Sentencia Civil Nº 598/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1045/2012 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MALAGA.

JUICIO ORDINARIO Nº 662/09.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 1045/12.

SENTENCIA Nº 598/15

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D. ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

En la Ciudad de Málaga, a ocho de octubre de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO nº 662/09, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MALAGA, seguidos a instancia de la mercantil HARINERA DE LAS MERCEDES, S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales D. ª Mª Dolores Cabeza Rodríguez y defendida por el Letrado D. Carlos González-Sancho López, frente a D. ª Santiaga , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y defendida por el Letrado D. Ignacio Arredondo Ramón; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandado D. Millán contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga dictó Sentencia de fecha 3 de Noviembre de 2011 , en el Juicio Ordinario N.º 662/09, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por HARINERA DE LAS MERCEDES S.A. contra Santiaga y, en consecuencia, DECLARO su responsabilidad solidaria para con las deudas de la sociedad Panificadora Parra S.L. y CONDENO a la parte demandada a abonar al actor:

- El principal, intereses y costas que reste por abonar por Panificadora Parra S.L. en el proceso de ejecución de título judicial nº 1050/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella.

- Las costas de la primera instancia que reste por abonar por Panificadora Parra S.L. en los autos de Juicio Ordinario nº 537/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella.

Todo ello, con expresa imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada D. ª Santiaga , el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haber sido admitida la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la demandada Doña Santiaga como Presidenta y accionista única de la mercantil ' Panificadora Parra SL ', por la que se estima la acción de responsabilidad solidaria por deudas de la sociedad referida que administraba y se le condena al pago a la entidad 'Harinera de las Mercedes S.A.' del principal, intereses y costas que reste por abonar por Panificadora Parra SL en el proceso de Ejecución de titulo Judicial nº 1050/04 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella y las costas de primera instancia que reste por abonar por Panificadora Parra SL en los autos Juicio Ordinario nº 537/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandada. Se invoca en el recurso como motivos de oposición: Primero:Infracción de las normas de la sentencia al haberse dictado con vulneración de lo dispuesto en los artículos 209 y 218 de la LEC al incurrir en el vicio de incongruencia con la consiguiente indefensión para esta parte, al no hacer mención alguna en los antecedentes de hecho a la pretensión de la parte, las pruebas propuestas y practicadas ni los hechos probados, no cumpliendo el requisito de exhaustividad y la obligación de pronunciarse sobre todas y cada una de las alegaciones de las partes ni dando respuesta a los aspectos fundamentales planteados por demandante y demandado, lo que acontece en el supuesto que nos ocupa al no dar respuesta a los motivos de oposición planteados frente a la acción de responsabilidad individual del articulo 135 LSA por la actora (responsabilidad individual del administrador por daños derivados de su conducta ilegal, antiestatutaria o negligente) y no la del articulo 262.5 LSA (responsabilidad solidaria de los administradores por deudas sociales), procediendo sin mas a la aplicación de la responsabilidad objetiva prevista por este articulo, efectuándose con ello un cambio de la ' causa petendi ', todo lo cual afirma supone infracción del articulo 465.3 de la LEC . Segundo: Indebida aplicación del articulo 367 de la LSC cuando la parte actora fundamenta su pretensión, sin ninguna duda, en el art. 135 de a LSA (acción responsabilidad por daño) y no en el articulo 262.5 LSA (responsabilidad personal y solidaria) por el incumplimiento de los deberes impuestos en el articulo 260 LSA con el objetivo de impedir así la continuidad en el tráfico mercantil de una sociedad inviable, produciéndose con posterioridad al solicitar la condena con fundamento en el articulo 262.5 de la LSA una 'mutatio libelli ' expresamente prohibida en nuestra ley ( Artículos 400 y 426 de la LEC entre otros) y a la doctrina jurisprudencial aplicable al presente supuesto que cita, además de una variación de la causa petendi; Tercera.- Ausencia de los requisitos necesarios para el nacimiento de la responsabilidad derivada del art. 135 LSA , acción que deriva de un acto u omisión de los administradores culpable o negligente que es causa del daño causado, cuya prueba en aplicación del principio de distribución de la carga probatoria recogido en el articulo 217 LEC corresponde a la actora, constatándose del resultado de las pruebas practicadas tanto la falta del presupuesto subjetivo para el nacimiento de la responsabilidad, pues ningún acto culposo o negligente puede llevar a cabo quien no está al frente de la empresa, y la Sra. Santiaga no lo estaba sino el Consejero Delegado Don Cosme , como del presupuesto objetivo al no constar acreditada la situación de crisis irreversible y que con conocimiento de tal circunstancia se haya contratado con la entidad actora ocultando tales hechos para mover su voluntad a realizar el negocio jurídico, no bastando la mera situación de dificultad económica, afirmándose que cuando se contrató con la mercantil actora la mercantil Panificadora Parra SL no estaba despatrimonializada actuando además con absoluta diligencia para el cumplimiento de las sentencias dictadas, contando tres años después de la contratación con bienes suficientes para hacer frente al pago y poniendo a disposición bienes suficientes para hacer frente al mismo, y todo ello sin intervención alguna de la Sra Santiaga , que cesó en su cargo con fecha 5 de marzo del 2002, sin que le fueran imputable a ésta las vicisitudes que se produjeran en la empresa con posterioridad a este momento; Cuarto.-Ausencia de responsabilidad de la demandada del articulo 262.5 LSA , y ello solo a efectos dialécticos al no hacer sido esta acción ejercitada, por cuanto en modo alguno se acredita que al contratar con la entidad actora existiera causa alguna de disolución, esto es, que el patrimonio haya disminuido a la mitad del capital social, pues en las cuentas presentadas en el año 2000 el activo del balance ascendía a 43.323,326 pesetas y su cifra anual de negocios a 75.562.758 pesetas, siendo el capital social de 13.000.000 pesetas y las pérdidas del ejercicio de 14.652.124 pesetas aprobándose la amortización de las mismas y constando asimismo que cuando adquiere firmeza la sentencia 27 de mayo del 2004 condenando a Panificadora Parra SL a abonar a la actora la cantidad de 11.139,69 euros, por la empresa demandada se ofrecen bienes más que suficientes para el pago de dicha cantidad, sin que tampoco pueda imputársele la falta de presentación de cuentas, pues el plazo para la presentación de las del ejercicio 2001 terminaba el 30 de abril del 2001, habiendo cesado con anterioridad en su cargo la demandada, a quien por otro lado dada su edad, falta de formación y el hecho de ostentar un cargo tan solo nominal le resultaba imposible conocer, de haber existido, la existencia de causa de disolución, lo cual a tenor de la jurisprudencia constituye excusa absolutoria. Por todos estos motivos interesa la estimación del recurso con revocación de la sentencia dictada desestimando en su totalidad la demanda interpuesta con condena en costas a la actora.

