente alzada y de otro el daño por perdida de expectativas de via ) no hace sino evidenciar la imprudencia de la cantidad que se reclama.

El segundo de los aspectos indemnizatorios que cuestionan los actores se dirige a combatir la aplicación del factor de corrección reductor del 50% aplicado, conjuntamente a la indemnización concedida por el Juzgador " a quo ". Asiste razón a los recurrentes dos son los conceptos indemnizatorios, concedidos en la instancia, y mantenidos en la presente alzada: el padecimiento de los progenitores por el fallecimiento del neonato y el daño moral por el " fallo negativo " o el impacto psicológico que la sorpresa del nacimiento del niño con graves malformaciones causó en los progenitores. No se cuestiona si el importe indemnizatorio concedido para cada uno de los conceptos , respectivamente, 100.000 euros ( 50.000 euros para cada progenitor ) y 70.000 euros ( 35.000 euros para cada progenitor ); ni tampoco la aplicación del factor de corrección moderada del 50% sobre la indemnización por fallecimiento.

El Juzgador valora de un modo exquisito las concretas circunstancias concurrentes, a la luz del acerbo probatorio practicado , y aplica el factor de corrección reductor del 50% en atención a las posibilidades reales de sanación y curación del menor por la grave dolencia que padecía. Los peritos que depusieron en las actuaciones afirmaron la tasa de mortalidad de los menores que padecen hernia diafragmática alrededor de un 50%. Riesgo vital qu el propio perito de los actores Doña. Sonsoles cifró entre un 50 y 60 por 100 ( vid. folios 133 y 135 ), el Dr. Fabio , médico especialista en obstetricia y ginecología, Jefe del Departamente de la Corporación Salut del Maresme y la Selva, en un 50% ( vid folio 729 ); y aún cuando ninguna pregunta se formuló si el perito Dr. Juan, especialista en obstetricia y ginecología, Jefe del Servicio del Hospital " Can Ruti " de Badalona ni al cirujano especialista del Valle Hebrón Don. Emilio, el Dr. Sebastián , que pertenece al mismo equipo que el Dr. Emilio del Valle Hebrón, cifró la supervivencia de los menores, pese a su diagnóstico e intervención en un 40%.

Ahora bien, dicho factor de corrección entendemos debe aplicarse tan solo a la indemnización por fallecimiento del menor en atención a las expectativas de via o curación de la grave patología que sufría Iker pero no puede modular ni corregir el otro concepto indemnizatorio concedido, esto es el " falso negativo ". Toda vez que el daño psicológico que la sorpresa del nacimiento del niño con graves dolencias causó en los progenitores, que previamente habían recibido durante todo el seguimiento del embarazo la información de que el menor nacería sin ningún tipo de malformación , resulta absolutamente independiente y ajena a las expectativas de supervivencia del menor. No puede modularse la responsabilidad ni por ende la indemnización ya que ninguna influencia pudo tener en el " falso negativo " las posibilidades reales de supervivencia del neonato. Ya que el daño moral que deriva del impacto psicológico de conocer el nacimiento de un hijo con graves malformaciones inesperadas al haber recibido previamente un falso negativo " o creencia de que el menor estaba completamente sano resulta completamente extraño al pronóstico de supervivencia y/o mortalidad de la grave dolencia padecida.

Por ello , debe acogerse el recurso en dicho extremo y cuantificar la indemnización por impacto psicológico por " falso negativo " en la suma de 70.000 euros, esto es 35.000 euros por progenitor.

Finalmente también combate el " quantum indemnizatorio " el Dr. Alfredo . Pues entiende que en lo que se refiere al daño moral por " falso negativo ", esto es el impaco psicológico que supuso para los padres conocer con el nacimiento de su hijo que este sufría una gravísima malformación cuando la información había sido siempre que el hijo nacería completamente sano, la hernia diafragmática no hubiera podido diagnosticarse sino hasta la seman 34 de gestación, y no desde la semana 20 de gestación, por lo que la falsa creencia hubiere durado en todo caso 30 días ( al producirse el nacimiento en la semana 38 ) y no los 100 días que dice el Juzgador " a quo ".

No podemos dejar de signifcar la dificultad de la valoración de un daño como el nos ocupa , siempre de difícil e insegura determinación en tanto no se establezcan unos baremos o parámetros objetivos que permitan una concreción más objetiva, adaptada a las peculiaridades de la responsabilidad civil médica. Más teniendo en cuenta todos estos aspectos en relación al caso que nos ocupa entendemos debidamente valorado, y congruente con lo que se reclama en la demanda , el daño moral que nos ocupa por " falso negativo ". No ofrece la parte siquiera un mecanismo para su determinación o concreción. Pero lo que es más importante el concepto indemnizatorio lo es por el impacto psicológico y emocional de unos padres que ven nacer a un hijo con graves malformaciones cuando se hallaban en la creencia constituida de que el hijo nacería completamente sano.

El enorme esfuerzo desplegado por el juzador de instancia de establecer inclusive un paralelismo con las indemnizaciones por lesiones por accidente de tráfico, no debe sacarse de contexto, para establecer un criterio de carácter matemático sino tan sólo para establecer una comparativa en cuanto la indemnización otorgada no resulta ni desproporcionada ni desorbitada. Y así respetándose los cánomes de proporcionalidad adecuada al daño moral que se indemniza no puede sino confirmarse la valoración efectuada en la instancia.

