Sentencia Civil Nº 598/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 655/2010 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00598/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 655 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a veinticinco de noviembre de dos mil once.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 1176/2009 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 68 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante INSTITUTO DE REALOJAMIENTO E INTEGRACIÓN SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID representado y asistido por el Letrado de la Comunidad de Madrid, y de otra, como apelado D. Juan Ramón representado por el Procurador D. Luis de Argüelles González, sobre recobrar posesión.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 68 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el INSTITUTO DE REALOJAMIENTO E INTEGRACIÓN SOCIAL (IRIS) DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, contra don Juan Ramón a quien absuelvo de la misma, sin imposición de costas al actor". Notificada dicha resolución a las partes, por INSTITUTO DE REALOJAMIENTO E INTEGRACIÓN SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 23 de noviembre de 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES .

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al considerar que la parte actora había elegido un procedimiento inadecuado para su pretensión, el juicio verbal, sólo utilizable para recuperar la posesión, sin que en el presente caso se hubiese producido despojo o perturbación de la posesión.

Frente a dicha resolución, la parte actora, el INSTITUTO DE REALOJAMIENTO E INTEGRACIÓN SOCIAL (IRIS) de la Comunidad de Madrid, formula recurso de apelación en el que expone como motivos de impugnación los siguientes: 1) Error por indebida aplicación del artículo 250.1.2º LEC , que establece que se decidan a través de juicio verbal las demandas que se interponen frente a una situación de precario, habida cuenta de que en dicho concepto hay que comprender tanto las situaciones de contrato como cualquier otra situación de posesión sin derecho, como ha admitido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en STS de 31 de diciembre de 1992 ; y 2) Con carácter subsidiario, alega la apelante que, aunque hubiera que atenerse a un juicio verbal posesorio, sería viable si se tiene en cuenta ese concepto más amplio de precario que mantiene la jurisprudencia, y el demandado carece de título por cuanto que no se subrogó en tiempo y forma en el contrato de que fue titular su hermano. Insistiendo en las mismas ideas los dos motivos restantes.

SEGUNDO. Sobre la aplicación del artículo 250.1.2º LEC .

Es cierto que existe una jurisprudencia contradictoria al respecto, como se ha puesto de relieve en algunos estudios sobre el tema. Así, mientras para algunas AA PP el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha "cedido" la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la "inadecuación del procedimiento", lo que supondría tanto como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión (arts. 250.1.4º -interdicto- y 250.1.7º - art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario -reivindicatoria- , otras mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una "posesión material carente de título y sin pago de merced" - ausencia de título-. Y ello con apoyo en la jurisprudencia ( STS 30.6.2009 ) que define el concepto de "precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución".

En este tribunal ya ha habido pronunciamientos en línea con la segunda de las postura indicadas, concretamente en la sentencia de de 1 abril 2011 (rec. 93/2010 ), en la que se afirmó que "no hay infracción alguna en el procedimiento seguido por los trámites del juicio verbal como corresponde a una acción de recuperación posesoria como la ejercitada que se basa en la ausencia de título de la ocupación, no habiendo hecho la parte por lo demás alegación alguna al respecto en el acto del juicio. Esta Sala asume un ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil: Así en Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, de 20 y 22 de mayo de 2008 : " (...) existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario, así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1.986 dice: " (...) tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958 , que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento civil, no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario , merece ese calificativo, para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; (...) En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.995 , señala que el precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor". Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual, es la supresión de la cuestión compleja, como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, el juicio de desahucio por precario , o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida Norma, no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilar todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento civil EDL2000/77463 , se ha suscitado un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.2 de dicha Ley , así mientras unos Tribunales consideran que, en el proceso en cuestión, solo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario , situación que solo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito, otros, entre ellos esta Sección, considera que debe de aplicarse el citado precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto de precario desarrollado en anteriores párrafos, esto es, no solo en los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también en todos aquellos casos en los que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva".

No fue acertada, por tanto, la interpretación que el juzgado de instancia hizo del artículo 250.1.2º LEC al no considerar adecuado el juicio verbal para decidir una controversia sobre una situación de precario y por ello el motivo de recurso debe ser estimado y la sentencia revocada, para entrar ahora en el enjuiciamiento del fondo del asunto.

TERCERO. Sobre la concurrencia o no de una situación de precario.

En el presente caso está acreditado que el contrato de arrendamiento sobre la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid, que está al fondo de la controversia se suscribió entre IRIS y el hermano del demandado (D. Gerardo ) en fecha 25 de febrero de 2004; que dicho arrendatario falleció el 8 de agosto del año 2008; que en fecha 9 de diciembre de 2008 la Inspección del IRIS comprobó que dicha vivienda estaba siendo ocupada por quien se identificó como Juan Ramón (el demandado), hermano del arrendatario fallecido, quien, además, manifestó a los inspectores que la esposa del fallecido no habitaba allí porque se había separado hacía años; que no consta que el demandado haya ejercitado en modo alguno la subrogación en dicho contrato de arrendamiento.

De ello se desprende que el demandado está ocupando -sin título que le legitime- la vivienda propiedad de la demandada, pues no se ha acreditado la concurrencia de los requisitos que la Ley de Arrendamientos Urbanos establece para que sea viable la subrogación (art. 16.3 ), como acreditar la convivencia con el anterior arrendatario durante los dos años inmediatamente anteriores (art. 16.1 , d) y e) LAU), haber notificado por escrito al arrendador la intención de subrogarse de manera que quede constancia de su recepción por el arrendador.

Por lo que la demanda debe ser estimada, considerándose extinguido el contrato de arrendamiento y ordenando el lanzamiento del demandado de la referida vivienda.

CUARTO. Costas procesales.

Por la estimación del recurso no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales de esta segunda instancia (art. 398 LEC ). Mientras que las de la primera instancia deben ser impuestas al demandado al haber sido desestimada su oposición (art. 394 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el INSTITUTO DE REALOJAMIENTO E INTEGRACIÓN SOCIAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID frente a D. Juan Ramón contra la sentencia de fecha veintidós de febrero de dos mil diez, dictada por el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 68 de Madrid, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución para en su lugar dictar la siguiente:

" Que, estimando la demanda interpuesta por el INSTITUTO DE REALOJAMIENTO E INTEGRACIÓN SOCIAL (IRIS) DE LA COMUNIDAD DE MADRID contra D. Juan Ramón , debemos declarar haber lugar a la restitución a la actora IRIS de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Madrid, condenando al demandado a su desalojo, o lanzamiento en su caso, con imposición al mismo de las costas procesales de la primera instancia.

Y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas procesales de las segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.