SEGUNDO.-La sentencia dictada condena a la apelante como presidenta y accionista única de la mercantil ' Panificadora Parra ' al pago de la deuda societaria por estimación de la acción de responsabilidad al no haber presentado las cuentas anuales de la Sociedad en el Registro Mercantil desde el año 2.000 hasta el año 2006, fecha en la que se le da de baja provisional por incumplimiento de deberes fiscales, y por tanto hallarse incursa en causa legal de disolución por pérdidas que dejan reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social) sin que conste que hubieses procedido en la forma prevista en el art 105.5 LSRL ( hoy 367 LSC ) .

Al lado de la responsabilidad por culpa, la LSA y LSRL recogieron otros supuestos de responsabilidad solidaria de los administradores por las deudas sociales en los casos de incumplimiento de la obligación de disolver la sociedad ( arts. 262 en relación con 260 LSA, y 105 en relación con 104 LSRL ). Esta normativa ha sido igualmente regulada en la LSC (arts. 363 y 367). Todas estas acciones son diferentes por su naturaleza, requisitos y efectos, sin que nada obste a que un acreedor social pueda optar por una u otra o incluso acumularlas. Como señala el Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de diciembre de 1999 , la responsabilidad de los administradores, que establece el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas (y 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y art. 367 LSC), contiene un régimen especial frente al contenido de los artículos 133 y 135 del mismo texto legal (también aplicable a las Sociedades de Responsabilidad Limitada por remisión del artículo 69 de la ley reguladora de las últimas y por la regulación común a ambas sociedades en el art. 367 LSC); régimen especial fundado en la finalidad perseguida por el legislador de evitar que, por el incumplimiento por los administradores de su obligación de promover el acuerdo de disolución, continúen actuando en el tráfico mercantil sociedades incursas en causas de disolución. Durante la vigencia de la LSA de 1951 la falta de previsión de un procedimiento que garantizase la disolución de las sociedades cuando concurrían determinadas circunstancias, dio lugar a un ingente número de ellas que cesaban en la actividad sin acordar su disolución, y menos aún proceder a la liquidación, en su mayor parte insolventes. Para evitarlo el legislador en la Ley de Reforma Parcial y Adaptación de la legislación mercantil a las Directivas en materia de sociedades de 1989 (LRyA), introdujo en el art. 262, en relación con el art. 260 LSA , una importante novedad consistente en el establecimiento de un riguroso mecanismo legal tendente a lograr que las sociedades incursas en alguna causa para ello, se disuelvan o eliminen la causa. Igual norma se recoge en los arts. 104 y 105 LSRL , para las sociedades de responsabilidad limitada. Esta normativa ha pasado al Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. El art. 105.5 LSRL , en la redacción anterior a la redacción dada por por Ley 19/2005, de 14 de noviembre que sería el precepto , g en su caso, aplicable y no el articulo 367 la LSC , que ese aplica en la sentencia , establece:'El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales'