Todo lo expuesto nos lleva a cifrar y aumentar el montante indemnizatorio a abonar por negligencia profesional del obstetricista Dr. Alfredo en concepto de responsabilidad civil a los actores, a la cantidad de 120.000 euros; si bien, tras aplicar la proporción fijada por el Juzgador " a quo " y no combatida por los actores en la presente alzada, resulta como suma indemnizatoria a abonar la de 90.000 euros.

SEPTIMO.- Finalmente, analizaremos la responsabilidad de la entidad LA NOVA ALIANÇA MATARONINA , M.P.S., una vez resuelta la responsabilidad del médico condemandado Dr. Alfredo .

No existe ninguna duda en cuanto la actora Dª. Julieta suscribió en fecha 16-12-2005 póliza de seguro de asistencia sanitaria conla Mutua de Previsión " LA NOVA ALIANÇA MATARONINA " obteniendo el número de afiliación con asociada 20565. También que la referida entidad ofrecía un cuadro médico y hospitalario de obstetricia y ginecología por parto del Dr. Alfredo, el cual figuraba integrado dentro del cuadro médico ofrecido a los mutualistas.

La responsabilidad solidaria de la entidad de Prevención Social por los daños causados por los médicos en la prestación de los servicios objeto de seguro, donde la entidad de previsión social pone a disposición del asegurado-mutualista una lista o cuadro de profesionales de la medicina y centros hospitalarios entre los que aquél puede elegir libremente , resulta de inveterada doctrina del Tribunal Supremo que establece la responsabilidad solidaria de la asegurada por los daños causadaos por el personal y centros médicos incluidos en su cuadro médico, entendiendo que el asegurador debe quedar vinculado a los resultados de la prestación de servicios médicos, quirúrgicos y hospitalarios que entran dentro de la cobertura de la póliza al producirse una relación de subordinación, si no laboral, sí al menos funcional y económica,con motivo del contrato de arrendamiento de servicios celebrado entre el asegurador y los médicos y centros hospitalarios para prestar los servicios profesionales a que se obliga el asegurador frente a sus asegurados; existiendo así, en definitiva, una responsabilidad " in eligendo " o " in vigilando " por parte de la compañía aseguradora respecto de su cuadro facultativo. Esta es la interpretación generalmente mantenida por nuestro Tribunal Supremo ( cfr., SSTS de 222 de febrero de 1991 EDJ1991/1876 , 2 de noviembre de 1999 EDJ1999/33530, 14 de mayo de 2001 EDJ2001/4499 y 19 de junio de 2001 EDJ2001/15207; mantiene otro criterio la Sentencia de 27 de septiembre de 1994 y por algunas Audiencias Provinciales ( SAP de Valencia de 30 de abaril de 2003; SAP de Madrid de 5 de mayo de 2004 ; SAP de Murcia de 12 de julio de 2004 ). Los asegurados no son absolutamente libres para elegir especialista sino que deben hacerlo de entre alguno de los que se incluyen en el cuadro médico del asegurador en las respectivas especialidades, se concluye que el asegurador deberá responder solidariamente de los daños que se ocasionen de la acción u omisión culposa o negligente del personal médico ofertado en su cuadro , asumiendo así la obligación de resarcimiento por culpa " in eligendo " o " in vigilando ". De modo, en definitiva, que la compañía de asistencia sanitaria respondería tando por hecho ajeno ( responsabilidad extracontractual , ex art. 1903.4º CCivil ) como por hecho propio ( responsabilidad contractual, ex art. 105 LCS Y 1101 CC ).

Se desestima la impugnación formulada por LA NOVA ALIANÇA MATARONINA, M.P.S.

OCTAVO.- En cuanto a las costas de la instancia la desestimación de la demanda interpuesta frente a D. Ceferino y CENTRE MEDIC REHASTET, S.L. nos conducen a imponerlas a los actores - art. 394.1 LEC -.

En cuanto a las costas de la presente alzada se imponen a las partes de las que se ha desestimado el recurso de apelación el Dr. Alfredo e impugnación de LA NOVA ALIANÇA MATARONINA, M.P.S. en atención a lo que dispone el artículo 398.1 de la L.E.C. .

No procede hacer expresa imposición de las causadas en la alzada respecto de las partes cuyo recurso ha sido estimado total o parcialmente , del Dr. Ceferino , Centro médico REHASTET y actores, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Don. Ceferino y el CENTRE MEDIC REHASTET, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 14 de octubre de 2010 por el juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mataró en los autos núm. 1750/2009 de los que el presente rollo dimana y revocamos parcialmente la misma en el sentido de desestimar la demanda y absolvemos a los indicados codemandados, con imposición de las costas de la instancia a los actores y sin costas de la presente alzada.

Y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la parte actora Julieta y Luis Antonio ; y DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Don. Alfredo e impugnación de LA NOVA ALIANÇA MATARONINA, M.P.S.,REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia de instancia y condenamos solidariamente al Dr. Alfredo y a LA NOVA ALIANÇA MATARONINA, M.P.S. al pago de la suma de 90.000 euros a los actores e intereses desde la interpelación judicial, sin hacer expresa declaración de las costas causadas en la instancia. En cuanto a las costas de la alzada no se hace expresa imposición de las causadas a instancia de los actores y se imponen, de otro lado , las causadas a instancia del Dr. Alfredo y la LA NOVA ALIANÇA MATARONINA, M.P.S.

Contra esta setencia cabe recurso de casación a interponer en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.