El mecanismo legal para la aplicación de dichos preceptos se compone de varios elementos: a) El establecimiento de causas de disolución de la sociedad, que requieren acuerdo de la Junta General; b) La admisión de la disolución judicial cuando la Junta no la acuerde o no remueva la causa; c) El establecimiento de diferentes obligaciones para los administradores para lograr la disolución de la sociedad en los casos previstos: (i) convocar Junta General en el plazo de dos meses para adoptar el acuerdo de disolución; (ii) solicitar la disolución judicial cuando el acuerdo fuese contrario a la disolución o no pudiese ser logrado; d) La imposición a los administradores de una rigurosa sanción consistente en la responsabilidad solidaria por las deudas sociales, cuando incumplan los anteriores deberes. El Tribunal Supremo ha declarado que para que surja esta responsabilidad, sólo se requiere la existencia de la causa de disolución y el incumplimiento de las obligaciones legales de los administradores (Vg. SSTS 12 noviembre 1999 , 22 de diciembre de 1999 , 29 de abril de 1999 y 18 de julio de 2002 ). Y la reciente STS de 13 de abril de 2012 argumenta sobre la naturaleza de esta responsabilidad, que la misma constituye una responsabilidad por deuda ajena'ex lege'que no tiene naturaleza de'sanción'o'pena civil'. Esta acción resulta evidente que es acumulable a la acción individual de responsabilidad por daño regulada en el artículo 135 de la LSA ,que requiere la acreditación conforme a las reglas de la prueba de un acto u omisión del administrador culpable o negligente que se causa del daño causado.

TERCERO.- Partiendo de esta consideración general y entrando en el análisis de los motivos de recurso, en primer lugar, procede traer a colación que, en consonancia con lo que dispone el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , previene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el órgano judicial tiene la ineludible obligación de resolver en formamotivadatodos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, obligación que deriva del mandato constitucional del artículo 120.3 de la Constitución Española , que ordena que las sentencias, y demás resoluciones de fondo, sean siempre motivadas, así como del artículo 24 de la misma Ley Suprema , que impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate, una resolución fundada en derecho, obligación que no puede entenderse cumplida con la mera decisión del órgano judicial, carente en este punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca una incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos de control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que éste no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que la Ley de Enjuiciamiento Civil pide al respectoclaridadyprecisión, no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, 159/1992, de 26 de octubre ), no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de la probanza se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficiente, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1993 , 7 de enero de 1994 , 1 de junio de 1995 , 13 de abril de 1996 y 9 de junio 1998 , y del Tribunal Constitucional de 28 de octubre de 1991 ), doctrina la expuesta que proyectada sobre el caso que nos ocupa ofrece como resultado el rechazo de la tesis defendida por la representación procesal de la parte apelante, pues en modo alguno la sentencia dictada es incongruente, puesto que resuelve todos los puntos objetos de debate, pronunciándose en cuanto a los motivos de oposición deducido,que se centraban en la prescripción de la acción, prescripción que fue desestimada y que no se impugna a través del recurso deducido, deviniendo este pronunciamiento firme, y en el hecho de la responsabilidad imputada a la hoy apelante responsabilidad que declaró la sentencia objeto de recurso, partiendo del hecho de que la actora ejercitaba las distintas acciones de responsabilidad civil que la ley ponían a su disposición, y que tras la valoración que se efectuó de la prueba, estimaba era de apreciar en la conducta de la apelante con base a lo establecido en el articulo 367 de la LSC,en relación con lo establecido en el art 363 de la LSC, ( cuando como hemos dicho debió aplicarse la LSRL concretamente el art. 105.5 al no ser aplicable la LSC ) al no haber presentado esta, como Presidenta y accionista única de la mercantil demandada cuentas anuales de la Sociedad en el Registro Mercantil desde el año 2000 hasta el año 2006, fecha en la que se da de baja provisional por incumplimiento de deberes fiscales, de lo que concluye que la mercantil se hallaba incursa en causa legal de disolución por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, sin que conste haber procedido en la forma prevista en el articulo 367 LSC, prueba que en virtud de la facilidad probatoria correspondía a la demandada. Por todo ello la sentencia pudiera ser errónea pero en modo alguno resulta incongruente al dar respuesta a los distintos puntos objeto de debate.

No obstante lo expuesto, el principio de congruencia impone a los tribunales además la obligación de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate pero sin perder de vista que la sentencia impugnada, sustenta su fallo condenatorio en el en los artículo 367 de la LSC ( aún no estando vigente en dicha fecha ) lo que altera la causa de pedir, pues la entidad demandante hoy recurrente ejercitaba la acción en el art. 135 LSA en relación con el 133 de la misma Ley . Debe dejarse claro ante todo con carácter previo al examen de este motivo de oposición que lo específicamente imputado en la demanda al hoy recurrente como socio único de la sociedad deudora Panificadora García Cantero era el impago de facturas por el suministro de distintos tipos de haría por importe de 13.182,36 euros en el curso de las relaciones comerciales y mercantiles habida entre ambas, importe que fué reclamada mediante el ejercicio de las acciones pertinentes dando lugar al procedimiento juicio ordinario nº 537/03 (tras el archivo del monitorio iniciado por oposición), dictándose sentencia firme en la que se condenaba a la referida entidad al pago de 12.345,15 euros, poniéndose de manifiesto los múltiples gestiones y actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento de ejecución iniciado para hacer efectivo el crédito, encontrándose sin actividad alguna y desaparecida del tráfico mercantil, se encuentra dada de baja provisional en fecha 11 de agosto del 2006 con motivo del incumplimiento de sus obligaciones fiscales y falta de presentación de cuentas de los ejercicios 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, carente de bienes, arrojando las últimas presentadas un capital social de 13.000.000 ptas, pérdidas al final del año por importe de 22.796.316 euros y no haber procedido al aumento del capital o a la disolución conforme a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, continuando su actividad en el año 2001, en que contrató con la actora, produciendo la no liquidación de esta sociedad por parte de su Presidenta, un daño evidente, dando lugar al crédito que actualmente mantiene, de imposible cobro, al haber llevado la Presidente con su actitud negligente a la total desaparición de la mercantil. Afirma la actora en su demanda que la no liquidación de la sociedad presupone ya la negligencia y la relación de causalidad entre la acción administrativa y el daño generado a los acreedores.

Partiendo de lo expuesto y de la lectura de la demanda, hechos y razonamientos jurídicos, no cabe duda de que la acción planteada no es otra que la de responsabilidad individual de la Sra Santiaga como responsable del Consejo de Administración de la entidad ' Panificadora Parra SL' y así expresamente se hace constar ' puesto que se ejercita la acción de responsabilidad regulada en el articulo 69 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad limitada que remite al articulo 133.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas '. En la fundamentación jurídica de la demanda, fundamentos cuarto y quinto, se invoca la acción individual regulada en el articulo 135 de la LSA ; asimismo en el fundamento de derecho segundo relativo a la legitimación pasiva, se dice que la citada demandada con su conducta negligente ha perjudicado directamente el interés de la actora como tercero o acreedor; en el fundamento de derecho cuarto del escrito de demanda, al concretar la acción a ejercitar, expresamente se dice ' se ejercita contra la demandada como presidenta del consejo de administración la acción de responsabilidad regulada en el art. 69 LSRL que remite al articulo 133 TRLSA y 135; y en el Fundamento Quinto textualmente se recoge ' para que prospere la acción individual de responsabilidad que regula el art. 135 LSA es necesario que concurran dos requisitos: un acto del administrador y una lesión directa a los intereses de tercero.

La acción verdaderamente ejercitada contra la hoy recurrente era, por tanto, la indemnizatoria del art. 135 LSA por lesión directa de los intereses de la demandante en importe económico equivalente al de los impagos, aduciendo como factor de imputación la negligencia grave al endeudar a la sociedad por encima de su capacidad y no proceder a la liquidación a la que venía obligado por concurrir causa para ello. Por tanto se ha de rechazar que pudiera residenciarse en el articulo 367 LSC o 105.5 LSRL la responsabilidad del administrador al haberse fundamentado en la demanda, no en ella, sino en los artículos 133 y 135 de la misma Ley , y al haberse variado en la sentencia impugnada la'causa petendi', ello procesalmente resulta inadmisible, pues de trata de acciones distintas

.

Efectivamente, la acción individual del artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas es una acción de responsabilidad por daño, que se deriva de un acto u omisión de los administradores culpable o negligente que es causa del daño causado. Es distinta la acción del artículo 262.5 de la misma Ley y art. 105.5 LSRL , que sanciona al administrador con su responsabilidad personal por las deudas sociales - solidariamente con la de la sociedad- en caso de incumplimiento de la obligación de convocar junta general para disolver y liquidar cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 260, LSA y 104 LSRL estableciendo así una cuasi-objetivación de la responsabilidad, desconectada de la causación del daño provocado por el propio comportamiento. Se trata, en este segundo caso, de responsabilidad nacida del incumplimiento de un deber legal impuesto por la norma, entre otras razones, para impedir la continuidad en el tráfico de una sociedad inviable. Con todo acierto en la Audiencia Previa por la parte hoy apelante se rechazó que pudiera residenciarse en dicha norma la responsabilidad del administrador al haberse fundamentado en la demanda, no en ella, sino en los artículos 133 y 135 de la misma Ley , no pudiéndose pretender variar la'causa petendi'en la apelación al tratarse de acciones distintas, lo que procesalmente resulta inadmisible.

Tal y como se recoge en la sentencia del TS nº 43/2010 de 12 de febrero citada por la apelante 'Son distintos, por tanto, los presupuestos y requisitos de una y otra acción, por lo que no pueden confundirse ni intercambiarse aleatoriamente como pretende la parte recurrente ya que, además, necesariamente ha de ser distinta la defensa frente a una u otra. Como señala la sentencia de esta Sala nº 749/2001 de 20 julio , la jurisprudencia «se decanta decididamente por considerar como acciones nítidamente diferenciadas la acción individual de responsabilidad contemplada en el artículo 135 LSA y la acción de responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales regulada en el artículo 262.5 de la misma Ley , entendiendo en consecuencia que no es congruente el fallo que condene al administrador demandado con base en el artículo 262.5 cuando en la demanda se hubiera ejercitado únicamente la acción individual del artículo 135 ( SSTS 21-9-1999, en recurso 438/1995 , y 28-6-2000, en recurso 2620/1995 )». Amparado el motivo tercero en el ordinal 3º del art. 1692 LEC y fundado en infracción del art. 359 de la misma Ley , formulado el motivo cuarto al amparo del ordinal 4º de dicho art. 1692 citándose como vulnerados los arts. 24 y 120.3 de la Constitución y amparado el motivo sexto en el ordinal 3º del mismo art. 1692 citándose como infringidos los arts. 120.3 de la Constitución , 248.3 LOPJ y 372.3º LEC, los tres motivos alegan, desde una u otra perspectiva, el defecto del que adolecería la sentencia recurrida al haberse apartado de los términos del debate para acabar condenando al hoy recurrente con base en el art. 262.5 LSA, sin aplicar en cambio la Disposición Transitoria 3ª de la misma Ley que sí aparecía expresamente invocada en la demanda. La más reciente jurisprudencia de esta Sala tiende a configurar la causa de pedir como el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en recurso 3651/96 y 16-11-00 en recurso 3375/95 ). En la concreta aplicación de tal concepto a las pretensiones formuladas contra administradores de las sociedades anónimas hay sentencias que optan por una cierta flexibilidad, como la de 1 de diciembre de 1999 (recurso 1034/95 ) que no consideró incongruente un fallo fundado en la D. T. 3ª LSA en vez de en el art. 133 de la misma Ley invocado en la demanda. Sin embargo la doctrina de la Sala se decanta decididamente por considerar como acciones nítidamente diferenciadas la acción individual de responsabilidad contemplada en el art. 135 LSA y la acción de responsabilidad solidaria por las obligaciones sociales regulada en el art. 262.5 de la misma Ley , entendiendo en consecuencia que no es congruente el fallo que condene al administrador demandado con base en el art. 262.5 cuando en la demanda se hubiera ejercitado únicamente la acción individual del art. 135 ( SSTS 21-9-99 en recurso 438/95 y 28-6-00 en recurso 2620/95 ) .'

Pues bien, proyectando dicha doctrina sobre los motivos ahora examinados se desprende que procede su estimación, porque si bien es cierto que en la demanda se hace referencia también al articulo 104 y siguientes de la LSRL , citándolos tan solo, como un mero argumento de la negligencia imputada al administrador, en modo alguno fundamenta la demanda deducida, a la que ni se alegaron los presupuestos de hecho del art. 105 .5 LSRL , ni se citó este precepto, ni se ejercitó contra el hoy recurrente ninguna acción distinta de la individual contemplada y la cita antes referida, lo es sólo para justificar la pretensión dirigida frente a la demandada y por tanto, no puede entenderse que se ejercitaran todas y cada una de las acciones de responsabilidad que la ley pone a disposición de un acreedor frente a los administradores de la mercantil deudora por la mera cita de artículos realizada en el fundamento de derecho cuarto . No se trata, por tanto, de que en esta materia no rija el principio'iura novit curia'sino, pura y simplemente, de la improcedencia de estimar una acción que nunca se ha ejercitado realmente, lo que en el caso examinado resulta patente de la propia demanda, porque se incurre en incongruencia

CUARTO. La acción verdaderamente ejercitada contra el hoy recurrente era, por tanto, la indemnizatoria del art. 135 LSA por lesión directa de los intereses de la demandante en importe económico equivalente al de los impagos, aduciendo como factor de imputación la negligencia grave al endeudar a la sociedad por encima de su capacidad y no proceder a la liquidación a la que venía obligado por concurrir causa para ello. Sin embargo es doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo que para condenar al administrador con base en el art. 135 LSA 'no basta que el tercero lo haya sufrido (el daño), sino que es necesaria la prueba de hechos, actos u omisiones dolosas o culposas de los administradores de los que se deriven adecuadamente los daños a tercero'( STS 28-6-00, recurso 2620/95 , y en parecidos términos SSTS 21-9- 99, recurso 438/95 , y 30-3-01, recurso 267/96 ).

Es preciso hacer constar como consideración previa de carácter general que la Ley de Sociedades Anónimas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre,( al que remite el articulo 69 de la LSRL ) dispone en su artículo 127.1 que los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal; igualmente, en su artículo 133.1, que los mismos responderán frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, y prevé en su artículo 135 la acción individual de responsabilidad a favor de los terceros por actos de los administradores que lesionen directamente sus intereses.

La Sala 1º del Tribunal Supremo ha declarado en sentencias, entre otras, de 9 julio 1999 y 30 marzo 2001 , que la calificación de la acción u omisión del administrador como culpable o negligente es cuestión de derecho y, por tanto, revisable en casación. Ahora bien, por el contrario la determinación de la acción u omisión de que se trata es cuestión de hecho y en consecuencia ha de ser objeto de alegación y de prueba. En el presente caso, el Juzgado de lo Mercantil, tras analizar la concurrencia de los requisitos de la acción del articulo 367 LSC, que como reiteramos no es la ejercitada , señala como en el escrito de demanda se citan como hechos imputables a la Presidenta del Consejo de Administración la no presentación de las cuentas anuales de la Sociedad en el Registro Mercantil desde el año 2000 hasta el año 2006, de lo que a su vez colige que la mercantil se halla incursa en causa legal de disolución (por pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social) sin que conste hubieses procedido en la forma prevista a los fines de eludir la responsabilidad solidaria por deudas, no concurriendo causas de exoneración de la responsabilidad.

De las pruebas practicadas consta en autos que en el año 2001 la mercantil 'Panificadora Parra SL' tenía un consejo de administración como forma de gobierno, cuyos miembros eran la apelante Sra Santiaga y dos de su hijos, Doña Rosario y Don Cosme , siendo una sociedad unipersonal cuyo único socio es la Sra Santiaga quien además es Presidenta y miembro del Consejo de Administración. Durante los meses abril a julio del 2001, la actora suministró a la entidad antes referida distintos tipos de harina por importe de 13.182,36 euros, si bien con motivo de los impagos retiró de la nave que explotaba harina por valor de 2.042,67 euros, restando de abonar la suma de 11.149,69 euros, cantidad esta no abonada, habiéndose dictado sentencia con fecha 27 de mayo del 2004 , declarada firme por providencia de fecha 22 de octubre del 2004, que condena a la sociedad al pago de dicho importe. Consta que con anterioridad al juicio ordinario se reclamó su importe mediante demanda de juicio monitorio, presentada con fecha 22 de enero del 2002, correspondiendo al Juzgado de Primera Instancia nº siete de Marbella donde se tramitó juicio monitorio núm. 15/02 que fue admitido a trámite, acordándose requerir de pago a la sociedad demandada, requerimiento que no pudo llevarse a cabo en el domicilio social por cuanto tal y como consta en diligencia de fecha once de marzo del 2002 en la que se hace constar que la empresa llevaba cerrada desde hace aproximadamente unos seis meses. Consta que ante el impago del principal, la entidad actora presentó con fecha 1 de septiembre del 2004 una demanda de ejecución frente a ' Panificadora Parra SL ' dando lugar al procedimiento de Ejecución de Titulo judicial núm. 1050/04, donde durante cuatro años se ha intentado hacer efectiva dicha cantidad, sin obtener a la fecha de presentación de la demanda de la que trae causa esta apelación resultado positivo.

Consta asimismo acreditado de la documental aportada que en el procedimiento de ejecución antes referido presentó la apelante escrito con fecha 28 de octubre del 2004 (más de dos años después de haber contraído la deuda) mediante el cual señalaba bienes que en principio podían ser suficientes para cubrir la deuda que estaba reclamando, y así expresamente se reconoce por el representante legal de la demandada en el interrogatorio quien a preguntas formulada manifiesta que de en contrarse en buen estado la maquinaria recogida en la relación bastaba para hacer frente a la deuda. No es hasta el 28 de junio del 2005 cuando se decreta por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella el embargo de los referidos bienes, ocho meses s más tarde de la designación efectuada y consta de la documentación aportada que, no es sino hasta el 8 de junio del 2006, tras diversas vicisitudes acaecidas en el servicio común de notificaciones y embargos, a la hora de localizar la nave donde se en contraba la maquinaria, cuando se vuelve a acordar la práctica del embargo, embargo que finalmente no pudo materializarse, al haber sido robada de la nave en la que se en contraba tal y como consta de la documentación aportada. Asimismo del examen de las actuaciones se acredita cómo en varias ocasiones la entidad Panificadora Parra SL se dirigió en varias ocasiones al Juzgado interesando se pusiera en conocimiento de dicha parte el día y la hora para realizar la traba, ya que la nave donde se en contraban depositados los bienes se en contraba cerrada, sin que ello se notificara a los demandados a fin de poder efectuar de forma efectiva la diligencia de embargo.

Se acredita junto a todo lo anterior que en la fecha en la que se contrajo la deuda por Panificadora Parra SL frente a la demandante, el órgano de administración de la sociedad estaba formado por Doña Santiaga como presidenta, Doña Rosario como Vicepresidenta, Don Cosme como Secretario y Consejero Delegado; Don Leandro como Consejero Delegado, y Don Rubén como apoderado, y asimismo que, mediante escritura de fecha 12 de septiembre del 2002 otorgada por el Notario Don Rafael Requena Cabo, se elevó a público el nombramiento como Administrador Único de la Sociedad Panificadora Parra SL de D. Cosme , así como el cese del anterior consejo de administración y por tanto de doña Santiaga como Presidenta y Consejera de la entidad, acuerdos adoptados en Junta General Universal y Extraordinaria de la Sociedad celebrada con fecha 05 de marzo del 2002.

No son hechos controvertidos y asi consta que la Sociedad Panificadora Parra SL no existe en la actualidad, carece de bienes y esta desaparecida del tráfico mercantil, no habiendo presentado las cuentas de los años 2000 y siguientes, estando dada de baja en la AEAT desde el año 2006 y cerrada en el Registro Mercantil por falta de depósito de las cuentas sin que se procediera a la liquidación conforme a la normativa societaria. En las últimas cuentas presentadas, correspondientes al año 1999, consta que Panificadora Parra SL tenia un capital social de 13.000.000 ptas, a principio del año 1998 tenia unas pérdidas de 2.481.139 ptas, finalizando ese año con unas pérdidas de 8.144. 192 ptas , terminando el año 1999 con unas pérdidas que ascendían a 22.796.316 ptas, ya que ese año tuvo pérdidas por valor de 14.652.124 pts. La mercantil pese a la situación que presentaba no acordó la liquidación y disolución de esta, ni tampoco la ampliación de capital para cubrir las pérdidas habidas, acordándose únicamente '... que se procederá a la compensación en próximos ejercicios '.

Por último de las pruebas practicadas, consta que Doña Santiaga , es una persona de avanzada edad, 78 años en la fecha del juicio (66 años cuanto se giraron las facturas y se produjeron los impagos) y carece de toda formación académica, tan solo estudios elementales primarios, y no se acredita que haya tenido intervención en la empresa, pues es su hijo, Don Cosme , quien ha declarado como testigo, y afirma ser quien llevaba toda la relación comercial de la entidad mercantil, encontrándose su madre al margen de todos los avatares de la empresa, siendo creíble, en contra de lo que afirma la apelada en sus manifestaciones al respecto, sin que a ello obste el hecho de no haber podido dar detalle en cuanto a las cuentas sobre las que se les ha preguntado y detalles en relación con pérdidas de los años 1998, 1999 y 2000, porque resulta lógico, pues se le esta preguntando en relación con cantidades de doce y diez años, y es normal y usual, tal y como ha manifestado que tenga contratado un profesional, cuyo nombre facilitó, que se encargara de su realización, presentación y demás particulares. Los cargos de Doña Santiaga en relación con la mercantil Panificadora Parra SL, no han sido negados y consta en el Registro Mercantil, que era Consejera y Presidente del Consejo de Administración, pero lo que no se ha probado es que éstos no fueran meramente nominativos puesto que la gestión real la llevara su hijo, tal y como, éste afirma. La Magistrada de instancia, pese a los intentos de la actora, no hace uso del articulo 304 de la LEC , y ello pese a la petición de la actora en el acto de la vista, y ello a la vista del certificado médico que aporta,y que justifica su incomparecencia al acto de la vista, sin que podamos dudar de la veracidad y autenticidad de lo certificado en el mismo, debiéndose incidir en que este artículo recoge una mera facultad del juez o posibilidad, no una obligatoriedad, y que en todo caso ha de ser puesto en relación con el resto de las prueba practicadas, y en el caso que nos ocupa no existe prueba alguna ni documento que permita constatar una actuación, gestión y dirección real y no meramente nominal, y es cierto que en los procedimientos , monitorio, ordinario y de ejecución, a los que antes nos hemos referido, se solicitó por la propia parte hoy apelada se entendiera con el Sr. Rosario y no con Doña Santiaga , no apareciendo en ninguno de los documentos relacionados con la reclamación deducida firma alguno de la referida, ni probada intervención de ningún tipo, y por tanto no cabe presumir que conociera los entresijos de la sociedad

La falta de presentación de las cuentas de la sociedad en el Registro Mercantil y la insuficiencia del patrimonio social, e incluso la situación de dificultad económica, son datos acreditados que resultan insuficientes por sí para fundamentar la acción individual de responsabilidad y en particular la relación de causalidad entre una posible actuación de la Presidente y socia y el daño sufrido. Como afirma la sentencia de esta Sala nº 87/2004, de 16 febrero , «en los supuestos de responsabilidad por deudas sociales, los administradores efectivamente pueden incurrir en responsabilidades, pero para ello es preciso, en el marco de la responsabilidad por daño a los acreedores del artículo 135, que la contratación se hubiera llevado no precisamente en situación de dificultades económicas de la sociedad, lo que entra en el ámbito de la normalidad comercial, sino más bien de crisis irreversible con acreditada falta de capital, lo que aquí no se probó ni la concurrencia de conocimiento suficientemente por los administradores de que la sociedad atravesaba fase de grave endeudamiento y descapitalización y no obstante llevan a cabo actividades de comercio mediante un comportamiento ilícito, al no informar a los clientes del estado económico de la sociedad, y mover su voluntad a contratar..». En la misma línea de argumentación, la sentencia nº 1200/2004 de 7 diciembre , insiste en que « el artículo 135 no establece de modo automático que la responsabilidad de los administradores procede cuando la marcha de la sociedad no es próspera y se descapitaliza y sí la favorece respecto a las actividades anti jurídicas que puedan imputárseles antes de su cese».

Asi pues de cuanto se ha razonado no puede en modo alguno prosperar la acción individual de responsabilidad del administrador , que es la ejercitada , procediendo su des estimación pues para ello es preciso la concurrencia de tres presupuestos : 1) Concurrencia de daño que lesione directamente los intereses de la actora ;2) Acción negligente del administrador , que ha de relacionarse con el articulo 127 .1 LSA que contempla un deber genérico o abstracto de diligencia de los administradores , al señalar que los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal y 3) Relación de causalidad entre el daño sufrido y el acto o acuerdo lesivo de los administradores ( SSTS 21 mayo 1985 , 12 abril 1989 , 26 noviembre 1991 ) .Presupuestos que no constan acreditado en el caso que nos ocupa pues con respecto al primero no basta con que la sociedad pase una difícil económica situación ni una situación de insolvencia pues tal y como declara la sentencia del TS 28 -04 - 2006 , ' el daño directo al que e refiere la acción de responsabilidad individual el art 135 LSA no puede consistir en la insolvencia de la sociedad . Tampoco consta acreditada la actuación negligente de la Administradora , pues si bien efectivamente no ha pagado la deuda , la negligencia no puede consistir como declara la jurisprudencia en el hecho de no haber depositado las cuentas o en tener pendiente embargos , ni en el hecho de no haber disuelto la sociedad , ni en contraer la deuda que luego no es abonada , y de concurrir causa de disolución la acción pertinente es la del art.105 .5 LSRL , que no ha sido ejercitada , sin que la falta de depósitos de cuenta sea suficiente para apreciar la negligencia del administrador ( STS 17 junio del 2004 ) . Ninguna otra prueba se ha practica en relación con la actuación negligente imputada a la Sra Santiaga y el solo hecho del impago de la deuda contraída frente a Harinera las Mercedes SA, deuda que no ha sido negada en ningún momento, no es por sí solo demostrativo de negligencia del administrador ni del nexo de causalidad directa exigido por el art. 135 LSA , sin que en el presente caso se haya acreditado la existencia de las causas de imputación alegadas . Por otra parte la responsabilidad por negligencia del art 133 de la LSA no opera de forma automática y no puede suponer que el simple impago de unas deuda implique la responsabilidad del administrador , debe probarse la conducta negligente por la parte que la alega y esta no se desprende solo por el hecho de que la sociedad haya cesado en su actividad o no haya presentado y no haya depositado cuentas anuales constando asimismo que en el procedimiento de ejecución puso a disposición de la sociedad actora bienes suficientes para cubrir la deuda, sin que le sea imputables lo sucedido con posterioridad en el curso del procedimiento de ejecución , máxime cuando no tuvo intervención de ningún tipo en este , casando de su cargo de su cargo con fecha 5 de marzo del 2002.- . Para que el administrador responda de las deudas en dichos supuestos , el ordenamiento prevé una acción especifica de responsabilidad por no disolver o instar el concurso en el art 105 de la LSRL que como se ha indicado ( no es la ejercitada ) y cuya procedencia tampoco es necesaria entrar a valorar . No concurre asimismo el tercero de los requisitos expuestos pues no apreciándose conducta negligente del Administrador demandado , tampoco puede concurrir este presupuesto , sobre todo teniendo en cuenta que la actora anuda la relación de causalidad a la falta de depósitos de cuenta , la situación de la sociedad y sus pedidas que se afirman dejaban reducido a menos de la mitad el capital social , sin promover la disolución de la sociedad pese a concurrir causa para ello .A todo lo expuesto solo cabe añadir a mayor abundamiento que no consta acreditado que al momento de contraer la deuda existiera causa de disolución de la entidad Panificadora Parra SL, pues constituye causa de disolución conforme establece el art. 262. 5 LSA que con motivo de las deudas de la sociedad su patrimonio quede reducido a una cantidad inferior a la mitad del capital social, y al momento de contratar el patrimonio neto de la mercantil no era inferior a la mitad del capital social, pues se ha podido constatar como las cuentas presentadas en el año 2000, correspondientes al año 1999 se desprende que el activo del balance ascendía a 43.323.326 ptas y su cifra anual de negocio a 74.562.758 pesetas siendo el capital social de 13.000.000 pesetas y las perdidas del ejercicio 14.652.124 ptas aprobándose la amortización de las mismas.

QUINTO.- Siendo ya innecesario el examen del motivo cuarto, por cuanto ha quedado ya clara la acción ejercita , debe absolverse de la demanda al hoy recurrente, dada la falta de prueba de su dolo o negligencia, estimándose el recuso deducido con revocación íntegra de la sentencia recurrida sin que haya lugar a imponer a la apelante las costas causadas por la interposiciones de su respectivo recurso de conformidad con lo establecido en el articulo 398 de la LEC , y sin que se efectué expreso pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la primera instancia pues si bien se ha desestimado íntegramente la demanda presentada por la actora concurren motivos suficientes para derogar el principio general y básico del vencimiento consagrado en el art 394 de la LEC , pues en el caso que nos ocupa existen evidentes dudas de hecho en cuanto a la concurrencia de la causa alegada, duda de hecho que tan sólo han podido ser aclaradas tras la práctica de la prueba celebrada sin que pueda obviarse que la cuestión planteada reviste evidente complejidad y ha suscitado dudas de hecho y derecho, por todo ello pese a la desestimación de la demanda, no procede imponerle a la actora las costas causadas a a la demandada absuelta ( art. 394 LEC ), y de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. ª Santiaga debo declarar y declaramos : Haber lugar al recurso de apelación presentado por la anteriormente referida contra la sentencia dictada con fecha 3 de noviembre del 2011 en el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga en los autos Juicio Ordinario nº 662/2009 y en consecuencia, debemos revocar y revocamos íntegramente la sentencia dictada y en su lugar desestimamos íntegramente las pretensiones deducidas en la demanda inicial absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra y sin que proceda efectuar expresa condena de las costas causadas ni en primera instancia ni en esta alzada.

Notificase la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/